抵押课件-(终).doc

抵 押1、 抵押的概念（1） 定义：抵押人和抵押权人（债权人）以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人（抵押权人）有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。担保法第33条抵押的终极目的就是保证债权能够得到优先受偿。即提高交易的安全性。抵押权的特征：1、不转移占有的担保物权。三种担保物权中，只有抵押权不转移占有。2、基于担保合同而成立。区别于留置权。3、一般特性：（1）公示性，抵押权公示后才能生效或对抗第三人。如房产登记后抵押权才生效；车辆抵押登记对抗第三人。（2）从属性，随主债权的灭失而消灭。（2） 意义：抵押权制度是与我国社会主义市场经济发展相吻合，且有利于市场经济发展的一种制度。2、 抵押财产的范围，即抵押物。（一）条件：首先，具有交换价值。该财产必须具有流通性或至少具有限制流通性，不能流通的财产不能作为抵押权的客体。其次，可以依法变现。作为抵押权客体的财产必须是抵押权人有处分权的财产。（二）不可以抵押的财产：从上述条件来看，很多财产均可成为抵押物。按照“法无禁止皆可为”的私法理念，我们先了解不可抵押的财产：物权法第184条：1、土地所有权；在我国，土地所有权不得买卖。2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3、公益法人的公益设施。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（兜底条款）（3） 可以抵押的财产1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；6、依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。3、 抵押合同抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。4、 各类抵押相关问题（一）不动产抵押1、抵押权的设立以登记为准。抵押合同自签订之日起生效。例：甲乙于2018年6月1日签订一份房产抵押合同书，相约在2018年6月3日去办理抵押登记，但后来因种种原因未予登记。问：该抵押合同效力如何？抵押权设立生效没？2、登记部门（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，登记部门为核发土地使用权证书的土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，登记部门为县级以上地方人民政府规定的部门；（二）动产抵押1、可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。未经登记，不得对抗第三人。2、登记机关：（1）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（2）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（3）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。五、抵押注意事项：（一）【超额抵押之禁止】抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。（2） 【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。六、抵押权的实现：（一）抵押担保的范围及抵押物的范围：1、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。2、抵押物的孳息属不属于抵押物范围。原则上不及于孳息，但有例外。（1）债务人不履行到期债务或者发生抵押权人当事人约定的实现抵押权的情形；（2）抵押物已被法院依法扣押。3、抵押土地上的新增房屋属不属于抵押物。原则上不及于。但在实现抵押权时，应一并拍卖，只是抵押权人对于新增房屋不能主张优先权。（二）抵押权的顺位及变更1、 已登记的以登记先后为序；2、登记的优先于未登记的；3、（动产）都未登记的，处于同一顺序。（3） 对于登记的不动产、动产抵押权，未经抵押权人同意的提前转让效力。1、 虽然该规定为禁止性规定，但其真实含义是否定物权效力而非债权（合同）效力。即：转让合同有效，但不能转移物权所有权。且该转让行为损害了抵押权人的利益，抵押权人可向法院或仲裁机构提起撤销之诉，确认该合同无效。2、 抵押权涤除制度。在转让合同有效，产权无法转移的困局下，受让人如果想取得所有权，只能代为清偿主债务。（4） 抵押权与租赁权的关系抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。先租后抵，抵押权实现后，适用买卖不破租赁。先抵后租，抵押权实现后，不适用买卖不破租赁。（5） 抵押权与所有权的关系抵押期间，抵押物依法被继承、赠与的，抵押权不受影响。案例欣赏（摘自生效判决书）：姚长海、秦雅婧因生产周转资金需要向曾铭借款500万元，双方于2015年5月18日签订借款协议1份，双方约定按月利率2%计算利息，借款期限自2015年5月18日起至2016年5月18日止，按月结息，该协议对违约责任等作了约定。姚争梅、姚二妹、浩森公司、张惠芳为上述借款提供连带保证担保，担保期限为借款至期后两年，担保范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金以及其他合理费用。姚长海、秦雅婧以其共同所有的位于安徽省巢湖市健康西路信泰国际花园A区8幢2202房地权产权（房地权证号巢湖市房权证字第号）和安徽省巢湖市北大街2号楼202、203室房地权产权（房地权证号巢湖市房权证字第号）为该笔500万元借款设立抵押，并办理抵押权登记。协议签订后，曾铭以转帐方式将500万元借款转入姚长海、秦雅婧指定的浩森公司账号。姚长海将上述借款利息按照月利率2%支付到2016年3月9日。借款至期后，曾铭向六被告多次催讨，六被告一直未归还本息。“曾铭有权直接要求保证人姚争梅、姚二妹、张惠芳承担保证责任”的约定，但该约定是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，即未约定本案保证担保与抵押担保并存时曾铭实现债权的顺序。中华人民共和国物权法【物的担保与人的担保关系】第一百七十六条的规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”人的担保是以人的信誉担保债务的履行，指担保法规定的保证。对于被担保的债权上既有物的担保又有人的担保的情况下，如果债权人先行使人的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人债务人进行追索。如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少实现的成本和费用。顺序：债务人自己提供的物保第三人提供的物保=第三人提供的人保恒缘公司开发建设了坐落于锦州经济技术开发区辽阳路逸海蓝湾小区，于2010年8月27日取得商品房预售许可证。2010年2月3日，原告张静购买恒缘公司开发的逸海蓝湾房屋一户，签订委托代建协议，并对房屋户型、面积、单价、工程质量、工期及双方权利义务做了约定。确定房号为14-15号，原告于2009年12月9日交付房款5万元，2010年9月8日交付房款42341元。2011年5月12日，张玫作为贷款人，恒缘公司作为借款人签订了抵押贷款合同，恒缘公司从张玫处借款4000万元，恒缘公司用包括原告购买的房屋在内的逸海蓝湾小区320户房屋作抵押，并到锦州市房屋产权监理处办理了房屋在建工程抵押权登记。刘武向锦州市中级人民法院申请对辽宁恒缘房地产开发有限公司进行破产，锦州市中级人民法院于2013年12月23日作出（2014）锦民一破字第00001号民事裁定书，裁定对刘武提出的破产申请本院予以受理。并于同日作出（2014）锦民一破字第00001号决定书，指定成员组成清算组，担任辽宁恒缘房地产开发有限公司管理人。张玫已就其本案所涉借款向管理人提出了债权登记申请。张静与恒缘公司签订的委托代建协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦不违反效力性强制性规定，该协议书合法有效。而张玫与恒缘公司签订