国际商法重点整理.doc

国际商法：调整跨越国界的商事关系以及与此有关的各种关系的法律规范的总和。国际商法的渊源：国际商事条约，国际商事惯例，各国有关商事的国内立法大陆法系：指以罗马法为基础，以法国、德国民法典为范本，欧洲大陆各国的法律，以及仿照这样的法律而建立的其他国家和地区法律的总称。地区：法国、德国，瑞士、意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、奥地利、丹麦、挪威、芬兰、瑞典、希腊、整个拉丁美洲、非洲的一部分、近东的一些国家以及日本、泰国、旧中国、英国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、英国的苏格兰、中国的澳门。特点：大陆法的渊源是法律。结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。把全部法律分为公法和私法。英美法：以英国的普通法为基础的英国及其原殖民地的法律以及仿照这样的法律而建立的其他国家和地区法律的总称。地区：英美，加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、马来西亚、新加坡、巴基斯坦和中国香港等。特点：英美法的渊源是判例。把全部法律分为普通法和衡平法。普通法与衡平法的区别：1、 普通法只有两种救济方法，即金钱赔偿和返还财产，且以前者为主要救济方法；而衡平法则除上述两种救济方法还有一种依约履行。2、 根据普通法，即使对于有发生不法行为或违约行为之虞的情况，法院原则上也不能发出禁令预先采取防止措施；但根据衡平法，在上述情况下，法院可以发出禁令，预先防止不法行为或违约行为的发生。3、 根据普通法，法院在审理案件时须设陪审团，且采取口头询问和口头答辩的方式；根据衡平法，法院在审理案件时则不设陪审团，但需采取书面诉讼程序。4、 原则上讲，普通法包括刑法、合同法、民事责任法等；而衡平法则包括不动产、公司法、信托法、破产法、继承法等。普通法归法院的王座法庭管辖，衡平法归法院的枢密大臣法庭管辖。5、 法律术语不同。要约：一方当事人以缔约合同为目的想一个或一个以上特定的人发出，内容十分确定，且要约人表明意愿承受要约约束的意思表示。有效要约具备的条件：1、 要约人必须清楚表明意愿按照要约的内容订立合同的意思。2、 要约必须是有要约人向特定的受要约人发出。3、 要约内容需十分确定。4、 要约只有传达到受约人处方为有效。要约的撤回：要约人在发出要约后。而在要约尚未生效前，要约人将要约取消，阻止其生效。要约的撤销：要约生效后，要约人将要约取消，从而使要约的效力丧失。要约失效的情形：1、 要约因过期失效。2、 要约因被要约人的有效撤回或依法撤销而失效。3、 要约因被受要约人拒绝或更改实质性条件而失效。4、 要约因某种法律事实的出现而归于终止。承诺：受要约人在要约的有效期内作出声明或以其他行为对一项要约表示同意的一种意思表示。承诺需具备的条件1、 承诺必须有特定的受要约人本人或其授权的代理人作出。2、 承诺不得变更要约的实质性内容。【对要约表示承诺，但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件在实质上并不变更该要约的条件，则除要约人在不过分延迟的期间内以口头或书面方式提出异议外，仍可作出承诺，合同仍可有效成立。】3、 承诺必须在有效期限内作出。【逾期的承诺如果得到要约人认可并及时通知承诺人，则该承诺仍然有效；如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常就能及时送达要约人的境况下寄发的，则该项承诺仍然有效，除非要约人毫不迟延地将相反意见通知受要约人。】4、 承诺的传递方式应符合要约所提出的要求。承诺生效时间：投邮主义：凡以信件、电报作出承诺时，承诺的函电一经投邮、拍发，承诺即告生效。除要约人在要约中明确规定承诺必须到达要约人方才生效之外。到达主义：凡承诺的函电只要送达要约人的支配范围就即告生效，而不管要约人是否已知悉其承诺的内容。对价：一方当事人在享有合同规定的权利的同时必须承担某种作为或不作为的义务。有效对价具备的条件：1、 对价必须是合法的。2、 对价必须具有一定的物质价值。3、 对价是待履行的对价或已履行的对价。错误：指当事人的认识与事实不相一致的行为。各国法律都允许在各方当事人彼此都有错误，且该项错误涉及合同的重要条款致使影响合同成立时，表意人可以主张合同无效或要求撤销合同或更改合同的有关内容。诈欺：指一方当事人故意制造假象或隐瞒真相致使对方陷入误解或发生错误的行为。各国法律都允许蒙受欺诈的一方可以撤销合同或主张合同无效或更改合同的有关内容。胁迫：指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。各国法律都一致认为：凡在胁迫之下订立的合同，受胁迫一方可以要求撤销合同或更改合同的有关内容。违约：合同依法或成立后，合同当事人不履行或者不完全履行合同义务的行为。确定合同当事人承担违约责任：1、 行为人有过错。2、 又不履行或不完全履行合同义务的行为。3、 有财产上的损害事实。4、 违约行为与损害结果之间有因果关系，即行为与结果之间存在着内在的必然联系。违约的形式：1、英国法：分为违反条件与违法担保。2、美国法：分为重大违约与轻微违约。3、德国民法典分为给付不能和给付延迟4、中国合同法分为不履行，不完全履行，履行延迟，不能履行，预期违约5、公约分为非根本违约、根本违约、提前违约根本违约：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同的一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知发生这种结果。违约的救济方法：实际履行。损害赔偿。解除合同。支付违约金。开始期计算：一般来说时效自当事人知道或者理应知道权利受到侵害之日起计算。时效的中断：在诉讼时效进行中，由于发生了法定中止时效期限计算的事情，已经计算的时效期限消灭，待到法定中止时效期限计算的事情终结时，时效期限再次重新开始计算。时效的中止：债权人诉讼时效期间内，由于发生了不可归责与债权人的情事，阻碍了债权人行使请求权，为保护债权人的权利，法律允许在时效期限届满前的若干期限内（通常为六个月），暂停计算时效的期限，待到阻碍债权人行使请求权的情事清除时，时效期限再继续计算。卖方交货的地点：如果合同中对交货地点做出了具体规定，买房应按合同规定的地点交货；如果合同对交货地点没有作出规定或规定不明确的，买房应根据三种不同的情况履行其交货义务：1、 如果销售合同涉及货物的运输，卖方应把货物已交给第一承运人，以运交买方，即认为已履行了交货义务。并且标的物的风险也从货交第一承运人时，由卖方转移于买方。2、 在销售合同没有涉及卖方应负责运输事宜的场合下，如果合同标的物是特定物或从特定存货中提取的货物，卖方应于订约时双方当事人知道的这类货物所存放的具体地点交付给买方处置；如果标的物是待制造或待生产等为特定化的货物，卖方应于在订约时双方当事人知道的这类货物所制造或生产的地点交付给买方处置。3、 在除上述情况外的其他情况下，卖方的交货义务，是在其订约时卖方的营业地点，把货物交给买方处置。假如卖方设有一个以上的营业所，在与合同及合同的履行具有最密切关系的营业所履行交货义务。卖方的交货时间：1、 如果合同规定有交货日期，或从合同的条款中可以确定出交货日期，买房就应该在该日期交货。2、 如果合同规定了一段时间，或从合同中可以确定一段时间，卖方有权决定在此段期间内的任何一天交货。但是，若情况表明买方有权选定一个具体日期时，卖方则必须遵守。3、 其他情况下。卖方应在订立合同后的一段合理的时间内交货。卖方对货物品质担保的责任范围：卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装，否则则构成交货与合同不符。同时，如果双方当事人在合同中没有做出与下述内容相反的规定时，卖方在交货还应符合下列要求，否则也将认为其所交货物与合同不符。1、 货物应适应于同一规格之货物的通常使用目的或用途。2、 假如买方在订立合同时明示或默示地使卖方知道合同标的物使用目的或特殊用途，则卖方交付的货物就必须适用于买方购货的特殊用途或特殊目的。3、 货物的质量应与买方向卖方提供的货样或说明相符。4、 所交货物应按同类货物通常的方式状如容器或包装，如果无此通常方式，则应足以保全和保护货物的方式装进容器或包装。卖方对货物品质担保的责任期限：只要卖方交付的货物在该货物风险转移于买房的时候符合合同的要求，卖方就算是履行了他对货物品质担保的义务。如果在风险转移于买方之后，货物发生变质或损坏情况致使与合同要求不符时，卖方可以不承担责任。但是，在下列两种情况下，卖方仍应负责：1、 如果卖方在合同中对货物的品质做出了特别担保。2、 如果由于货物本身存在的隐藏的、潜在的缺陷所致货物受损，只要卖方能证明货物受损的直接原因是风险转移于买方之前那么卖方仍应对其所交货物的品质负责。卖方交货时的免责范围：1、 如果在订约时，买方以对合同标的物进行检验，卖方对买方知道或不可能不知道货物不符合合同的情况不负责任。2、 如果买方未在规定的期限内检验货物，一旦货物过了规定的检验期，即使发现货物与合同不符，卖方也可以不承担责任，除非合同中另有相反规定。3、 如果买方未发现或理应发现货物不符合情形后，按约定的时间内，或未有约定期限而没有在合理期限内；或任何情况下买方为在实际收到货物之日起2年内将货物不符合合同情形通知卖方，卖方也可免除对货物品质实行担保的责任，除非特别担保期限超过了2年。卖方对货物权利担保的义务：1、 卖方应对货物享有完全的所有权。卖方所交付的货物，必须是第三者不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求欠缺的条件下收取货物。卖方不仅应对其所出卖的货物的权利确实存在瑕疵或欠缺的行为承担责任，而且还应对第三者对合同项下的货物提出任何要求（即使是无根据的请求）承担责任。2、 卖方应保证所交货物无侵权行为。卖方所交付的货物必须是第三者不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。按销售合同公约的规定：卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或其他知识产权、如果在买方收到货物后，出现由第三方对合同项下的货物提起侵犯其知识产权之诉，卖方必须承担责任，为买方排除干扰并负责赔偿由此而造成的一切损失。卖方保全货物的义务：如果卖方推迟收取货物或在支付价款和支付货物应同时履行时，买方没有支付价款，而卖方仍拥有这些货物或仍能控制这些货物的处置权时，卖方必须按情况采取合理的措施，以保全货物，同时，卖方有权保有这些货物，直至买方把因保全货物所附的合理费用偿还时为止。买方保全货物的义务：1、 若买方已收取货物，发现货物有严重瑕疵并打算行驶退货权时，卖方必须按情况采取合理的措施。2、 若货物已运抵目的地并置于买方所处置的状态下，但买方尚未实际控制货物时，如果买方要行使退货权，则买方必须代表卖方收取货物并采取合理措施保全货物。损害赔偿的原则：只要买卖合同中的一方当事人没有履行其合同和该公约中所规定的任何义务，并给对方造成了损害时，受损害的一方当事人就可以请求损害赔偿，而无须证明对方的不履行是否处于过失，也不必事先发出催告。同时，受损害的一方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，并不因为他已采取其他救济方法而丧失。损害赔偿的计算方法：1、实际补进时索赔额计算法。合同价格与替代货物价格之间的差额+因卖方违约而造成的任何其他损害赔偿额2、 如果买方在撤销合同之后，没有实际补进替代物，而此项标的物又有时价时，其损害赔偿额的计算方法因不同情况而处理。（1）在买方接收货物前，买方可索赔金额是：合同价与买方发出解除合同通知是标的物的时价之间的差额+因卖方违约而给买方造成的任何其他方面的损害赔偿额（2）在买方接受货物后于使用过程中，发现货物有严重瑕疵而依法解除合同时，买房可索赔金额是：买方接受货物时标的物的时价与合同价格之间的差额+因卖方违约而给买方造成的任何其他损害赔偿额3、 其他情况下损害赔偿额的计算法：因一方违约对受损害方所造成的实际损失+受损害方依据合同可预期获得的利润。中止合同与解除合同：如果订立合同后，一方当事人由于其履行义务的能力或信用有严重缺陷，或者其履行合同的行为已显示将不履行或不能履行其大部分重要义务时，另一方当事人可以采取中止履行合同的救济措施。但是 ，采取中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，并且，如果经另一方当事人对履行义务提供充分保证时，提出中止合同的一方必须继续履行义务，否则，就有可能导致自己违约。货物风险转移时间：如果销售合同涉及货物的运输，并且当事人没有通过采用贸易术语或其他方式规定风险划分原则时，货物风险转移的时间是：1、如果合同中没有规定卖方在某一特定地点交付货物，则自卖方按照销售合同将货物交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就转移到买方承担。至于日后该项货物是否须经第二承运人乃至第三承运人续运至目的地，一般应由买方自行安排，并由买方承担责任。2、如果合同中规定了卖方须在某一特定地点把货物交付给承运人，则在货物于该特定地点交付给承运人之前，风险不发生转移。3、在任何情况下，货物在未规划于合同项下之前，风险不转移于买方。4、卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的转移。票据：指由出票人签名于票据之上，约定自己或他人为付款人，按照票据上所记载的条件于见票时或指定的日期，无条件支付给受款人或持票人一定金额的有价证券。票据的法律特征：票据是完全的有价证券，是设权证券，是要式证券，是文义证券，是无因证券，是金钱证券，是流通证券，是提示证券，是返还证券。票据的作用：票据是汇兑工具，是支付工具，是信用工具。汇票的背书：指持票人在汇票背面或粘单上签名和注明背书日期后，把该汇票权利转让给受让人的票据行为。代理：指代理人按照被代理人的委托在代理权限内代表被代理人同第三人订立合同（或从事其他法律行为，下同），由此而产生的权利义务直接对被代理人发生效力。代理权的产生：大陆法系分为意定代理或委托代理，和法定代理。英美法系分为明示指定，默示授权，客观必需的代理，和追认代理。中国法分为委托产生，法定产生，和指定产生。表