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法学研究和论文写作方法陈瑞华北京大学教授一、论文分析刑事和解（一）刑事和解在中国的兴起在正式讲之前，我们先分析三篇论文。第一篇是关于刑事和解，这篇论文发表在中国法学。第二篇是关于证据法，一篇关于新法定证据主义的。第三篇是在中外法学上的一篇文章，司法裁判的三种形态。这都是最近几年发表的，刑事和解这篇文章发表在2006年第5期中国法学，正标题就是关于刑事和解的概念化，我们把它称之为私力合作模式的兴起。这篇论文发表在法学研究2012年第6期，以限制证据证明力为核心的新法定证据主义。 我想通过这三篇论文告诉同学们，我自己在做研究，写作过程中遇到的困惑、问题，得出的一些经验和教训，这样讲起来比较有针对性。刑事和解大家应该不陌生，就是被害方和被告方私了，如果是自诉案件不叫刑事和解，自诉案件本身就可以和解、调解。公诉案件，本来应该检察院起诉、法院判刑的现在也可以和解，比如故意杀人、故意伤害等。最近在中国，刑事和解形成了一种运动，刑事和解破天荒第一次写入2012年新刑诉法，有若干个条文规定了刑事和解的适用范围、条件、程序、法律后果。（二）辩证的看待刑事和解刑事和解这个题目，乍一看在中国司空见惯，实践中到处都是，所有的公安机关、检查机关、法院都在搞刑事和解。但是怎么能写出一点新意来，有时候你会感觉到，要想摆脱地球引力太难了，传统的思维就像地球引力一样，让一个人难以自由的思考。现在刑事和解的论文多的是，都是刑事和解的概念、性质、意义、功能，刑事和解存在的问题，中国未来刑事和解的改造，都是这样的。既然过去中国从来不允许公诉案件私了，为什么现在出现私了？故意杀人案件怎么能私了，交通肇事怎么能私了，这是国家追诉原则。我们学法律学刑诉法，国家追诉，被害人被替代了，不能被害人说了算。刑事和解这么一场伟大的运动，跟刑事诉讼的主流理论完全背道而驰。很多论文用批判的眼光看待刑事和解违反罪行法定、违反无法推定，违反法律面前人人平等。这种批判没有用的，因为刑事和解很好的解决了被害人的赔偿问题，解决了上访问题，很好的解决了附带民事诉讼流于形式的问题，效果是显著的。中国的法院刑事附带民事诉讼陷入历史上最大的破产之中，新刑事法修改以后，最高法院充当了这样一个不光彩的角色。中国的法院系统，面对刑事被害人的赔偿问题已经没有任何能力解决了，引发了大量的上访问题，社会问题，群体事件。（三）刑事和解的模式和原因分析我在研究刑事和解的时候，没有提一个对策，没有提一个批评。整个论文2万多字，就解决了三个问题，第一个刑事和解的模式是什么。我们把刑事和解分成三种模式，全国各地搞刑事和解实验的分成三种模式，人民调解委员会模式、法院模式还有自行和解模式。法律没有任何规定，没有任何司法解释，没有任何文件承认它的合法性，当时除了做了一点调研以外，用的更多的是媒体、报纸、杂志上的案例的报道。第二，原因分析，刑事和解为什么会兴起。当时这篇论文出来以后，我把这篇论文发给我带的研究生，让大家讨论，当时大家提最多的是老师你没有提这个制度的好与坏。未来的改革，我对它进行了原因分析，为什么会兴起，比如刑事附带民事诉讼的破产，这是一个标题。比如利益兼得的原理，在一项司法活动中如果原告、被告、第三方裁判者都得到了利益，各方利益得到了满足，这项改革就有生命里。在中国没有辩诉交易这个传统，但是刑事和解是中国的传统，利益兼得原理。关键是最后，分析了模式，总结了原因，刑事和解对刑事司法理论的挑战有哪些。当时提出了几个概念，第一个，以被告人为中心的刑事理论逐渐势微衰弱了，在一定范围内出现了以被害人为中心的刑诉理论。传统的刑诉理论是以被告人为中心的，辩护权、程序正义这些权利都是这样的，刑事和解完全是以被害人为中心的，站在被害人的角度看问题，被害人的诉权成了主角。这就挑战了传统的刑诉理论，还有它是被害方和被告方的私力合作，而跟国家没有合作，跟辩诉交易最大的区别是辩诉交易是国家跟个人的妥协、协商，把民法的这种契约精神引入到刑诉法，形成了辩诉交易。在中国叫私力合作，被害方和被告方通过协商利益兼得，放弃利益赢得更大的利益，放弃一部分利益赢得更多的利益。二、法学研究方法真正的学术教科书，就是要对某一个领域种的某一个法学部门的所有问题都有精深的研究。规范法学或者法教育学最大的特征是三个，我们现在写论文你摆脱不了，绝对不可能说你不搞一点规范，肯定要解释什么是某一个概念。比如说我们在写刑事和解的时候，肯定要做这个研究，什么是刑事和解，你给它下一个定义，概括一下它的要素，这就是在规范研究，不是社科研究。（一）规范法学的特点1.研究的对象是法律规范规范法学既然是教科书是最高的集大成者，很多论文都要研究它。概括下来，规范法学有如下特点，第一规范法学研究的对象往往是法律规范。我们之所以叫做规范法学，研究的对象是规范，规范既包括成文法，有些国家还包括判例法，在我国也包括司法解释、指导型案例。凡是具有规范效力的都叫规范，不一定是成文法，成文法是最主要的。2.研究的方法主要是解释立法原意第二，研究的方法或者手段，主要是解释立法原意，弥补成文法法律规范与司法实践的鸿沟与不足。由于规范是抽象的，现实是鲜活的，很多规范是没法适用到现实之中的，所以只好用学者的研究来嫁接规范和现实，让规范得到良好的适用。教科书在世界上最大的功能就在于，一个疑难案件怎么处理，看教科书解释的立法原意。所以在大陆法系国家的很多学者写文章，包括有些法理学把它称为法律方法，这里所说的法律方法就是解释规范的方法。3.规范法学的使命是解决制度不足的问题第三、规范法学还要面临一个使命，就是要解决制度不足的问题。主要是两个问题，一个是某一种现象没有现成的成文法、现成的规范解决怎么办。实践是鲜活的、立体的，在不断发展的，法律永远是比较滞后的，新的问题在不断出现。所以做规范法学的人不得不面临一个最大的挑战，研究新问题，怎么形成新的制度，新的规范。同时还要面临一个难题，旧有的规范不适用怎么办？所以规范法学必然有一个分支，我们叫对策法学。创制规范、修正规范，不适用的要修正的她们，新的问题没有规范加以应对的，要给它创制新的规范。所以我们看学者在进行教科书研究最高境界的同时，也出了一部又一部的修改建议稿，这是必然的一种逻辑产物。不可能光解释，就得提对策，推动法制的改革和发展。（二）社会科学方法1.特点由于经济学、社会学比较发达，带有扩张性，它的方法论开始逐渐扩张。而法学从来就比较弱势的一个学科，应用性的，所以它就开始受到别人的影响。所以说在学问的世界里，法学是亚非拉，经济学和社会学是西方殖民者，这是目前大家经常用的经济学帝国主义、社会学帝国主义。在这样的一种社会科学发展的背景中，一种被认为共通的社会科学方法在兴起。我觉得最近在中国，法经济学方法有点发展过快，法社会学方法相对要弱一点。其实我比较青睐的还是法社会学方法，因为法社会学有一套比较成熟的概念，比较成熟的方法论来做支撑。社会科学方法引入到法学领域，产生了一种新的研究范式，它有三个特点。第一，与规范法学相比，它不以研究规范作为目的，研究对象不是规范。事实上它对规范从来不感兴趣，法社会学大师弗里德曼有一句名言，法律怎么规定的毫无疑义，我只关心法律是在社会中如何实施的。所以这就是法社会学的一个经典的概念，他研究社会中的法律，把规范法学视为书本上的法律，而我研究的是社会中的法律，活的法律。一下子把这两种研究方法分野了，研究的对象法律现象作为社会现象的法律，就是他的研究对象，他感兴趣的是法律怎么得到实施的。第二，解释法律、解释法学还有一种特点，用的方法是社会科学的方法来研究。刚才已经讲过了社会科学方法有两个角度，一个是各种社会科学的具体方法那就多了，社会学的、人类学的、经济学的、政治学的都可以。但还有另外一个层次，社会科学的共通的方法，不管经济学社会学都能用的。比如最典型的模式理论，模式理论几乎经济学、社会学、政治学都在用。我们的比较法学研究，最大的贡献就对模式化研究做了一个概括。再比如因果关系研究，不管社会学、经济学、人类学，不管用什么方法都得研究因果关系。第三个特点，社会科学这种方法研究解释法学研究，它的目标不是改造法律，也不是解释法律的条文，它的目标只有一个，发现法律这种现象的规律。尤其发现法律条文背后的因素是什么，什么制约着法律，什么左右着法律的变化、成长。所以有人说叫法律之上的学问，法律背后的学问，法律之中的学问是规范法学，法律之上的法律背后的学问是解释法学、社科法学。学习法律、将来做研究一定要搞清楚这两个分野。2.社会科学方法的引入下面简单说一下，社会科学方法的引入。社会科学方法作为法学研究的两种范式之中，它的引入得益于多学科的交叉。关于社会科学方法的引入，这里要讲几点，第一点什么是社会科学方法。我认为有几个误区需要注意，第一个误区，以为所谓实证研究就是社会科学方法。误以为只有数理统计才是社会科学研究，这绝对是误区，实证研究不是社会科学方法的唯一手段。第二个误区，千万要记住，在做社会科学方法研究的时候，误以为存在的就是正当的。再区分一对概念，什么绝对不等于应当是什么，这个必须得说清楚，叫是然的世界不等于应然的世界。从哲学上来说我们生活在两个世界当中，我们的思维一个是是然的世界，研究的是事实、真相，应然的判断，是价值世界。所以记住社会科学研究，绝对不能够犯常识性的错误，某一个东西的发生是有原因的，结论是这个东西就是好的。在刑诉里边最典型的刑讯逼供的发生是有原因的，结论刑讯逼供就是好的，这种研究就反人类了。3.什么是社会科学方法那什么是社会科学方法，有这么几个要素。第一，社会科学方法，把法律作为一种社会现象，研究的对象是事实。一般不研究规范，因此规范之上、规范之后的东西，比如可以研究一个判决书，研究一个案例，研究一个法律的思潮，研究一个法律的现象，像刑讯逼供，暴力威胁等等都可以。研究无禁区，所有跟法律有关的社会事实都是研究对象，甚至可以研究一场争论，关于某一个问题发生的一场争论。社会科学研究的是已经发生的事实，社会科学永远不研究没有发生的事实。研究社会事实，研究已经发生的事实，这是社会科学研究的一个基本对象。因为只有这样的研究，才能找到证据，能找到论据支撑你的论点，没有发生的你找不到论据，无法找到事实和证据。社会科学的第二点，在用社会科学方法研究法律的时候，一定要注意学会最基本的几种分析方法。一个是刚才讲的模式方法，又叫类型分析方法，类型化、模式化，这是它的一个基本方法。模式化是在两种同一个类别的事物当中做比较的时候，运用的最好的一种方法。比如我们到目前为止模式方法运用最成功的先例，叫普通法与大陆法，这是两大模式。当然这种模式没有穷尽，还有其他的像伊斯兰法、社会主义法。在比较法学科里面有多种模式，但是最重要的，这种研究不光要从规范的角度，还要观察它的历史背景、整个发展。实际上是社科方法跟规范方法的综合运用，才能得出这种研究。第二种，最重要的方法，因果关系分析，因果关系分析是社会科学方法的最重要，也是最难的一种方法。如果说模式分析主要是描述比较的话，因果关系就要找到因跟果之间的逻辑联系，这是最难的。经济学、社会学讲到方法论最难的就是因果关系。4.社会科学方法引入法学的用途社会科学方法的引入，先搞清楚什么叫社会科学。社会科学方法研究法律有什么用？如果要问到这个问题的话，我们可以用三句话来概括，社会科学方法引入到法学里边的用途、功用。第一，发现规律，尤其发现法律现象、法律问题背后的规律是什么，把规律找到了，就做出了贡献，发现规律。第二，做出理论贡献，理论的贡献能够使一个学科生命力越来越旺盛，奠定坚实的基础。当年芝加哥大学法学院的教师科斯提出的科斯定理，就那么几篇论文，获诺贝尔经济学奖。当时有人问科斯，你这个理论有什么用，科斯说对于一个城市的建设来说没有直接的功用，对于美国发展核武器来说没有什么直接功用，对于街上的流浪汉解决温饱没有直接功用。但是对于经济学的发展，尤其制度经济学的发展奠定了基础，这个是用处。第三，为整个法制的发展奠定坚实的理论基础，没有理论做积淀的变革注定是失败的，甚至是有害的。一场伟大的变革，必有伟大的理论做支撑，尤其基础理论非常重要。三、论文写作方法（一）新法定证据主义下面进入比较实用的讲授，刚才讲了一讲法学研究方法，我先讲一讲法学论文的要素。 我认为中国存在的一种思潮一种理论，概括叫新法定证据主义，它实际上新法定证据主义的核心要素是一定要从证据的证明力上，限制法官认定证据的活动。我在这篇论文里面提炼出了这样一个概念，又进行了论证，我基本的论点是新法定证据主义这样一种思潮是近年来，整个证据立法的一条红线。那么它发生的原因是什么，我进行了解释。一个国家冤假错案，错案最容易发生的时候，越容易限制法官的自由裁量权。现在冤假错案比较多，尤其刑事案件，民事案件司法不公的现象也屡有发生。人们对法官认定事实的能力提出怀疑，必然反映在证据法上，要约束他的自由裁量权，制定大量的规则。这跟中世纪很相似，中世纪的欧洲法官的自由裁量权很大，法官既是检控官员，又是审判官员，阅完卷不开庭就直接判了，甚至直接用刑讯逼供等手段。客观上必须得约束他的自由裁量权，不然的话冤假错案就太多了，就出现了法定证据。所以我在论文里边提炼出一个概念，一个国家的诉讼法越是倾向于纠问制，纠问的色彩越浓，职权的色彩越浓，证据法越偏向于限制法官的证明力，古今中外概莫能外。看了看在实践中的效果，目前反对的声音也很大。这篇论文2万多字，如果把这篇论文分解看来，几个要素基本出现了。一篇论文三个要素缺一不可，第一，中学就学过的论题、命题、假设、假说，英语叫idea，要有思想、要有理论。这个理论既可以放在论文的序言里边，也可以放在论文的结论部分，这是你论证的核心观点。要有论题，新法定证据主义这篇论文的论题是什么。中国大量限制证据的证明力的这些规定，体现了对法官自由裁量权的限制，体现了一种新法定证据主义的一种立法思潮。只要法官自由裁量权问题解决不了，对于事实认定的错误，这种认定事实的错误这种担忧一直存在的话，这种新法定证据主义是不会消失的。论据，这篇论文原引了中世纪欧洲的很多规定，中世纪欧洲的很多的规定理论是它的一个论据。另外一个中国证据立法中的大量的论据，直接证据、间接证据，与案件有利害关系的证人，跟没有关系的证人，他的证明力大小强弱，法律明文规定，有很多实际案例。论据比较多，有理论、有文献、有法官的直接观点，有案例，都可以成为论据。论证方式，采用的基本上是一种，归纳式。先归纳后演绎，这是一种典型的论证方式，这是逻辑推理的两种方式。先归纳就是要从现象中、经验的事实中提炼出概念来，从个别到一般。后演绎，再把这个概念结论放在很多场景中去检验，先归纳后演绎。论文的结论就是先法定证据主义这样一种立法思潮，影响中国民事证据立法、刑事证据立法，未来还会影响。（二）法学论文要素1.论题对于法学写作来说，论文得有灵魂，灵魂就是论题。什么叫论题，就是一篇论文的形成的基本理论，结论部分，一般都是一个理论。这个结论可能用那么几句话就能概括出来，最简单的可能就一句话就能概括出来。论题要清晰，你这篇论文得出什么结论。那么如果深究起来这个论题有哪几种构成，说起来很复杂，要从法学方法论来说可以讲一学期，概括下来一般是三种只有才、只要就、因为所以，就这三种模式。只有什么才会什么样，必要条件，只要什么就什么，充分条件，因为什么所以什么，因果关系。下面注意，论题要注意几点。第一，论题一定要是理论的，这样才能够跟别人进行理论对话的。第二点，论题一定要有新意，要有创新的，如果别人都说过的你再说就没有意义了。2.引言还有一点要注意，论题既可以写在引言里边，或者序言里边，也要跟结论相呼应。很多人写论文处理不好引言和结论的关系，这里结合论文讲一讲，引言要完成至少三个功能。一篇文章的引言，问题的提出不管叫什么，就是你第一部分，你不可能没有帽子，上来就讨论问题。第一个功能，文献综述，到目前为止要求越来越严了。在这个问题上过去有哪些研究，简单的一个文献综述，不用专章写，放在引言里边就行。比如说我过去在研究新法定证据主义的时候，就简单的一段过。在这个问题上我们国家过去的学者怎么研究的，研究证明力为中心，关于证明力问题有几篇论文提到，有的论文就一句话。它的贡献是什么，你只有文献综述才能告诉编辑、告诉读者，你在这个基础上要研究什么新东西。第二，有哪些新的问题。在这个领域里边新的问题是什么，文献综述完了以后新的问题没有解决，仍然没有解决，没有找到答案。第三个功能，本文准备怎么解决这些问题。本文从以下几个角度来解决这些问题，我写论文有一个经验，就是你写的那些本文从哪几个角度解决的，那几个角度就是论文的大纲。有三个角度就是论文下边的三部分，这是相互呼应的，形成一体的。3.结论下面看结论，论文没有结论这是大忌。最后得有一个结尾，得有一个结语，结论一般来说有两个功能。第一总结本论文各部分的观点，把它综合在一起加以做一个综述。第二，指出未来新的课题，为下一篇论文奠定基础，它又是下一个论文的引子，这就是星火相传、脉脉相承。可能你下一篇论文在这篇论文的基础上又开始研究，在这个问题上是开放的，还有一些问题尚未解决，本文只解决了一部分论文。4.论据下面看论据，论题是结论，一定得有论据。刚才讲了论据有多方面的，总体上来说论据有这么几种常见的论据。第一，文献，前人研究过的文献、观点、思想都可以。当然尽量不要列举一些政治家的理论，邓小平怎么说，马克思怎么说，一般来说不要这样写。第二，还有一些案例，论据有多种，案例、数据、判决书，这都可以成为论据，所谓论据支撑你论题结论的所有的证据。论据分两大类，理论论据和实践论据。文献、理论、观点那叫理论论据，判决、案例这都是实践的论据。给大家提醒一下，目前我们的博士生可以说理论论据用得比较多，实践的论据较少。怎么去找实践的论据，第一，找法院的判决，像公报案例，指导性案例，形势审判参考、民事审判参考，最高法院出版物的案例，这都是非常好的论据。第二，法官，尤其最高法院法官的论文、著作、示意，甚至他的博客。有些法官能把某一个论点说得一清二楚，而这个问题一般的学者解释不清楚，一般的判决书解释不清楚。所以像法官的论点、论文、论述这是我们目前比较欠缺的。还有就是一些律师、检察官、法官的办案札记，在某一个案件办案过程中的一些思考，也是通过文字形成的。5.论证方式下面看论证方式，论证方式就是一篇论文的框架结构。论据无非就是一些资料，论题、结论。论证方式就是一座大厦的框架结构，论据是砖瓦，论题是图纸，你看一个设计师设计一个住宅、一座房子、一座大桥的时候，设计的理念这是论题，设计的它的砖瓦还有它的钢材那些论据而已。我们有一位学者说，我们今天有一屋子好的原材料，就是做不出一桌好的酒席来，有时候恰恰缺的是方法。论证方式尤其体现方法，到目前为止论证方式有多种多样，但是从逻辑推理角度来说无非就是两大类，演绎推理和归纳推理。我们这里借用我们北大中文系已故的王力先生，给他的博士生指导的一句著名的格言先归纳、后演绎，这是最有用的一句话。什么叫先归纳，一定要学会在个别的论据中提炼出理论，提炼出你的论题来。你的论题从哪里来的，上来就演绎，那肯定是借鉴前人的理论。比如论无罪推定原则，肯定是演绎推理。中国人做法学论文最大的悲剧就是演绎推理的滥用，如果一篇论文上来就先演绎推理，肯定是一篇不成功的论文。因为演绎推理上来就用，必然是借鉴吸收别人的理论。你发现了问题，这叫先归纳，什么叫先归纳，从个别到一般，从经验事实论据中找到结论。下面看什么叫后演绎，后演绎是拿着这个结论进行验证，到各个场合进行验证，光提出来不行，提出来是一个假说，要去验证。所以后半句话后演绎是一种验证过程，验证有两种，一个是用证实的方式，一个是用证伪的方法。证实就是某一个结论在更多的场合能得到验证，证伪证明自己的观点不被推翻，这个方法很重要。证实谁都会做，比较好做，证伪比较困难，证明你的观点不被推翻。有两种办法来证伪，第一证明现有的相反的观点不成立，要学会证明相反的观点不成立。还有一种方法，把反对的观点假设出来，把潜在的反对观点假设出来予以反驳。一篇论文不管结构多复杂，其实就这三大块。6.选题选题要有问题意识，没有问题意识一篇论文往往是失败的。秦少游有一首词，少年不识愁滋味 为赋新词强说愁，没有问题意识，只能是模仿别人。问题意识是什么，要觉得这个问题值得研究，感觉到它是一个问题。举个例子，在刑诉里边，证人不出庭，法官宣读证言笔录，这就是一个问题。司法机关对这个问题百思不得一解，需要研究它，刑讯逼供屡禁不止，法院很少做无罪判决，无非证据排除规则已经制定了，实践中执行得一塌糊涂，这都是问题。7.概念化下面简单说几个问题，概念化。概念化是社会科学研究的最关键的一个阶段，我有一篇文章把它称为惊心动魄的跳跃，这是我们做研究中最难的一个阶段。过去很多的哲学家、思想家都说过一个观点，从经验事实里边不可能直接推导出理论的。在现实的世界里没有理论的身影，理论都是主观的概括。科斯定理再伟大都是科斯的主观概括，他把现实当作他分析的原材料，所以概念化很重要。下面看什么叫概念化，怎么样概念化。概念化是指要把理论问题，你发现的理论问题形成一个命题，变成一个概念，用高度浓缩抽象的概念提炼出来。比如罗尔斯，哈佛大学哲学教授，著名哲学家，用短短的3页纸，概括了三种程序正义。概念化是一个学者的看家本领，一个人水平高低就看你的概念化能力，你能够在一个东西给它概念化，而且是有新意的概念化，立马就能吸引眼球，引起关注，你的发言就成功了。所谓概念是信息节约的工具，用较好的词汇能概括出大量的思想内容，别人用1万字能说清楚的，你用一个词、一个命题就说清楚。比如新法定证据主义，了解证据法的历史的人，一听这个词就知道这里面有两个关键词，一个是法定证据主义。中世纪欧洲的证据制度，一个是新，这个概念如果能成立的话，就把中国当代的证据法一个侧面给概括出来了，这是新法定证据主义。那么如何概念化，概念化需要有两个本领才能概念化好。第一进行概念化的思维训练，第二个，如何概念