第三章-刑法的效力范围.docx

第3章 刑法的效力范围第1节 刑法的空间效力“法律效力”一词主要有两方面的含义：一是泛指法律的约束力，即规范效力；二是指法律的适用效力。本章探讨后一问题。一、刑法空间效力的概念和原则刑法的空间效力是指刑法对地域的效力和对人的效力的总称，具体指刑法在哪些地方对哪些人适用。属地原则 即领土原则，主张以本国领域为标准来确定刑事管辖权，行为人或者被害人的国籍对本国刑法是否适用不产生影响。属人原则 即国籍原则，主张以行为人是否具有本国国籍为标准来确定刑事管辖权，犯罪行为发生的地点及被害人的国籍对于是否适用本国刑法不产生影响。保护原则 主张以被害人是否属于本国公民或者本国国家为标准来确定刑事管辖权，而不考虑行为人的国籍及行为发生地。普遍原则 适用于国际犯罪，不论犯罪行为是否发生在本国、也不论行为人或者被害人是否具有本国国籍，只要能够实际控制，任何国家均享有刑事管辖权。结合原则 主张以属地原则为基础，有限制地兼采属人原则、保护原则和普遍原则。我国刑法采用此原则二、我国刑法的属地管辖权刑法第条第款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”“中华人民共和国领域”是指我国主权所及的全部区域包括：领陆、领水（内水和领海）、领空。领海示意图领海基线的确定，国际公认的方法有两种：一是正常基线法，又叫低潮位基线法。它是以落潮时海水退到离岸边最远的那一条线为基线；再向外延伸到该国规定的领海宽度，即为领海线。领海线和领海基线之间的海域，就是一个国家的领海。一是直线基线法，又叫折线基线法。在大陆沿岸突出部位，或沿海岛屿上选定某些点作为基点，把连接各相邻基点所得到的折线作为领海基线，以此作为基线的起点，向外延伸到国家规定的领海宽度，即为领海线。领海线与领海基线之间的海域就是领海。我国实行的是折线基线法。目前我国宣布的领海基线有两部分：一是大陆领海的基线为山东高角至峻壁角之间各相邻基点之间的直线连线；二是西沙群岛领海基线为东岛至南岛之间各相邻基点之间的直线连线。（1）关于船舶与航空器：我国刑法第条第款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”船舶和航空器是否属于一国领域？理论上有一种观点认为属于拟制领土或浮动领土。【案例】1926年8月法国邮船荷花号在地中海的公海上与土耳其船博兹库特号相撞。博兹库特号沉没，8名土耳其人死亡.次日，当荷花号抵达伊斯坦布尔时，土耳其当局对这起碰撞事件进行了调查，称该事件是由于荷花号上值班人员法国海军上尉戴蒙的失职所致，故将其逮捕，连同土耳其船长一并以杀人罪在土耳其伊斯坦布尔法院提起刑事诉讼。法国政府对土耳其当局审判戴蒙提出抗议，认为两船碰撞发生在公海上，土耳其法院对戴蒙没有管辖权，只有荷花号的船旗国法国才有权对它进行审判。为解决此争议，两国于1926年10月签定了特别协议，请求国际法院裁判土耳其对法国公民戴蒙行使管辖权是否违反国际法。1982年联合国海洋法公约规定，海运船舶发生碰撞或其他航行事故涉及船长或任何其他为船舶服务的人员的刑事或纪律责任时，对此种人员的任何刑事诉讼或纪律程序只能向船旗国或此种人员国籍国的司法或行政当局提出，船旗国以外的任何当局，即使作为一种调查措施，也不应命令逮捕或扣留船舶。船舶与航空器不属于一国领域的理由：海洋法公约（我国于年月日批准加入）的规定：民间或国有商用船舶，如在公海上涉嫌海盗、贩卖奴隶、从事未经许可的广播等非法行为,他国军舰、军用飞机有登临检查权，可以逮捕、扣押，可以行使紧追权。在公海上的一国军舰和“专用于政府非商业性服务的船舶”享有的只是完全豁免权。一般情形下，船旗国管辖权是公海的一项主要管辖权，但是当公海上存在着国际罪行或其他违法行为时，船旗国管辖权就会让位于普遍性管辖权，而处于从属地位。坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸,与国际法基本原则“相互尊重国家主权和领土完整”不符。如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸,无疑是说在我国的内水和领海范围内,将会出现“存在着不断变化着”外国的领域,出现外国的领土和我国领域并存并立,相互竞争的情况。对一国船舶内发生的犯罪适用旗籍国刑法，是国家对船舶的专属管辖权的体现，而不是属人原则。这种专属于管辖权可以称为旗籍管辖(或称旗籍国主义)。（2）关于驻外使领馆驻外使领馆享有外交特权与豁免的理论：一是代表说：认为外交特权是外交人员因代表国家而获得的特殊权利。二是职务需要说：认为外交特权是外交代表有效执行职务的必要条件。三是“治外法权说”：这种学说将使馆看成派遣国领土的延伸,外交代表因是在本国拟制的领土(使领馆) 上而享有外交特权。维也纳外交公约的序言中明确指出，外交特权和豁免权的目的“在于确保代表国家之使馆能有效地执行职务。”（3）犯罪地的确定行为地说 结果地说中间地说行为与结果择一说我国刑法第条第款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”“犯罪行为”发生地的认定正确地认定犯罪行为是否发生在我国境内，必须分析犯罪行为的实施方式（作为与不作为、单独犯罪与共同犯罪、连续犯和持续犯等）及犯罪形态（犯罪预备、未遂、中止）等方面，然后根据情况具体予以认定。需要注意的问题：除犯罪行为全部发展阶段都在我国境内的犯罪外，那些“部分”在我国境内实施的行为也应视为“在中华人民共和国领域内犯罪”“犯罪结果”发生地的认定在我国刑法学界，对于此处“犯罪结果”的理解存在两种不同的观点：第一种观点认为，犯罪结果就是犯罪行为已经造成的损害结果或者具体的物质性结果。第二种观点认为，犯罪结果是对刑法所保护的社会关系所造成的损害。原则上应按第一种观点来理解此处的犯罪结果，但应适度扩大其范围，即本款规定的结果除实际造成的结果之外还应包含未完成的犯罪行为可能造成的结果及危险犯所引起的危险状态。【案例1】甲从缅甸邮寄毒品或爆炸物途经我国到俄罗斯。问：可否认定为甲的行为是发生在我国领域内？【案例2】1991年和1996年，被告人张子强等人将在内地非法购买的一批枪支弹药偷运到香港。1997年9月，被告人张子强等人经密谋并由张子强出资，在广东省汕尾市非法买卖大量炸药、雷管和导火线，偷运香港。此外，被告人张子强一伙在广州等地经多次密谋策划后，分别于1996年5月和1997年9月在香港绑架了李某、林某和郭某，勒索巨额赎金。在本案中，就走私枪支、弹药罪而言，从内地走私到香港，属于跨境犯罪。就绑架罪而言，预备行为发生在内地、实行行为发生在香港。问：内地的司法机关对张子强案是否具有刑事管辖权呢？【张子强案刑事判决书】第一审宣判后，被告人张子强、陈智浩、马尚忠、梁辉、钱汉寿不服，提出上诉。上诉人张子强及其辩护人称：本案犯罪行为实施地在香港，侵犯的客体是香港居民的人身权和财产权，应由香港法院管辖，一审法院管辖不当；张子强购买爆炸物只与钱汉寿联系，不应对全案负责；张子强检举了他人偷越边境、抢劫香港金行、贩毒等多宗犯罪线索，具有立功表现，应当从轻处罚。广东省高级人民法院认为：本案指控的犯罪，有些犯罪行为虽然是在香港实施，但是组织、策划等实施犯罪的准备工作，均发生在内地；实施犯罪所使用的枪支、爆炸物及主要的作案工具均是从内地非法购买后走私运到香港，依照中华人民共和国刑法第6条、中华人民共和国刑事诉讼法第二十四条的规定，内地法院对本案依法享有管辖权。（4）“法律有特别规定”的认定我国刑法第条第款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”通说认为，“法律有特别规定的”情形包括：我国刑法第条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”（外交途径：要求其派遣国将其召回、宣布其为不受欢迎的人、让其限期离境）港、澳特别行政区及台湾不适用中国大陆刑法。民族自治地方刑法第条规定“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”刑法典颁布后国家立法机关制定修正案、特别刑法，出现法条竞合时，根据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，不适用刑法典。【案例1】1969年我国外交部设宴为刚抵京的某国外交大使接风洗尘，该国驻华大使参赞A喝完酒后开车向外交公寓驶去，不小心轧死一个无辜的中国工人。【案例2】2004年赵某、杨某以体内藏毒的方式乘坐昆明至贵州的客车并公安机关查获，两人自称为缅甸公民，经查无缅甸户籍证明，且缅甸政府不认定两人为缅甸公民，也没有证据证明两人是中国公民或其他国家公民。三、我国刑法的属人管辖权我国刑法第条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。“最高刑为三年以下有期徒刑”是指刑法分则规定犯罪行为所属量刑档次规定的最高刑轻于三年以下有期徒刑，而不是指刑法分则条文为每种犯罪行为规定的法定最高刑“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”（不受双重犯罪原则的限制，这有悖于世界各国刑法通行的做法，对属人原则作双重犯罪限制既是出于尊重他国法律所维护的价值的需要，同时也是保障本国公民在国外享有他国公民同样自由的基本条件）我国刑法第条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”四、我国刑法的保护原则我国刑法第条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”“最低刑为三年以上有期徒刑”的理解：一种观点认为，这里的“最低刑”应理解刑法分则对行为人所犯的具体犯罪规定的最低量刑起点；另一种观点认为，这里的“最低刑”应理解为刑法分则按行为人所犯之罪的情节规定的量刑档次中的最低刑。五、我国刑法的普遍管辖权我国刑法第条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”1.我国刑法适用普遍管辖原则必须满足三个条件：行为人所犯之罪为国际犯罪；我国是该国际犯罪的国际条约的缔约国或参加国；对该罪行行使刑事管辖权在我国所承担条约义务的范围内。根据国际条约，国际犯罪主要有五类：危害人类和平与安全的犯罪，包括侵略罪、战争罪、反人道罪、非法使用武器罪、灭绝种族罪等；侵犯基本人权的犯罪，包括种族隔离罪、种族歧视罪、劫持人质罪、贩卖和使用奴隶罪、国际贩卖人口罪、酷刑罪；破坏国际秩序的犯罪，包括侵害应受国际保护人员罪、劫持航空器罪、危害国际民用航空安全罪、妨害国际航空罪、海盗罪、危害海上航空安全罪、危害大陆架固定平台安全罪、破坏海底电缆、管道罪、非法使用邮件罪等；危害公众利益的犯罪，包括毒品犯罪、非法获取和使用核材料罪、破坏环境罪等；危害国家利益的犯罪，包括妨害国家货币罪、毁坏、盗窃、非法转移国家珍贵文物和文化财产罪等。根据我国参加的国际公约，我国对灭绝种族罪、劫持航空器罪、海盗罪、反和平罪、反人道罪、战争罪、非法使用武器罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪等国际犯罪承担制裁之义务。详见案例1、案例22.关于引渡：是指一个国家把在其领土内、而被他国指控为犯罪或定罪的人，根据引渡条约的规定或者以互惠为条件移交给要求国处理。政治犯不引渡； 死刑不引渡；双重犯罪原则； 本国公民不引渡；在适用本国人不引渡原则时，国籍判定的时间节点尤为重要，即依据犯罪时的国籍还是请求引渡时的国籍确定“本国人”身份。【案例】意大利人左尔兹曾涉嫌策划1969年意大利米兰喷泉广场附近的爆炸案，案发后左尔兹移居日本并于1989年提出入籍申请，变成了日本国民。意大利司法机关2003年向日本提出引渡请求，但日本基于本国人不引渡原则拒绝了意大利的请求。日本人藤森加入秘鲁国籍后当选为该国总统，后2001年利用参加国际会议的机会逃往日本并宣布辞去总统职务。2003年7月，秘鲁政府以谋杀罪等罪名要求引渡藤森，日本政府依据本国法中规定的本国人不引渡原则拒绝了该引渡请求。【案例1】 （1）1994年非洲内陆小国卢旺达种族大屠杀。胡图族（85%）；图西族（15%）1994年11月，联合国安理会设立了联合国卢旺达战犯法庭，审判犯有大屠杀罪的嫌疑犯。2003年12月23日，联合国大会宣布将每年的4月7日定为“反思卢旺达大屠杀国际日”。（2）纽伦堡审判和东京审判在审判纳粹时期的司法官员们的法庭上,作为被告的司法官员们及其辩护人,都以法律实证主义作为辩护的理由,一再坚持认为他们作为一个司法官员只是在严格执行国家的法律,服务于自己的国家,没有权利对他们所从事的事业进行善恶判断,因而他们是无罪的。检察官则反驳说,关键的问题不是对国家的法律服从不服从,而是面对着明显的谋杀和犯罪,司法官员有着更高的义务，不能忘却和抛弃最后的道德底线。自由、平等和人权是人类最值得珍视的价值,其效力应当高于一切实在法,就在这种价值判断下,他们是有罪的。【案例2】恶法非法：一厘米良心德国柏林墙倒塌的前两年，守墙卫兵因格亨里奇因射杀一位企图翻墙逃向西德的青年克利斯而在1992年2月受到了审判。亨里奇和律师都辩称卫兵的行为仅仅是执行命令，别无选择，罪不在己。 然而，法官西奥多赛德尔却认为：“作为警察，不执行上级命令是有罪的，但打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的主权，这是你应主动承担的良心义务。这个世界，在法律之外还有良知。当法律和良知冲突之时，良知是最高的行为准则，而不是法律。尊重生命，是一个放之四海而皆准的原则。”最终，卫兵亨里奇因蓄意射杀被判处三年半徒刑，且不予假释。亨里奇案成了关乎“最高良知原则”的著名判例！“抬高一厘米”的主权成了人类面对恶政（或邪恶的上司）时应主动承担的良心义务，任何人都不能以服从命令为借口而超越一定的道德伦理底线！第二节刑法的时间效力一、刑法的生效时间即日生效隔日生效二、刑法的失效时间法定失效自然失效三、刑法的溯及力刑法的溯及力：指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。从旧原则：新法不溯及既往从新原则：新法溯及既往从旧兼从轻：新法原则上不溯及既往，当新法较旧法轻时，溯及既往。从新兼从轻：新法原则上溯及既往，当旧法较新法轻时，不溯及既往。法例：从旧兼从轻瑞士联邦刑法典第条（本法的时间效力）：.在本法生效后所为之重罪或轻罪，依本法判处。2.在本法生效前所为之重罪或轻罪于本法生效后判处的，惟本法处刑较轻者，始可适用本法。日本刑法典第条（刑罚的变更）：犯罪后的法律使刑罚有变更时，适用处罚较轻的法律。从新兼从轻：中华民国刑法第条(从新从轻主义)行为后法律有变更者，适用裁判时之法律。但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。保安处分适用裁判时之法律。处罚之裁判确定后，未执行或执行未完毕，而法律有变更，不处罚其行为者，免其刑之执行。四、我国刑法的时间效力我国刑法第条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”为何刑法在溯及力上要求原则上不得溯及既往？【案例1】1994年12月15日11时许，在车站货场施工工地上，平某以被害人伍某踩到其菜地为由，与之发生激烈争执。平某遂回村邀集被告人辉等人，手持棍、锹等对伍某进行围殴。在殴打中，辉持木棍朝伍头部猛击一下，致伍当场倒地，四肢抽搐，经送医院抢救至今仍昏迷不醒，呈“植物人”状态。2002年9月13日，南昌铁路公安局医学鉴定结论认定，被害人伍意识丧失，呼之无反映，无应答，损伤程度为重伤甲级。79刑法第134条第二款规定，“犯故意伤害罪，致人重伤的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。83年全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定对此又作了修改。决定规定，“故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”。97年刑法故意伤害罪第二款规定“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。【案例2】王某于1996年3月将其表兄的一支小口径步枪存放在自己家中。1998年2月的一天,王某持该枪打猎时被他人发现后告发。1998年10月法院一审受理此案。该案一审判决中适用的是旧刑法,理由是王某私藏枪支弹药的行为发生于新刑法生效之前,按照我国刑法第12条应当实行“从旧兼从轻”原则,1979年刑法对私藏枪支弹药所规定的法定刑轻于1997年刑法所规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪的法定刑,应当适用行为时的法律即旧法。1999年2月二审法院否决了一审判决中有关法律的适用,按照新刑法对王某进行了裁判。理由是王某私藏枪支弹药的行为属于继续状态下的犯罪行为,应适用行为终了时法律。五、限时法“限时法”则指明确表示或可以为人们所得知的，限定在特定时间范围内适用的法律。由于其主要是为了应对（即将到来的）饥荒、能源危机、流行病等事件而临时设立的，故在本质上属于“紧急法”。主要特点表现为：即使在审判时该法律已经由于期限届满、所处罚的情形消失等原因而失效，也仍然可以适用于在其有效期内实施的行为，从而产生“溯及