金融衍生交易文本及法律问题PPT课件.pptx

金融衍生交易文本及法律问题 君泽君律师事务所陶修明2013年5月9日 1 目录 第一部分 SAC主协议发布背景第二部分 SAC主协议主要内容第三部分 交易终止净额计算第四部分 信用支持 履约保障第五部分 其他交易文件 2 第一部分 SAC主协议发布背景 3 衍生交易主协议文本 国际市场文本 ISDA主协议1992ISDA2002ISDA国内市场文本中国银行间市场金融衍生产品交易主协议 2009年版 中国证券市场金融衍生品交易主协议 2013年版 4 衍生交易主协议的特点 提高交易效率 统一文本降低交易风险 标准化机制 定义降低监管成本但是如果不能有效监管 也放大了风险 5 SAC主协议起草背景 证券公司柜台交易业务规范 第三条证券公司柜台交易的产品包括经国家有关部门或其授权机构批准 备案或认可的在集中交易场所之外发行或销售的基础金融产品和金融衍生产品 证券公司柜台市场金融衍生品交易业务 证券公司金融衍生品柜台交易业务规范 证券公司金融衍生品柜台交易风险管理指引 中国证券市场金融衍生品交易主协议 2013年版 6 SAC主协议起草思路 保持适应性和前瞻性循序渐进 由简到繁中国标准 国际经验 7 SAC主协议的适用 适用的产品 证券公司金融衍生品柜台交易业务规范 第二条 金融衍生品 远期 互换 期权等价值取决于股权 债权 信用 基金 利率 汇率 指数 期货等标的物的金融协议 以及其中一种或多种产品的组合 衍生品交易 证券公司在集中交易场所以外 根据与交易对手方达成的协议 与交易对手方直接开展的交易 8 SAC主协议的适用 适用的主体证券公司对手方 限于机构 包括专业交易对手方和非专业交易对手方 证券公司金融衍生品柜台交易业务规范 第十二条 NAFMII主协议银行间市场参与者两份主协议 过桥条款 9 过桥条款 相同交易主体同时签署两份主协议过桥条款发生过桥事件X协议项下未完成的交易提前终止X协议将被视为Y协议项下的一项被终止交易 10 第二部分 SAC主协议主要内容 11 SAC主协议条款 协议的构成 单一协议与协议效力等级支付与交付义务净额支付违约事件违约事件的处理终止事件终止事件的处理终止净额的计算利息 赔偿和费用陈述与保证适用法律及争议解决通知其他定义 12 主协议 及其补充协议 交易确认书 单一协议的结构 所有交易确认书编入主协议而构成单一协议 交易确认书 交易确认书 交易确认书 13 单一协议原则 单一协议 本协议 主协议 补充协议以及交易确认书 构成交易双方之间单一和完整的协议 交易双方之间的所有交易均受本协议约束 法律性质 在签署主协议的双方当事人之间只存在一个合同法律关系 单一协议 双方之间的每一个交易均是这个合同法律关系下的一个具体交易 并不构成双方之间单独的合同法律关系 目的 避免破产管理人的 有选择性履行 Cherrypicking 何为 有选择性履行 若待履行合同未被终止 则破产管理人可能进行有选择性的履行 即选择继续履行那些能够盈利的合同 但撤销不盈利的合同 14 支付与交付义务 基本义务依据本协议的规定进行付款或交付履约前提条件 瑕疵资产理论 交易对方不存在违约事件或潜在违约事件 交易未出现或未有效指定提前终止日 本协议规定的其他先决条件 15 违约事件 未支付或交付违反协议 否认协议履约保障违约不实陈述交叉违约破产 16 违约事件 未支付或交付一方未能按约定进行支付或交付另一方向该方发送逾期通知该方在逾期通知发出后一个营业日 支付 或支付日 交付 内仍未纠正违反协议 否认协议一方违反本协议项下的其他义务另一方向该方发送 违约通知 未履约通知 该方在违约通知发出后三十日内仍未纠正否认协议 有效性异议或明示拒绝履行 17 违约事件 履约保障违约一方或其履约保障提供方未能按照履约保障协议的约定履行义务 并在适用的宽限期过后未能纠正未经另一方同意 在履约保障协议所担保的所有交易项下的义务履行完毕前 该履约保障协议到期或终止或一方提供的履约保障失效一方或其履约保障提供方否认履约保障协议 或对其有效性提出异议不实陈述一方或其履约保障提供方做出的陈述在其做出之日或被视为做出之日在任何重要方面错误或带有误导成分 18 违约事件 交叉违约 选择适用 适用于交易一方与其履约保障提供方 单独地或共同的 与任何第三方之间的特定债务 未考虑特定实体 主协议将特定债务定义为有关借款的任何义务 双方可在补充协议中另行约定违约金额累计已达到交叉违约触发金额 对于因到期未付款导致的违约金额及其他违约事件导致的违约金额分开计算 一方 一方履约保障提供方 任何不特定第三方 特定实体 19 违约事件 特定债务标准定义与借款有关的任何义务扩大定义标准定义 因债券 票据 信用证 金融租赁等而负有的债务标准定义 因衍生交易而负有的债务缩小定义标准定义 因日常银行业务中吸收公众存款而负有的债务交叉违约触发金额固定金额模式百分比模式 所有者权益的百分比两种模式的结合 固定金额或所有者权益百分比的较高数或较低数 20 21 违约事件 特定交易项下的违约 可在补充协议中规定 适用于交易一方 及其任何适用的特定实体 该方的履约保障提供方 特定交易 包括其他协议 通常指衍生交易 中的多种交易一方在特定交易项下发生特定的违约事件 即会触发本协议项下的特定交易项下的违约事件 甲方 甲方适用的特定实体 甲方履约保障提供方 乙方 乙方适用的特定实体 乙方履约保障提供方 违约事件 破产适用于交易一方及其履约保障提供方事件范围解散 因合并 重组导致的除外 资不抵债为债权人利益做出转让或清偿安排 或就债务清偿达成和解协议债务人自身或其监管者其提起破产法律程序债权人对该债务人提起破产法律程序 导致其被依法宣告破产 停业 清算或被接管 或前述程序在启动后30日内未被驳回 撤销 中止或禁止做出停业 清算或申请破产的决议就其大部分资产寻求临时清算人 托管人 受托人 接管人等 其担保权人取得大部分资产 或使其大部分资产被查封 扣押 冻结 或强制执行 且该情形在30日内未被撤销或中止 其他类似效果的事件 22 违约事件的处理 确定提前终止日指定提前终止日 违约事件通知生效之日起10个工作日内的任一日 未限定为工作日 自动提前终止 补充协议中约定适用违约事件发生之日相关请求提出或相关程序提起之日计算提前终止款项提交计算报告收款账户 若提前终止款项应由违约方向守约方支付 23 违约事件的处理 自动提前终止的适用优点 在对方发生特定的破产事件的情况下及时锁定风险不确定因素 其效力是否会受 破产法 赋予破产管理人的挑拣履行权的限制 可在补充协议中规定破产调整条款 即针对提前终止日到守约方首次意识到自动提前终止已经发生之日期间内由于利率 汇率 市场报价等所发生的变动而导致 守约方的损失 费用等 违约方应予以补偿守约方的获利或受益应予扣除 24 终止事件 不可抗力事件其他终止事件 25 终止事件 不可抗力事件交易开始后发生不可抗力或政府行为或法律 法规 监管规则的变化导致下列情形发生交易项下的义务或权利不能履行或行使 本协议项下的重大条款无法遵守 或该等履约或收受变得不可能或不切实际履约保障协议项下的义务或权利不能履行或行使 履约保障协议项下的重大条款无法遵守 或该等履约或收受变得不可能或不切实际发生事件的一方为受影响方 26 终止事件 其他终止事件在补充协议或交易确认书中自行约定根据双方的信用状况决定是否适用 资信状况较好的一方一般会考虑设定一些其他终止事件 单方适用于资信状况较差的一方常见的 其他终止事件 因合并造成的信用事件未能维持所有权重大不利变化未能维持董事任命权未获批准 27 终止事件 因合并造成的信用事件要素一方 该方的履约保障提供方或其他实体发生合并事件承继的一方资信状况严重降低事件的范围联合 合并或兼并 大部分资产转移 重组 改组等直接或间接获得选举一方董事会大多数成员的股权 或其他可对一方行使控制权的受益权一方通过发债 发行优先股或发行其他形式的所有权对该方的资本结构进行重大改变以信用评价定义 严重降低 materiallyweaker 28 终止事件 因合并造成的信用事件定义 严重降低 在一方或双方拥有标普 穆迪或其他国际评级机构的信用评级的情况下 将严重降低与一方的信用评级联系起来 一旦一方的信用评级降低到约定的程度 就构成了严重降低 一般采用长期次级贷款评级 因为我国大部分银行没有该项评级 所以也可采用长期存款评级 在一方没有评级的情形下 则采用相对主观的标准 即一方的经营 财务状况发生严重不利变化 导致该方无法履行主协议项下的义务 或者不能获得相应的救济优点 标准相对客观 容易判断缺点 信用评级也有可能失之偏颇 29 终止事件 未能维持所有权 一方母公司 控股公司或中国中央政府 针对国有企业 未能 直接或间接地 持有一方的注册资本或已发行股本的特定百分比重大不利变化一方业务 经营 资产 财务状况或其他状况发生了并持续着重大不利变化未能维持董事任命权 一方母公司 控股公司或中国中央政府 针对国有企业 直接或间接地 持有一方已发行股本的数额减少导致未能维持对其董事的任命权未获批准交易一方未能获得或保持根据中国法律的要求为从事衍生产品交易业务所必需的批准 30 终止事件的处理 终止事件的通知指定提前终止日发送提前终止通知其他终止事件 两个受影响方 任一受影响方其他终止事件 一个受影响方 非受影响方不可抗力事件 哪一方 通知生效之日起15个工作日内的任一日 未限定为工作日 计算提前终止款项 31 终止净额的计算 计算提前终止款项的要素之一计算时点基准日 提前终止日或商业上可合理进行计算的提前终止日之后尽可能早的一个或多个日期计算方法以商业上合理的方式确定替代被终止交易或者为获得相同经济效果而产生的损失及成本或收益不考虑未付款项和相关费用 32 2020 3 20 33 终止净额的计算 计算终止净额的信息来源 第三方报价 注意在报价时可以考虑终止净额计算方的信用状况第三方提供的与被终止交易相关的金融市场数据在前两者无法获得或商业上不合理时 终止净额计算方的内部信息 第一项和第二项的适用没有顺序 但第三项必须是最后选择 34 终止净额的计算 提前终止款项终止净额的总和 违约方所欠守约方的未付款项 守约方所欠违约方的未付款项 若为正数 违约方向守约方 终止净额计算方 支付 如为负数 守约方向违约方支付未付款项 截止提前终止日 到期应支付但未支付的款项及应交付但未交付的实物之公平市值因未满足先决条件而未支付的款项及未交付的实物之公平市值因不可抗力事件而未支付的款项及未交付的实物之公平市值如果在由于违约事件或其他终止事件导致所有交易被提前终止之前 还发生了某一项仅影响部分交易的终止事件 该等受影响交易被提前终止后产生的提前终止款项 支付方本应支付但尚未支付 35 第三部分 交易终止净额计算 36 交易终止净额计算 Close outNetting 单一协议提前终止权净额计算 37 主协议MasterAgreement 确认书confirmation 单一协议的结构 所有交易确认书编入主协议而构成单一协议 确认书confirmation 确认书confirmation 确认书confirmation 38 单一协议 单一协议 SingleAgreement 所有交易的进行乃基于本主协议以及所有确认书构成双方之间的单一协议 统称 协议 这一事实 否则双方不会进行任何交易 避免破产管理人的 有选择性履行 cherrypicking 何为 有选择性履行 若待履行合同未被终止 则破产管理人可能进行有选择性的履行 即选择继续履行那些能够盈利的合同 但撤销不盈利的合同 39 交易提前终止及终止时的净额计算 当发生违约事件 EventsofDefault 和终止事件 TerminationEvents 后 根据主协议的交易终止净额计算条款约定 在违约事件情况下非违约方 或在终止事件情况下双方或非受影响方可以采取以下行动 终止 closeout 全部 受影响 交易 对被终止的交易的价值进行盈亏头寸计算 并将全部盈亏头寸进行净额计算 netting 从而得出一个所有被终止交易的一笔单向的应支付金额 净价值 40 交易终止净额计算制度的重要价值 净额计算机制的价值 为市场参与者提供有效的风险控制手段 降低风险敞口 锁定风险 提高资本效率 增加场外衍生交易的流动性便利跨境交易 相互授信额度 降低金融系统风险 凝固市场风险 避免连锁反应 例如雷曼兄弟公司破产案 41 交易终止净额计算制度的经济价值 全球市场因采用终止净额计算机制降低的风险数额 依据国际清算银行报告 截至2012年6月底 全球范围内 全部待履行的场外衍生交易的名义价格总值是639万亿美元全球范围内 全部待履行的场外衍生交易的市值总和 GrossMarketValues 是25万亿美元通过交易终止净额计算 信用敞口总和 GrossCreditExposure 被降低至约3 7万亿美元 42 交易终止净额计算和抵销的主要区别 43 交易终止净额计算机制的核心要素 交易终止净额计算机制的核心是合同终止后的净额计算问题 从这个角度看 交易终止净额计算机制主要由以下三个要素构成 交易终止触发条件提前终止权终止后的净额计算 交易内的抵销 基于主协议单一协议约定之交易 44 中国法下的交易终止净额计算 交易终止净额计算可执行性需要法律明确支持以下两点 合同终止权在破产情况下 非破产方有权按合同约定终止全部交易 且不受破产管理人选择履行权的制约终止后的抵销合同当事人可在终止后自助行使抵销权 且不需要破产管理人的同意 或不受其反对 禁止抵销之债除外 45 中国法下的交易终止净额计算 终止权 破产法 第十八条 人民法院受理破产申请后 管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行 并通知对方当事人 管理人决定继续履行合同的 对方当事人应当履行 但是 对方当事人有权要求管理人提供担保 管理人不提供担保的 视为解除合同 抵销 破产法 第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的 可以向管理人主张抵销 但是 有下列情形之一的 不得抵销 46 中国法下的交易终止净额计算 终止后的净额计算vs 禁止个别清偿原则问题 终止 特别是因破产事件导致的终止 后净额计算是否违反新 破产法 第三十二条禁止个别清偿的规定 clawback 破产法 第三十二条 人民法院受理破产申请前六个月内 债务人有本法第二条第一款规定的情形 注 即企业法人不能清偿到期债务 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的 仍对个别债权人进行清偿的 管理人有权请求人民法院予以撤销 但是 个别清偿使债务人财产受益的除外 47 中国法下的交易终止净额计算 市场实践的发展CFETS主协议 NAFMII主协议 2007 NAFMII主协议 2009 以及证券市场主协议 2013 均明确规定了交易终止净额计算机制 部分法规明确了主协议关于交易终止净额计算的约定应适用于相关交易 远期利率协议业务管理规定 中国人民银行关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知 中国人民银行公告 2009 第4号 发布NAFMII2009 监管机关的态度 银监会主席刘明康 加强相关法律法规制度建设 应尽快明确ISDA文件中终止净额结算原则和所有权转让型信用支持原则在我国 破产法 和 担保法 下的有效性 法院裁判认可交易终止净额结算机制的可能性 可执行性 在逐步提高 48 中国法下的交易终止净额计算 适用自动提前终止 法律风险的规避当发生破产事件时 所有被终止交易 于该违约事件发生之日自动提前终止 或 立即于相关请求提出或相关程序提起之前自动终止 在破产程序启动之时 相关交易已被终止 属于已终止的交易 而非待履行的交易规避 破产法 第十八条 49 第四部分 信用支持 履约保障 50 信用支持 履约保障 所有权转让式 TitleTransfer 质押式 Pledge 51 质押式担保 缺点 质押 属于担保权益替换质物的权利受限制 质物的补充or新质权的设立使用质物的权利受限制登记公示的问题 跨境担保需批准登记 质权实现的困难 不能自助实现 方式 折价 拍卖 变卖条件 折价需出质人同意 拍卖 变卖可单方面行使债券市场的登记制度对实现拍卖 变卖的障碍 指令完全匹配登记结算结构才能解除质押 或依法院判决或仲裁裁决才能将证券过户 52 质押式担保 缺点 我国现行质押制度难以满足金融市场的需求注重对债权的静态保障 不能实现动态风险管理 未充分考虑债权的价值 风险敞口 波动未充分考虑担保品的价值 包括金钱的币值 波动实现质权效率低下 这本身就是金融风险 不适合金融市场的要求 在风险可控 动态 的情况下 物尽其用 动态 53 所有权转让式 无任何保留的转让现金或证券 视为单一协议下一项交易 有义务在相关条件得以满足时逆向转让现金或交付可替代证券 种类物 如违约事件发生 逆向交付的义务则构成受让方对转让方的一项债务衍生交易的风险敞口最后与担保物的价值进行抵销或轧差 54 所有权转让的优点 处分担保品的自由无须完善担保权益无结算系统或托管人的问题更简单的文件可以避免消极保证的规定 55 所有权转让的潜在缺点 担保品持有人的信用风险会计及税务问题重新定性的风险 一方转让合格履约保障品 合格履约保障等同品 派息等同物和 或利息金额不应被视为在被转让的合格履约保障品 合格履约保障等同品 派息等同物和 或利息金额上设定任何形式的担保物权 独立金额 IndependentAmount 的处理系多提交的部分 无对价 应考虑认定为信托有主张称应将其与TitleTransfer的金额区分开来 在发生破产的情况下应享受破产隔离 优先于破产债权予以返还 56 转让式担保和交易终止净额计算的关系 转让式担保和主协议的关系主协议下的一项交易提前终止情况下担保品的处理担保品余额价值的等值金额作为转让方应收到的未付款项处理物权化解为债权交易终止净额计算 用于 抵销 转让方在其他交易下的未付款项 57 信用支持 履约保障文件 ISDA1994ISDACreditSupportAnnex NewYorkLaw 1995ISDACreditSuppotDeed Se