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目录1、甲银行诉乙公司等单位借新还旧贷款担保纠纷案22、甲银行诉乙公司、丙公司、丁公司借款担保纠纷案43，某银行与某五金塑料厂借款及抵押担保纠纷案74，某银行与某建材发展公司贷款抵押无效案105、某银行与某铝型材厂担保纠纷案116、某银行与某工业公司贷款纠纷案137某银行与某置业有限公司银行承兑汇票纠纷案158某银行与屠某票据赔偿纠纷案169，某银行诉张某等26人预售商品房抵押欺诈贷款案1810、某银行与某市国营商业总公司经营部贷款纠纷案2011，甲银行诉乙公司、丙公司借款合同诉讼时效纠纷案2312，某银行与某电力有限公司等公司借款合同因超过诉讼时效丧失胜诉权案2513，某银行与某精密焊管厂有限公司贷款超过保证期间案271、甲银行诉乙公司等单位借新还旧贷款担保纠纷案 【案情介绍】原告：甲银行 被告：乙公司（以下简称“第一被告”） 被告：丙公司（以下简称“第二被告”） 2005年10月21日，第二被告与甲银行签订最高额贷款保证合同一份，约定愿意为在2005年10月14日至2006年10月14日期间在300万元额度内甲银行向第一被告发放的贷款提供连带责任保证，该保证合同中约定“在保证期间，借款合同的当事人双方协议变更借款合同除贷款利率以外的其他内容的，应事先取得第二被告的书面同意”。保证范围是贷款本息，违约金等。2005年10月14日，甲银行与第一被告签订281号流动资金借款合同一份，甲银行贷款给第一被告300万元人民币，期限是2005年10月21日至2006年1月21日，贷款用途是购买乙烯。第二被告为第一被告提供担保，后第一被告逾期未归还借款。2006年2月17日，甲银行与第一被告签订024号流动资金借款合同一份，约定甲银行向第一被告发放贷款300万元，期限是2006年2月17日至2006年5月17日，用途是购买吕薄，并约定第二被告作为连带责任保证人。2006年2月18日，甲银行划拨300万元到第一被告的账户上，同日，甲银行从第一被告在本行的上述账户上扣收300万元用于偿还281号流动资金借款合同项下的借款300万元。后024号流动资金借款合同期限届满，第一、第二被告均未履行还款义务，甲银行诉诸法院。诉请第一被告偿还借款本息，第二被告承担连带清偿责任。第二被告称2006年2月18日甲银行向第一被告贷出300万元又立即扣收300万元，即以新还旧，改变了贷款用途，未经第二被告书面同意，因此第二被告免除担保责任。甲银行称，甲银行贷出300万元即履行了贷款义务，第一被告从其在甲银行的存款中又归还300万元给甲银行，因人民币不是特定物，因此不能判定在借款的当天就以新还旧，不存在改变贷款用途问题。 【法院审判要旨】一审法院审理认为，第一被告与甲银行以新还旧，改变贷款用途，判决第二被告不再承担担保责任。 甲银行不服，提出上诉。上诉称：（1）不存在以新还旧，（2）即使以新还旧，担保人第二被告仍然承担担保责任。理由是担保法第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。但是担保法司法解释第30条规定：“债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应对变更后的主合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不再承担保证责任，债权人与债务人对主合同期限作了变动，未经保证人书面同意，保证期间为合同约定或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。”所以担保法司法解释对担保法作了缩小解释，所以第二被告仍应承担保证责任。 二审法院审理认为，认定以新还旧属实，系改变贷款用途。但是新贷旧贷保证人均是第二被告，且在最高额保证范围内，未加重保证人责任，故判决第二被告承担连带清偿责任，甲银行胜诉。 【评析】借新还旧是指当借款人到期无法归还银行贷款时，银行和借款人重新签定一份借款合同，贷款数额和上一笔贷款相同，银行将新贷款划入借款人账户后，又立刻将该笔资金划回，以归还借款人上一笔旧借款合同的本息。借新还旧属于民事法律行为，既要存在有新贷款归还旧贷款的行为，也要有银行与借款人之间在主观上有借新还旧的共同意思表示。因为借新还旧而引发纠纷的案件为数不少，对银行而言存在的法律风险是不容忽视的。 （一）、借新还旧的法律效力 借新还旧一般不影响主合同的法律效力，但可能影响到该主合同的从合同保证合同的法律效力。对于借新还旧，民法通则、合同法、贷款通则、担保法等均无明确规定。但担保法司法解释已经作出了相应的规定。 在担保法司法解释出台前，一般认定借新还旧的借款合同有效。贷款通则并未禁止借新还旧，法不禁止即自由。借新还旧（或称以新还旧、以新贷还旧贷）并不违反国家法律、法规的禁止性规定，系有效行为。中国人民银行银办函（1997）320号关于借款合同有关法律问题的复函认为：“以贷还贷（或称借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途，双方意思表示不真实。该行为未违反商业银行法和贷款通则，因此借新还旧的借款合同应属有效”。 担保法司法解释已经明确肯定了借新还旧的法律效力。担保法司法解释第39条规定：“主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。依据该条规定，借新还旧（即以新贷偿还旧贷）是有效法律行为，但可能影响到担保合同的效力，所以在借新还旧时，应落实担保关系。 （二）、借新还旧对保证合同效力的影响 认定借新还旧的借款合同有效时，并不意味着借款合同的保证合同也有效，保证人就一定要承担保证责任。保证合同是否有效，主要根据担保法第30条来判断。判断标准就是看签订保证合同时，银行和借款人是否构成对保证人的欺诈，是否向保证人隐瞒借新还旧的真实用途，是否以欺诈的手段骗取保证人保证。若保证人知道或应当知道的真实用途，则保证合同有效；若保证人不知道主合同借新还旧的事实，则保证合同无效。 在借新还旧中，如果旧借款没有保证人或新、旧借款的保证人不是同一人的，新贷款的保证人不知道借新还旧事实的，就应免除保证人的保证责任。 当新、旧借款合同的保证人系同一人是，在理论及审判实践上都有较大分歧。有认定保证合同无效的，但更多情况是认定借保证合同有效。理由是担保法司法解释第30条规定：“债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应对变更后的主合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不再承担保证责任”。 （三）、借新还旧的举证责任 依据民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”的原则，保证人应举证其不知道借贷双方借新还旧的事实。保证人所举的这个书证（借款合同）主要看合同上是否写明“借新还旧”等相关内容。银行或借款人应举证保证人知道或应当知道借新还旧的事实，银行或借款人若举证不能，则保证人不承担保证责任。 【教训及启示】从本案可以看出，商业银行在给借款人办理借新还旧时应当注意下列法律问题。 目前我国法律对借新还旧也有了明确具体的法律规定，担保法司法解释已经明确肯定了借新还旧的法律效力。担保法司法解释第39条规定：“主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。依据该条规定，借新还旧（即以新贷偿还旧贷）是有效法律行为，但可能影响到担保合同的效力。所以在借新还旧时，应落实担保关系。为了有效的避免司法裁判风险，防范司法审判实践中免除保证人的保证责任，商业银行应当规范贷款操作程序，并注意保全证据。银行与借款人在办理借新还旧时，为防止借款人或保证人以银行隐瞒贷款的真实用途为由而抗辩借新还旧的合同无效，无论保证人是否为同一人，银行与借款人最好在借款合同上直接写明“借新还旧”，“以新还旧”等相关字样，或基于借款合同再签定补充协议，表明该笔借款系“借新还旧”，或以其他方式表明在签订借新还旧借款合同时保证人知道或应当知道借新还旧的真实用途。 2、甲银行诉乙公司、丙公司、丁公司借款担保纠纷案 【案情介绍】原告：甲银行 被告：乙公司 被告：丙公司 被告：丁公司 2005年10月27日，甲银行与乙公司签订借款合同一份，约定甲银行向乙公司发放贷款2000万元人民币，期限一年。同日，甲银行与丙公司签订抵押合同一份，约定丙公司以其在广州天河区的价值5139万元的在建房产提供抵押担保，但并未办理房产抵押登记。之后，甲银行依约发放贷款，履行了约定义务。但乙公司和丙公司在贷款到期后均未履行还款义务，乙公司于2006年11月18日提出展期申请，同时约定该笔贷款的展期由丁公司提供连带责任担保，并于2006年11月22日签订贷款展期协议，展期期限是2006年11月23日至2007年11月23日，利率不变。丁公司在展期协议的担保人项下签章，但该协议未约定保证方式和保证期间。合同履行过程中，乙公司欠本金及部分利息未偿还。2007年11月14日，甲银行向乙公司发出贷款到期通知书，由丁公司的财务负责人李某在该通知的借款人处签章加盖了该公司的法定代表人谢某的私人印章。后乙公司和丁公司均未履行偿还义务，2008年5月26日，甲银行诉诸法院。 【法院审判要旨】法院审理认为，借款合同真实有效，乙公司构成违约行为，应承担偿还借款本息的责任。抵押合同是双方当事人的真实意思表示，因而真实有效。但是该房产未经抵押登记，因而银行不享有抵押权。展期协议未约定保证方式和保证期限，依法推定保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。 2007年11月14日，丁公司李某签收贷款到期通知书，视为其该公司收到通知书，但此时丁公司所担保的主债务仍未到期，该保证的主债务到期日是2007年11月23日，甲银行在2007年11月14日对丁公司的通知行为仅能证明甲银行通知丁公司其所担保的贷款即将到期，而不能视为甲银行向丁公司主张了保证人的保证责任，因为此时主债务履行期限尚未届满，不存在保证人要承担保证责任的情形。主债务2007年11月23日到期后，在6个月的保证期间内甲银行未向丁公司主张保证责任。因为甲银行起诉时已超过保证期间，故免除保证人的保证责任。 【评析】从本案观察，我们可以得出一些有关担保贷款中的担保应注意的问题。 1保证合同应当明确保证方式、保证范围、保证期间，违约责任、借款人偿还贷款本息的期限等内容。 2银行要对保证人的资格进行认真的审查。对法人的分支机构或职能部门提供保证的，要看是否有法人的书面授权。对合伙或联营组织，要有其组织的书面授权。 3防止担保流于形式，达不到担保的目的。即你为我担保，我为你担保，都是用银行的资金在相互担保。 4在贷款届期后的2年诉讼时效期间之内，向主债务人主张偿还借款本息的责任。 5在保证期间应当向保证人主张保证责任。 【教训及启示】（一）加强商业银行信贷管理 商业银行信贷管理从广义上理解包括：制定和实施信贷政策，建立和健全内部授权授信制度，制定、贯彻和执行信贷操作程序，以及建立信贷风险监测和控制机制等诸多相互协调、制约的制度系统及其对制度执行效果的监督系统。狭义上的商业银行信贷管理仅指贷款发放前的调查工作、贷款存续期间的管理工作以及贷款出现风险后的监督、控制和处理工作。 （二）当前商业银行信贷管理工作中存在的主要问题 1基础管理工作薄弱，信贷档案资料漏缺严重。主要表现为借款人和保证人的财务资料、贷款抵押凭证、贷后检查报告、催收通知书等资料的漏缺。信贷档案是银行发放、管理、收回贷款这一完整过程的记录，它的漏缺，尤其是有些法律文件不全，不仅对贷款的风险分析造成困难，也构成了依法收贷的障碍。 2贷款“三查”制度不落实。主要表现为：一是贷前调查流于形式；二是贷中审查报送不严；三是贷后检查对贷款人贷款使用情况跟踪表面化，忽视对借款人贷后资信情况、抵押物、质押物的变化情况以及保证人经营情况和或有负债的变化进行跟踪调查。 3贷款经办人员法律知识薄弱，法律意识不强，贷款失去法律保护。主要有以下几方面的问题：(1)保证人主体资格不符合法律规定的要求；(2)一些商业银行未对抵押物、质押物的合法性、有效性进行认真审查；(3)按照担保法规定必须办理抵押登记的，未按法律规定办理抵押登记，造成抵押行为无效；(4)变更主合同主要条款、延长主债务履行期限或者加重主债务人债务数额，未征得保证人书面同意，致使保证合同无效或部分无效；(5)不能充分运用法律有关诉讼时效中断或中止的规定，维护银行的依法收贷权。 4内部监督机制不健全，信贷管理制度存在漏洞，忽视对管理者的管理。主要表现在：(1)监督约束机制没有真正起到作用，造成一些乱批贷款、乱投资、乱担保等；(2)贷款责任无法落实，最终导致无人负责，不了了之；(3)经营目标考核办法不科学，助长了经营上的短期行为，为了完成指标任务，不得不采取违规的做法。 5违规账外经营严重。违规账外经营是目前商业银行信贷管理中的一个重要问题。其违规经营主要采取私设账外账、乱用科目、调整账表和绕规模贷款等形式，并主要投向房地产公司或其他高风险收益领域。由于账外经营是在隐蔽情况下进行的，这部分资产没有处于有效的监督之下，甚至参与了违法犯罪活动，因而这部分信贷资产处于巨大的风险之中。造成违规账外经营的主要原因包括：(1)前几年规章制度不健全，下放基层行权力过大，加之地方经济发展过热，资金需求与规模控制矛盾突出，导致了一些基层行经营行为出现严重偏差，违规经营逐步扩大；(2)个别行领导受个人或小团体利益驱动，无视国家金融法规，置国家三令五申于不顾，存在侥幸心理，隐瞒不报，结果漏洞越来越大；(3)部分行经营管理混乱，内部控制不严，监督机制形同虚设。 从根本上看，造成上述问题的根本原因在于：信贷管理机制不健全。健全的信贷管理机制包括三个方面：制度、机构以及激励和约束系统。信贷管理制度主要包括授权授信规定、信贷工作程序、信贷工作每一程序的内容和目标。信贷管理机构主要解决信贷工作中的权力分工，从机构这个角度确保信贷工作中的权力受到其他部门的制约，分清信贷工作部门的职责，保证信贷工作中的每一项权力都受到相应的监督和制约。激励和约束系统致力于发挥每一位信贷工作人员的主观能动性，同时，通过明确信贷工作人员的职责分工，加大对信贷工作人员的纪律约束，保证信贷工作人员的整体素质。 【对策措施】1修订、完善各项信贷管理制度，保证各项制度之间的协调、配合和制约，确保各项信贷管理制度的贯彻落实。首先，从制度上完善信贷档案管理。制定、实施信贷档案管理实施办法，就信贷档案的收集、交接、检查进行明文规定，指派专人负责，并定期检查、考核执行情况。对企业财务资料虚假问题，可以考虑建立“四相符审核”和“财务报表审计失实责任赔偿制度”。具体来说，就是：一方面银行本身对借款企业的总账、明细账、原始凭证和重要实物进行核对，做到“四相符”；另一方面可与会计师事务所签订合同，委托事务所对银行贷款申请人的财务报表进行审计，并出具审计报告，作为银行审批贷款的依据，并同时在合同中规定，如因其报告不实而致使贷款损失，注册会计师本人及其所在事务所负责全额赔偿银行因此而受到的损失。 2其次，进一步完善以贷款风险管理为核心的授权授信、审贷分离、分级审批、集体审批、贷款“三查”等风险控制制度。包括：在办理信贷业务时严格按照业务流程、岗位权限以及行使权限的条件进行运作，加强不同岗位、部门之间的相互监督、制约作用，实行对业务全过程的风险控制，杜绝各种违规行为的发生；制定贷前调查、贷中审查及贷后检查的办法和实施细则，规定应该包括的内容、调查方式、核实手段等，以避免流于形式。同时，建立健全岗位责任制，将信贷管理责任落实到每一个部门、每一个岗位和每一个人，严格考核，防止有法不依现象的发生。 3建立健全信贷专门管理机构，防止信贷权力的过分集中，实行信贷决策民主化、科学化。要真正落实审贷分离制度，尽快将贷款的审查和批准权分别落实到不同的职能部门，明确贷款审查部门的工作范围、工作职责和工作目标，规范贷款审批部门的工作制度、审批内容、审批权限、审批程序和审批责任。 4对大额贷款和疑难问题贷款，建立专门的贷款管理委员会，具体负责贷款审批决策问题。该委员会可以是一个非常设的机构，但应当由行政领导和业务专家组成，业务专家负责提供贷款申请人的基本信息、贷款风险分析报告及专家意见，贷款审批实行民主决策。 5将贷款风险评估具体落实到一个独立于信贷业务部门的职能部门。贷款风险定期评估是监测贷款风险度的一项具体工作，需要独立、科学、客观地对每一笔贷款生命周期中的风险状况作出量化评估，达到一定风险水平的贷款，就需要有关部门采取有效措施化解、转移风险。因此，为了保证贷款风险评估的客观性、科学性、时效性，这项工作需要一个独立于信贷业务部门的其他部门来独立完成。设立专门的信贷管理机构是为了防范信贷权力的过分集中，利用机构的相对独立性在信贷权力分配中建立起一道“防火墙”。但为了保证信息的流动性，保证各个部门都能充分占有、共享收集到的借款人的资信信息，还应该建立信息在有关部门流动的制度，防止划地为牢、公共信息被一个部门私自占有的情况发生。 6建立借款人信用信息共享制度。上述两项措施旨在解决商业银行单个分支机构的信贷管理问题，但是由于单个分支机构的业务领域仅限于某一地区，不可能全面掌握现有借款人，特别是未来借款人的资信情况。因此，商业银行还应该在其系统内建立借款人信用信息系统，让其所有的信贷业务部门全面掌握借款人的资信状况、地方经济运行状况、国民经济运行状况、中央政府和地方政府的宏观或微观经济政策。目前借款人信用信息系统可以收集有钱不还、无力偿还到期债务或者企业运行状况较差、贷款风险度过高的借款人的信息，通过在系统内交流“不良借款人黑名单”的形式，禁止其分支机构向不良借款人发放新的贷款，并采取有效措施及时收回旧贷款。 此外，本案中，银行在贷款期限未届满时向保证人主张权利，没有起到保证期间转化为诉讼时效的法律效果；而贷款期限届满后反而没有向保证人主张权利，因超过保证期间法院判决免除保证人的保证责任。这就表明，法律知识对商业银行从业人员的作用的重要性和必要性。 3，某银行与某五金塑料厂借款及抵押担保纠纷案 【案情介绍】原告：某银行 被告：某五金塑料厂 原审被告：李君，女，1988年3月出生 原审被告：李辉，男，1989年8月出生 再审被告：李康，李康系上述两被告的父亲，法定监护、代理人 2000年4月12日原告与被告某五金塑料厂订立抵押贷款合同，合同约定：由原告借款30万元给被告某五金塑料厂，期限6个月，利率为月息12.06%。该厂厂长李康以自家两块集体土地使用权（但分别冠其子女的姓名）作抵押担保。合同经某市公证处予以公证确认，合同签订当日，原告即借款30万元给被告某五金塑料厂。约定还款期满后，被告某五金塑料厂没有还本付息。2001年7月3日、2002年6月19日，原告两次向被告某五金塑料厂和抵押担保人的监护人李康发出催、还款通知书，要求对方履约还款，通知皆由既是工厂法定代表人又是抵押担保人监护人的李康签收，但被告都未有还款实际行动。后该工厂由于经营管理不善，资不抵债，企业实际停产多年，工厂法定代表人李康毫无还款愿望，企图逃避银行债务。2004年6月16日，原告将此违约行为连同被告某五金塑料厂在2000年8月28日的一份借款合同（也是由李君、李辉和李康各以土地证作担保）并案诉讼至某市人民法院。 接到法院传票后，被告代理人辩称： 1借款合同系“借新还旧”，违反了相关金融法规，应认定无效； 2原告起诉超过诉讼时效； 3原告借款利率超过国家标准，显失公平； 4被告李君、李辉所提供担保的土地证系集体性质的土地，双方又未办理抵押登记，抵押人还是无民事行为能力人，抵押合同应认定无效。 【法院审判要旨】原审认为，原、被告在2000年4月12日双方签订的、并经公正的抵押借款合同事实与证据清楚，被告指2000年4月12日双方签订的抵押借款合同没有实际履行，与事实不符，即便是“借新还旧”，国家对此未作禁止，相反还是商业银行的通行做法，被告据此主张合同无效，法院不予支持。借款于2001年10月12日到期，原告有证据显示曾于2001年7月3日和2002年6月19日两次向被告主张催还款，又于2004年6月16日向法院起诉，债权主张未过诉讼时效。依照人民银行的相关银行规定，商业银行被允许在基准利率上下浮动，原告据此要求被告还本付息合法，法院予以支持。被告提供两份土地使用权抵押担保，由于是属于集体土地性质，原、被告双方又没有办理抵押登记，该抵押担保合同依法视为无效，鉴于原、被告双方对造成抵押合同无效均有过错，被告方须承担二分之一的赔偿责任。法院依照民法通则第106条第1款、第108条、担保法第37条第（2）项、民事诉讼法第130条的规定，作出判决： 1限被告某五金塑料厂于本判决生效之日起十天内向原告支付借款本金30万元及利息20.0583万元。 2对被告某五金塑料厂未能清偿第1判项债务部分由被告李君、李辉共同承担二分之一的赔偿责任，但以其抵押物价值为限。 3驳回原告其他诉讼请求。 2004年12月判决以后，原告即向法院执行庭申请执行，但一直未能落实，2005年9月，法院认为此案判决有误需要重审，裁定中止执行。 法院再审要旨 法院再审，查明的涉诉事实与原审基本一致，原、被告之间的借贷关系合法，被告某五金塑料厂借款逾期不还已构成违约，应承担违约责任。发生抵押担保时，原审被告李君、李辉均为无民事行为能力人，依法不能独立进行民事活动，抵押担保行为也不可能由两人自行实施，故李君、李辉两人对抵押担保行为无效没有过错，不应承担相应责任。原审判令上述两人承担赔偿责任无法律依据，应予纠正。李康作为原两被告的父亲，是他们的法定监护、代理人，应对他们的行为负责，追加李康为再审被告，李康以二人名下的两块集体土地使用权为自己担任法定代表人的某五金塑料厂作抵押担保，是一种对被监护人财产不利的处分行为，李康本人对抵押担保行为无效存有明显过错，应承担由此而生的民事责任。2005年11月25日，某市人民法院作出再审判决： 1维持本院（2004）东经初字第2371号民事判决第1、3项。 2撤销本院（2004）东经初字第2371号民事判决第2项。 3原审被告某五金塑料厂欠原告某银行某支行的借款本息不能清偿的部分，由再审被告李康承担二分之一的赔偿责任。 本案诉讼费用10000元，由被告某五金塑料厂和再审被告李康负担。 【评析】本案中原、被告当事人双方最大的争议主要是借新还旧的法律效力和造成抵押合同无效的责任承担问题。 （一）借新还旧的法律效力。 银行现实操作中经常发生的借新还旧行为，由于现行的法律、法规已经明确规定，其法律效力是肯定的，但可能影响其担保合同的效力。判断这一行为是否有效，最主要的是要判断行为是否合法，按照合同理论，不违反法律、法规禁止性规定的行为，视同合法行为，本案中的证据显示，借新还旧行为是双方当事人在平等的条件下，双方意思的真实表示，依据合同法，其效力显然应得到确认，也理所当然应该得到法律的支持。 担保法司法解释第39条规定：“主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。依据该条规定，借新还旧（即以新贷偿还旧贷）是有效法律行为，但可能影响到担保合同的效力，所以在借新还旧时，应落实担保关系。 （二）再审有所变更的原因。 法院再审维持了原审的主要内容，由于发生抵押担保时，原审被告李君、李辉均为无民事行为能力人，依法不能独立进行民事活动，抵押担保行为也不可能由两人自行实施，追加原审被告李君、李辉二人的父亲，法定监护、代理人，也是被告某五金塑料厂法定代表人李康作为再审被告，笔者认为，法院再审的做法和判决比较恰当，这是因为： 根据民法通则 第十二条： 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 第十六条： 未成年人的父母是未成年人的监护人。 第十八条 ：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 法院原审时，忽视了对原审当事人李君、李辉二人是无民事行为能力人这一点的认识，再审时依法加以了纠正，并判令由上述二人的父亲，也是法定监护、代理人李康作为再审被告并承担相应的民事责任既合法，也合情合理的。 （三）抵押合同无效的责任承担。 本案中，法院判定被告提供两份土地使用权抵押担保，是属于集体土地性质，且原、被告双方又没有办理抵押登记，该抵押担保合同依法视为无效。由于当事人双方均有过错，造成了抵押保证合同的无效，在债务人某五金塑料厂已丧失了偿还能力的情况下，由实际担保人李康承来担抵押担保合同无效的部分责任是债权人某银行能否挽回或减少损失的关键，对此，担保法有明确规定，为了便于司法实践操作，最高人民法院的司法解释还对担保合同无效后的责任处理作了规定： 担保法第5第第2条款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。” 关于主合同有效而担保合同无效时，担保人的责任，最高人民法院的担保法司法解释第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。” 综上所述，法院再审判定实际担保人李康对债务人某五金塑料厂欠债权人某银行某支行的借款本息不能清偿的部分，承担二分之一的赔偿责任有理有据，也符合民事责任的一般原理。 【教训及启示】通过此案，我们发现除了借新还旧的法律效力争议问题、民事行为能力人的界定等问题，最关键的还是集体土地使用权的抵押法律效力问题，担保法、物权法都有相应的规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但是有两种例外，即集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权土地使用。同时，国土总局下发的农村集体土地使用权抵押登记的若干规定规定：“抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权，其他类型的集体土地使用权不得抵押。”然而，不少客户过去所设定抵押的集体土地使用权的类型大多不符合规定要求，银行在实际操作过程中对此并未严格限制，也没有在意抵押行为是否已向土地管理部门申请办理抵押登记，以为客户的权证押放在银行就万事大吉了（有的抵押合同还经过了公证），根据担保法第四十二条（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； 第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。同时，物权法对上述担保规定做出了修正，即物权法第一百八十七条规定：“以本法第八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记设立。”显然，如果土地使用权抵押未经土地管理部门办理土地使用权抵押登记，则此项抵押权不受法律保护，土地使用权也不能作为抵押财产进行处置。 在目前的实际诉讼中，由集体土地使用权抵押而产生的争议，银行的主张大多数不容易得到法院的支持，债务人也大多企图乘机逃避银行债务，对此，在现有客观条件下，银行还未有更好的办法去采取其他措施加以补救，原先设定的抵押担保实际上被悬空，一旦债务履行期届满而债务人违约时，债权人银行本应享受的优先受偿债权很难得到法律的保护，即使债权胜诉，作为一般债权，实际执行过程中也很难收到预期想得到的效果。4，某银行与某建材发展公司贷款抵押无效案 【案情介绍】原告：某银行被告：某建材发展公司被告：某华有限公司某建材发展公司于2002年9月5日向某银行某分行贷款人民币45万元，期限半年，月利率9.24，用于购进钢材一批，并由其关联公司某华有限公司提供信用担保。同时该借款单位尚提供位于华园B幢701、703、801、802、803房的房产进行抵押，因当时的房产尚未进行验收，无法进行抵押登记，只有公证。借款单位是某区所属集体所有制企业，主营建筑材料，原公司经营正常、有效益。2002年9月5日因资金缺乏，以购进钢材一批为由向某银行贷款人民币45万元。该笔借款到期后，某分行多次催收，均无结果。 【法院审判要旨】该笔借款到期后，某银行多次催收，均无结果，于是某银行在2004年6月26日向某区人民法院起诉胜诉，并在2005年3月申请执行，因借款单位及担保单位均无财产可供执行，担保单位经工商查询无登记资料，法院于2005年4月裁定中止执行。 该笔贷款45万元于2005年上半年清分时认定为损失类贷款，要收回此款已经无希望。该笔贷款实际上已形成损失。 【评析】因当时该担保单位（关联企业、法人代表系同一人）在湖南投资一工程，资金被转给担保单位作流动资金。因担保单位属盲目投资，投资的资金无法回笼，且在其他银行的贷款到期无法偿还被起诉，办公场所被查封，法人代表因涉及其他案件而外逃，目前已失去联系，公司已关停，已无力偿还债务，丧失保证能力。借款单位已关停，公司已于2007年3月注销，公司目前查无财产、无资金，已丧失偿债能力。公司提供的房产作抵押因无抵押登记被法院认定为无效抵押，虽然起诉时采取了财产保全措施，但因房产的产权不属其公司所有，公司所提供的房产合同及收据都是假的，其房产的所有权人都出具了所有权依据，抵押物也无法承担其赔偿责任。 【教训及启示】从该案，可以吸取的教训有： 1房产尚未进行验收，没有进行抵押登记，只有公证，但在事后，银行应当主动补办登记手续，使抵押有效。因为房产属于法律规定的须经登记才能有效的类型。 2担保单位经工商查询无登记资料。此点表明银行对担保单位的事后跟踪监测还有待加强。在当借款人不能按期清偿银行借款的情况下，担保单位即要承担替代还款义务，因此，贷后检查不应仅仅是针对借款人，关注担保人的情况同等重要。 关于抵押登记的有关问题： 1法律规定必须办理抵押登记的。中华人民共和国担保法的42条规定，办理抵押物登记的部门如下：(一)以地上无定着物的土地抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备或其他动产抵押的，为财产所在的的工商行政管理部门。 2法律未规定必须办理抵押登记的。担保法的43条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人，登记部门为抵押人所在的公证部门。 担保法第34条规定了可以设立抵押的抵押物范围，而第42条规定了必须办理抵押权登记的抵押物的种类。 3.关于登记的效力问题。物权法第187条规定：“以本法第八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记设立。”同时，第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，我国对于抵押登记的效力对于不动产和动产来说是有区别的，对于不动产，必须登记，不登记抵押权不成立；对于动产，可以登记也可以不登记，但是不登记不得对抗第三人。5、某银行与某铝型材厂担保纠纷案 【案情介绍】原告：某银行被告：某铝型材厂被告：某集团有限公司某铝型材厂是某经联社申请开办，由高鹏和高行共同挂靠经营的企业，高行2002年初因车祸中死亡，其李某继承高行的份额，继续经营，同年，高鹏退出该厂后，全部转为李某个人经营，并在2002年6月10日到工商所办理变更手续，因为当时市场需求旺盛，该厂产销正常，在某银行某分行的日常结算比较多，并能按时归还某分行贷款本息。 在2006年10月14日，该厂因流动资金不足向某分行申请抵押转贷，由某集团有限公司作担保，以其自有的挤压机、发电机（总价值78万元）作抵押向某分行申请了叁拾万元人民币贷款，到期日为2007年4月20日，利率0.842%，同时办理了企业动产抵押物登记证。 在合同期内，该厂还能正常付息，但到2007年4月后，由于国家宏观调控的逐步到位，消费市场疲软，加上众多家庭式铝合金厂的削价竞争，该厂生产经营陷入困境，已开始无法支付利息，更遑论本金。 【法院审判要旨】因为借款人不能按时清偿贷款本息，某银行将其诉诸法院，某市法院经调查取证后，于2007年8月20日下达了民事判决书，判令该厂10天内清付所欠某分行之本息，某银行对抵押物享有优先受偿权；担保单位承担连带清偿责任。 某银行于2008年1月8日向法院申请强制执行，由于某法院执行迟缓，以致抵押给某分行的挤压机、发电机被其他法院收去，拍卖后判给他人，银行人员不甘心法院的做法，多次找其理论，但毫无结果。 在2008年11月19日，某法院出具了一份民事裁定书，经法院执行人员查明。某铝型材厂，某集团有限公司均无财产可供执行，李某去向不明，且查无可供财产执行，并中止了某银行的执行。 在中止执行后，某银行人员经多方调查，也不能找出借款单位、担保单位、借款人的相关财产，该笔贷款已难以收回。 【评析】本案中，银行贷款难以回收的原因有： 1但由于在判决之前，该厂已到工商局申请歇业，厂里的铝型材，其他物资被李某转移卖走。 2担保单位更是专做贷款担保皮包公司，并无任何财产，所收取的管理费全部用作员工的工资。而借款单位某铝型材厂已空空如也，法人代表李某不堪多方追债所迫，出走他乡，难觅踪迹。 3在银行申请强制执行，由于某市法院执行迟缓，以致抵押给某分行的挤压机、发电机被其他法院收去，拍卖后判给他人。 【教训及启示】针对本案中银行难以收回贷款的形成原因，可以总结出的经验教训有： 1商业银行应当实际调查借款人的资信状况。贷款银行在发放贷款之前，必须对借款人的信用程度、生产经营状况、借款用途、市场风险和偿还能力等等情况进行调查、分析和核实。 2贷款发放后，银行应当密切注意贷后的检查和监督。银行应当跟踪贷款的使用情况，随时密切关注贷款的风险。该案中，在判决之前，该厂已到工商局申请歇业，厂里的铝型材，其他物资被李某转移卖走，而银行却不清楚其真实情况，在判决后银行方才知道其情况，但已为时已晚。 3贷款银行应当对保证人进行严格的审查。中华人民共和国商业银行法规定借款人应当提供借款担保。贷款银行应当对保证人的主体资格，代偿能力，实现保证责任的可能性进行分析和核实，不能偏听偏信。本案中银行对担保单位更是专做贷款担保皮包公司，并无任何财产，所收取的管理费全部用作员工的工资这一真实情况都没有掌握，就同意其作为担保单位，使得担保失去了担保应有的意义。 4银行应当牢固树立风险意识。坚持信贷资金的安全性、效益性和流动性。2003年底修订的商业银行法将安全性列为商业银行经营的首要原则。安全性是基础、是前提，只有在安全性的基础上才能保证流动性和效益性。 5建立风险防范的有效机制，贯彻执行信贷规章制度。信贷管理的风险防范机制应当是可行、全面、有效的，应当能在实际工作中得到贯彻和执行。在信贷管理工作中，有章不循、违规操作、疏忽草率等都造成贷款损失的重要原因。 6增强银行工作人员的责任感，加强思想品德教育，树立与银行同安危，共发展的主人翁意识。 6、某银行与某工业公司贷款纠纷案 【案情介绍】原告：某银行被告：某工业公司被告：某市二轻工业集团公司某工业公司于2002年12月23日向某银行借款人民币1000000.00元，借款合同编号970号，借款月利率7.92，借款到期日为2003年6月23日。该笔借款由某市二轻工业集团公司作保证担保。然而，这笔借款一直没有归还，计至2008年7月20日，累计拖欠利息646386.35元（全部为表外利息），本息合计为1646386.35元。 某工业公司是集体所有制企业，经营生产风扇、家用吸尘机、电热水器等家用电器。该公司在90年代初曾有过良好的业绩，产销两旺，是一家比较有影响的企业。后来由于对市场把握失误，把重点放在开发多种经营，涉足项目包括房地产、商场、发电等，脱离了主营业务。由于战线过长，铺面过广，再加上市场降温，结果许多项目以失败告终，公司负债累累，无法翻身。该公司在1998年初已基本陷于停产状态。某银行早在2000年已与该公司有信贷业务关系，最高时借款余额380万元，后来逐步压缩至100万元。该公司于2002年12月开始欠息，之后一直没有付息，更没有还本。某分行虽反复追收，但均无效果。 【法院审判要旨】某银行于2005年10月对债务人提出起诉，某银行胜诉。某工业公司已经丧失清偿能力，估计资不抵债2000万元以上。没有执行判决，某银行于2006年3月申请执行。 担保单位某市二轻工业集团公司，前身是二轻局，是借款单位的行政主管部门，政企分家时成为经济实体，但经济实力有限，曾为辖下企业作巨额担保均无能力履行。所以对本笔担保也没有能力履行。2006年11月，法院裁定中止执行。 由于借款单位已丧失还款能力，担保单位也没有能力履行代偿，以致这笔借款本金1000000.00元无法收回。 【评析】2005年3月，某市工商银行向法院申请某工业公司破产，法院受理进入破产程序。某工业公司基于全面的考虑，向市政府和法院陈述破产的不良后果，其中重点是“某花园”将引发的问题。“某花园”由某工业公司开发和管理，已售出2300多户，如果某工业公司破产，该2300户的水电供应和小区管理会终止运作，数千人的生活将陷于混乱。还有是“某花园”的土地被用于抵押贷款，造成土地使用权与房屋产权的分离，2300户主交款后至今不能办理产权证，如果某工业公司破产，这些业主将追讨无门，必定引起社会矛盾。因此某工业公司是否破产，不仅是个经济问题，而且更会牵涉社会问题。法院最终判决不同意某工业公司破产。 【教训及启示】1该案中“某花园”的土地被用于抵押贷款，造成土地使用权与房屋产权的分离，2300户主交款后至今不能办理产权证，是造成本案的根本性原因。商业银行在发放贷款之前，应当调查清楚借款企业的财务状况极其它经营状况，银行应对借款企业的整体状况有详细的了解和把握，避免把贷款投放到有自身有复杂纠纷的企业，因为涉及复杂纠纷的企业，其不可测因素太多，贷款所隐含的风险相对就比较大。 2房地产抵押：土地使用权和地上建筑物及其其他附着物同时抵押的原则。 根据房产、地产所有权主体相统一的原则，在涉及房产或者土地抵押时，应当同时抵押。对于这个问题，我国现行已经有诸多法律有明确的规定。诸如，中华人民共和国担保法第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房产抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。中华人民共和国城市房地产管理法规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物同时抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”。 土地使用权设定抵押后，新建建筑物怎么办呢？中华人民共和国担保法第55条第一款规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿”。 3房地产抵押权的实现。 根据担保法和中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例和城市房地产抵押管理办法的规定，抵押人有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产，对处分抵押财产所得，抵押权人有权优先受偿：（1）债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的。（2）抵押人死亡、或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的，或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的。（3）抵押人被依法宣告破产或者解散的。（4）抵押人违反本办法的有关规定，擅自处分抵押房地产的。（5）抵押合同约定的其他情况。凡有上列情况之一的，经抵押当事人协商，可以通过拍卖、变卖等方式处分抵押房地产。协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 抵押权人处分抵押房地产时，应当事先通知抵押人。抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或者承租人。在同等条件下，共有人或者承租人依法享有优先购买权。 同一房地产上设有两个以上抵押时，以抵押登记的先后顺序受偿。 以划拨方式取得的土地所有权连同土地上的建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从所分得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人即可优先受偿。法律、法规有其他规定的，依照其他规定。 对于处分抵押房地产所得金额，依照下列顺序分配：（1）支付处分抵押房地产的费用。（2）扣除抵押房地产应当缴纳的税款。（3）偿还抵押权人债权本息及支付违约金。（4）偿还由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害。（5）剩余金额交还抵押人。对于处分抵押房地产金额不足以支付债权、违约金损害赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索未足清偿部分。 因处分抵押财产而取得的土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的，应当依照规定办理过户登记。 4关于划拨土地使用权抵押问题。 划拨土地使用权是指土地使用者通过行政方式依法无偿取