国际商法1-2单元.doc

第一章知识点1、国际商法的渊源，是指国际商法的表现形式，主要有国际商事条约、国际商事惯例和各国商事立法。 渊源：是法学术语，是有效的法律规范的具体表现形式。 国际商事条约:1980年联合国国际货物销售合同公约，1988年生效。1978年国际海上货物运输条约。 国际商事惯例:指由于长期，反复的国际实践而逐渐形成的并得到较为普遍遵守的一些商事原则和规则。国际商事惯例不具有法律的强制性，按照各国法律，一旦一方当事人在合同中约定了采用某项国际商事惯例，则该国际商事惯例对双方都有约束力。现在许多重要的国际商事惯例已经由一些国际组织编纂成文，并得到世界各国的普遍承认，影响较大的惯例只要有国际商会制定的2010年国际贸易术语解释通则、国际海事协会制定的美国对外贸易定义1941年修正本。各国商事立法:对国际商法制定最有影响的是英美法系及大陆法系国家的法律。在大陆法系国家，商法主要采用法典化的形式;在英美法系国家，商法则主要采取单行法规的形式。判例一直是英美法系国家的重要法律渊源。上级法院的判决对下级法院的审判具有约束力。因此，在英美法系国际，判例是其商法的重要渊源。2、中国的商法:民法通则、海商法、公司法、合伙企业法、合同法、独资企业法等。中国至今没有制定商法典。3、大陆法系:（1）大陆法系又称民法法系、罗马法系，指以古代罗马法为基础而形成和发展起来的法律体系的总称。1804年法国民法典、1900年德国民法典。法国和德国同属大陆法系，以法国民法典为代表的法国法系强调个人权利;以德国民法典为基础建立起来的德国法系则强调社会利益。瑞士、意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、奥地利、丹麦、挪威、芬兰、瑞典和希腊等国家，整个拉丁美洲和非洲的一部分，近东的一些国家以及日本和泰国。美国的路易安那州，加拿大的魁北克省和英国的苏格兰等地属于大陆法系的范畴。（2）大陆法系的结构特点:强调成文法的作用; 分为公法和私法。公法是与国家状况有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。4、普通法系:（1）普通法系又称英美法系，是指以英国普通法为基础而形成和发展起来的法律体系的总称。 普通法系以英国普通法为基础。 加拿大(除魁北克省)、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡，中国香港。 （2）普通法系的结构特点:结构的两大特点:一是法律的二元性结构;二是重视程序法。分为普通法与衡平法。5、大陆法系和普通法系的区别:法律的主要渊源不同大陆法系继承与发展了罗马法，以成文法作为法律的主要渊源;英美法系则是继承与发展了日尔曼的习惯法，以判例法作为法律的主要渊源。司法机关的作用不同在大陆法系国家，司法机关处于从属地位;英美法系国家的司法机关处于优越地位。法律推理的方式不同大陆法系实行演绎法;英美法系实行归纳法。法律的结构不同大陆法系制定成文法并将全部法律划分为公法和私法两大部分，界限基本清楚;英美法系国家中，普通法和衡平法的划分非常明显。法律的重心不同在大陆法系国家，法律规则主要表现为实体法;英美法系则以诉讼法为中心，法院在审理案件时比较重视诉讼程序。法律的分类不同大陆法系国家依据法律所调整的社会关系的性质不同，划分出不同的法律部门，如民法、商法、行政法、刑法和诉讼法等;英美法系国家没有明确具体划分法律部门，单行法规较多，灵活性较大。法律制度的系统性比大陆法系国家稍逊一筹。6、国际商事合同的法律适用意思自治原则:适用合同当事人选择的法 最密切联系原则第二章知识点总结国际商法的主体概述一、国际商法的主体包括特殊的国际商事主体国家和一般的国际商事主体。二、国家作为国际商法主体的特殊性1、名义上的特殊性；以国家的名义进行国家商事活动。2、责任上的特殊性；以国库财产承担民事财产责任，承担无限责任（国企是有限责任）。3、地位上的特殊性：仍然享有由国家主权决定的某些特权，如豁免权。三、国家及其财产司法豁免权1、定义：在国际商事交往中，一个国家及其财产享有不受其他国家法院管辖的权利。2、国家及其财产司法豁免权国家不分大小强弱，一律享有平等的主权，在任何一个国家，在未经另一个国家同意的情况下，均不得对另一国进行司法管辖。内容（了解，可记可不记）（1）司法管辖豁免， 除非一个国家明示同意，其他国家法院不得受理以该国家为被告或者以该国家的财产为标的的诉讼。（2）诉讼程序豁免，即在国家作原告或被告的场合，除非它明示同意，法院地国家不得以参加诉讼国在其境内的财产作诉讼担保为由查封、扣押外国国家财产，不得强令该国提供证据。（3）强制执行豁免，即一国在外国法院参加民事诉讼，无论是当原告或自愿作被告，外国法院的判决都不能对其强制执行。国际商事组织它主要有三种基本法律形式，主要有个人独资企业、合伙企业、公司。其中，公司是最重要的商事组织。一、个人独资企业（无限责任） 是最古老和最传统的企业形态，目前西方国家数量最多的企业形式。1、定义：由一个人单独出资设立、从事经营管理，并由其承担无限责任的企业。2、特点个人独资企业是自然人企业，不具有法人资格。个人独资企业不是法人，不具有独立的法律人格。其财产与出资人的个人财产没有任何区别，出资人就是企业的所有人，独资企业的财产由独资企业主享有，企业本身不具有所有权。而且要以其企业以外的财产进行抵偿，因此，出资人的风险较大。 企业所有权与经营权（管理权）合二为一。资金来源有限，资本数额较少。（以自我积累为主）税负较轻。只需缴纳一次个人所得税，公司“双重纳税”。合伙企业（以合伙协议为基础的企业形式，承担无限责任，分为普通合伙、有限合伙、特殊的普通合伙）。 1997年通过合伙企业法，2006年通过修订案，2007年6月1日正式施行。一、合伙企业的法律特征合伙企业是基于合伙人之间订立的合伙合同而成立。 合伙企业是人的组合。合伙人的死亡、破产或退出，都会对合伙企业的存续造成影响。合伙企业不具有法人资格。（非法人企业） 合伙企业的合伙人对企业的债务负无限连带责任。合伙企业合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利。二、合伙企业的内部关系（一）、合伙人的权利1、参与合伙企业经营管理的权利 2、分享利润的权利3、对合伙事务进行监督的权利 4、获得补偿的权利（二）、合伙人的义务（了解）1、缴纳出资的义务 2、承担合伙债务的义务3、忠实的义务 4、不得任意对外转让出资的义务三、合伙企业的外部关系（判断题）合伙人在执行合伙企业通常业务中所作的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力。合伙人之间约定的对某个合伙人的权力限制，不得用以对抗不知情的第三人。合伙人在从事正常业务中 的侵权行为，应先由合伙企业承担责任，但合伙企业有权要求有关合伙人赔偿企业由此遭受的损失。新合伙人对于入伙之后合伙企业所负担的债务，应与其他合伙人一样承担连带责任。二、合伙企业的解散协议解散 依法解散公司和合伙企业的区别成立的基础不同 法律地位不同 人身关系不同 产权结构不同 责任承担不同管理机制不同 盈亏分配不同 对外转让出资不同公司(是依法定程序设立的以营利为目的的社团法人。)公司是最重要的商事主体,主要分为有限责任公司和股份有限公司1、 公司的法律特征公司是以营利为目的的企业组织。公司具有独立法人地位。首先公司作为法人，有与其生产经营规模相适应的财产。其次，公司 有自己独立的组织机构。再次，公司独立承担财产责任。公司是以股东投资为基础组成的社团法人。法人分为社团法人和财团法人两大类。公司是依法设立的企业法人。公司存续一般不受股东变化的影响。二、公司的分类（一）大陆法系国家的分类(分为有限责任公司、股份有限公司、两合公司) 1、有限责任公司，股东人数的限制，法国商事公司法规定，有限公司股东不得超过50个，我国也是如此。股东责任的有限性。有限责任公司的股东，仅以其出资额为限对公司负责，其对公司债权人不负任何财产责任，公司的债权人亦不得直接向股东主张债权或请求清偿。 股东出资的非股份性。有限责任公司不公开发行股票，股东以其出资额为限，对公司负责。公司资本的封闭性。不得向公众募集股本，只能由全体股东认缴。2、股份有限公司；(了解) 股东人数的开放性。对其股东的上限人数未作限制，是一种公众型的，开放型的公司。股东责任的有限性。 资本募集的公开性与股票的流通性。 股东出资的股份性3、无限责任公司；（相当于普通合伙）4、两合公司（有限合伙） 我国公司法只规定了有限责任公司和股份有限公司，对无限责任公司和两合公司尚未作具体规定。此外，公司法还规定了，“国有独资公司”，即由国家授权投资的机构或部门单独投资设立的有限责任公司，它是作为有限责任公司的一种特殊形式而存在的。 （二）英美法系国家的分类按公司的股份是否公开发行及股份是否对外自由转让，分为封闭式公司和开放式公司两种开放式公司又分为上市公司、公众公司根据控制和依附关系分为母公司和子公司，二者都是具有独立主体资格的法人。公司内部管理系统，可划分为本公司和分公司。（分公司不是独立的法人）三、公司的设立（一）公司设立的程序1、设立程序：发起人发起；订立章程；确定股东；认购股份；申请登记。 2、公司设立原则：核准设立主义，指公司设立除了必须具备法律所规定的条件外，还必须经过行政主管机关的核准，否则不得成立。（1673 法国路易创此制，法国、德国。单纯准则设立主义，凡符合国家法律规定的要件即可，不需经过行政机关核准。1862英国。严格准则设立主义。我国公司法规定的公司设立原则是严格核准设立主义。 3、公司设立的方式：发起设立，法国、意大利、瑞士、荷兰。（适合规模不大的公司）募集设立，日本。（股份有限公司） 4，公司设立的条件 选择（1）主体条件：股东人数要求；我国的公司法明确规定，有限责任公司由50个以下股东共同出资设立，一个自然人或法人股东可以设立有限责任公司。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。我国公司法还规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下发起人，其中须有超过半数的发起人在我国境内有住所。股东资格要求自然人作为发起人应具备完全的行为能力，发起人应该是法律上不受限制的法人，公司不得自为股东，目的在于防止将股东和公司的法律地位合二为一。最低注册资本要求 德国规定，有限责任公司不得少于2.5万欧元，股份有限责任公司不得少于5万欧元。我国公司法规定，有限责任公司的注册资本最低限额为人民币3万元，1人有限责任公司的注册资本为人民币10万元，股份有限公司注册资本最低限额为500万元。组织条件 包括公司的名称、住所、依法建立符合公司要求的组织机构等。 我国公司法规定，有限责任公司的内部组织结构分为股东会，董事会，和监事会。 如果公司规模较小或股东人数较少的，可设立一名执行董事，不设立董事会。经营条件 设立行为条件（二）公司的资本1、公司资本原则资本确定原则；公司设立时，须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认足或募足，否则公司即不能成立。资本维持原则,又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中应经常保持与其资本额相当的财产； 没有盈利，不得分配。“无盈不分”是公司股利分配的基本规则，公司的盈利首先应用于弥补亏损。按规定提取和使用公积金。资本不变原则，公司的资本一经确定，即不得随意变更，如需增加或减少资本，须严格按照法定程序进行。2、公司资本形成制度（1）授权资本制；是被英美法系国家所广泛采用的一种公司资本制度，是指公司必须在章程中载明授权资本的数额，但在公司设立时，不必按授权资本的数额全部发行股份，而可以先发行一部分股份，其余待日后根据公司业务发展的需要由董事会决定是否发行。（2）法定资本制；（大陆法系国家（德国、法国），指公司设立时的股份必须由股东认购完毕，否则公司不能成立。（股份或资本一次性发行，分期缴足） 我国公司法规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足，其中投资公司可在5年内缴足。（3）折中资本制（德国、法国）许可资本制；须在章程中载明公司资本的总额，并一次性发行、全部认足或募足。（德国、法国、奥地利）折中授权资本制，；须在章程中载明公司资本的总额，并只需发行和认足部分资本或股份，公司即可成立。（日本）（三）公司资本的构成1、货币；公司法规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。2、实物；3、无形资产；（工业产权、非专利技术、土地使用权） 评估作价。四、股份有限公司的股份（票） 选择（1）根据股东承担的风险和享有的权益不同，可分为普通股和特别股（优先股和后配股）。 普通股（最基本的股份，发行量最大的股份）特点：股息不固定，分配剩余财产时，须排在债权人和优先股股东之后，股东一般享有表决权，参与公司重大问题的决策。 特别股，优先股对公司资产、利润享有更优越权利的股份，可先获得固定股息，分配财产，优先于普通股受尝，对公司重大事项无表决权，而后配股则逊于普通股。（2）根据股东是否被记名，可分为记名股和无记名股 记名股是将股东的姓名和名称记载于股票的股份，无记名股是股票上不记载股东的姓名和名称的股票（3） 根据股票上有无表明金额，可分为有票面值股和无票面值股。 我国对股票面值一般没有最低限额的规定。各国一般都禁止公司以低于票面值的价格发行股票，但允许以高于票面值的价格发行股票，即溢价发行。 （4）根据股东有无表决权，可分为表决权股和无表决权股。五、股份有限公司股份（票）的发行。设立发行，公司设立时，要通过发行股份筹集组建公司所需的资本， 新股发行，设立后增资时也要发行股份。美国采取公开原则，大陆法系国家采取“”实质管理原则”。我国规定股东大会行使对公司增加或减少注册资本作出决议的职权，董事会行使制定公司增加或减少注册资本的方案以及发行公司债券方案的职权。选择六、股份有限公司股份的转让股份转让一般以自由为原则是各国公司立法的通例。我国规定转让场所限制在依法设立的证券交易场所。发起人持有的股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员在任职期内每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的25%，所持有的本公司股份自股票上市交易之日起1年内不得转让。七、公司债券（1）公司债券，指公司按照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。（2）债券和股票的区别法律关系不同。投资者购买债券后，成为公司的债权人，股票是股东签发的证明股东所持股份的凭证，投资者认缴新股之后，取得股东的身份。 投资者收益不同。 债券持有人不论公司是否盈利，都有权获取固定利息，股票持有人多盈多得，少盈少得，无盈不得。投资者对公司经营管理享有的权利不同。债券持有人无权参与公司的经营活动，股东按出资额参与管理。 投资者承担的风险不同。债券持有人承担的风险比股东小，公司破产或解散时，公司债券优先于股票得到清偿。八、我国公司法规定发行公司债券的六项条件股份有限公司净资产额不低于3000万元，有限责任公司净资产额不低于6000万元累计债券总额不超过公司净资产额的40%最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息筹集的资金投向符合国家的产业政策债券的利率不得超过国务院限定的水平国务院规定的其他条件。九、公司的股利分配与公积金1、各国公司法对公司分配股利的严格限制2、股利分配的形式：现金股利、财产股利和股利股。3、公积金保留在公司内部备用的基金。法定公积金（又分为法定盈余公积金和法定资本公积金），法定盈余公积金是指公司在弥补亏损后，股利分配前，按法定比例从纯利润中提取公积金。我国公司法定规定按10%提取，当公积金达到一定比例时可不再提取，我国公司法规定50%德国、法国按5%提取，德国、法国10%，不再提取。 任意公积金。十、公司的组织机构（一）股东大会1、股东大会，是公司的最高权力机关，对公司拥有领导权和管理权，但对内并不直接对公司业务进行经营管理，对外也不代表公司。是一个非常设的意向决定机构。2、股东大会的权限3股东大会的种类：定期会议和临时会议。4、股东大会决议的原则。普通决议和特别决议。我国绝对多数为2/3以上,我国规定使用特别决议的事项主要有四项：修改公司章程、增加或减少注册资本、公司的分立、合并或者变更公司形式、公司的解散。（二）董