国际银团贷款及其法律.ppt

第十五章第二节国际银团贷款及其法律 一 国际银团贷款概述1 概念 又称 国际辛迪加贷款 是指由数家直至数十家各国银行联合起来 组成一个银行集团 共同向借款人提供长期巨额贷款 2 产生原因1 减少单个银行对大项目贷款风险 2 银行法规定对同一借款人的贷款比例 国际银团贷款及其法律 3 国际银团贷款特点 1 贷款数额大 期限中 长期 2 贷款合同有标准格式 3 借款人中有政府 也有发展大型项目的公司 或跨国公司等 4 涉及银团贷款的法律问题比较明确和固定 通常有专业国际金融律师提供高效服务 二 国际银团贷款基本运作过程 1 借款人委托牵头银行组织银团 一国的借款人联系经常从事这种业务的大型国际银行 委托它作为牵头银行 也称管理银行 组织银团 联系的方式有多种 邀请书方式 公开招标方式和私下商谈方式等 二 国际银团贷款基本运作过程 2 确定牵头银行后 开始组织银团 牵头银行通过各种 招募 方式组成一定规模的银团 组成银团的银行之间基于某项贷款而建立临时契约关系 成员银行分别地 各自独立地按一定比例承担一部分贷款数额 二 国际银团贷款基本运作过程 3 牵头银行同借款人谈判贷款的具体条件后 再将贷款数额按比例分配或由银团成员认购 然后牵头银行同借款人签定银团贷款协议 上述过程也可以是另一种方式 牵头银行先同借款人签定协议 然后再将贷款数额分配给银团成员 二 国际银团贷款基本运作过程 4 银团贷款协议签定后 牵头银行的工作结束 它可以转变为银团的代理人角色 或银团再选出其他银行作为代理人 代表银团同借款人联系贷款的划拨 使用和监督管理以及还款 可见 国际银团贷款主要当事人有 借款人牵头银行成员银行 三 国际银团贷款的法律文件 1 借款人给牵头银行的委托书与一般委托书的区别一般的委托书可以是具有法律责任的文件 即没有完成委托书的义务可能会导致法律责任 但是 银团贷款中给牵头银行的委托书更多是具有商业市场的意义 而非法律义务的意义 三 国际银团贷款的法律文件 2 借款的情况备忘录该文件所涉及的法律问题是 对借款人业务保密的义务 对银团成员提供准确 完整和真实情况的义务 以及牵头银行本身与银团贷款的利益冲突披露的义务 对于情况备忘录中的欺诈性虚假陈述 经理行应承担民事责任乃至刑事责任 三 国际银团贷款的法律文件 3 银团贷款招募说明书该文件与证券招股说明书相似 如果发给数量过多的人 或非专业机构人士 就会引起市场证券监管机关要求注册的法律义务 所以 只能发给数量不超过一定限制 在美国不超过35个人 或专业机构投资者 证券法上的义务就可以豁免 三 国际银团贷款的法律文件 4 借款人与牵头银行的银团贷款协议书贷款人不是牵头银行一家 而是多家银行参与贷款 或者表面上看只有牵头银行一家签字 但是条款中有允许将债权转让分配给其他银行的内容 5 牵头银行与银团成员之间的协议书 该分配贷款数额和风险的文件要求牵头银行不能有与银团贷款的利益冲突 或者披露这种利益冲突后银团成员认为可以接受 6 银团成员与代理人之间的协议书 该文件的主要法律问题是代理人的授权范围 代理人不能有与银团有利害关系的利益冲突和代理人的利益保障 四 银团成员的关系 1 银团的法律地位是由合同确定的 它们不是组成一家公司 也不是合伙 又不是联合企业 银团本身没有法人地位 现有的公司法对银团没有规定 银团成员之间的关系是由合同确定 例如 成员之间不承担连带责任 它们各自的地位和责任都是独立的 它们的权利也是独立和平等的 但是 考虑到银团成员的各自利益具有相关性 它们采取一致行动的优势特点 在成员行使权利的时候 要协商一致或经过民主程序后依多数银行的选择行动 2 在一般问题上可以采用民主程序 但是对于银团利益的重大问题采取行动是 为了避免银团成员中多数派与少数派利益发生冲突 就不能采用少数服从多数的民主程序 而要采用合同约定的方式 提前作出强制性约定 目的是保护 少数银团 的利益不受 多数银团 成员的影响 例如 在涉及银团重大利益时 银团成员要一致同意 涉及银团重大利益的事件包括 调整贷款数额和利息 调整贷款银行的义务 减少借款人的义务 改变借款还款货币种类 延长还款期限 调整借款费用 银团成员增加或退出等 四 银团成员的关系 3 银团成员作出向借款人贷款的承诺之履行应在贷款协议中明确规定 以避免某个成员不履行责任可能带来的困难 如 某银团集体同意提供一亿美元的贷款 每个成员银行各自承担不同数额的贷款义务 假如一个成员承担了贷款义务而未能按时提交款项 其他成员是否负有责任呢 此种关系一般是以贷款协议的具体规定为准 四 银团成员的关系 银团成员有时可能共同承担贷款责任或分别承担贷款责任 或共同并分别承担贷款责任 共同承担是指银团成员作为一个整体必须向借款人提交一定数额的贷款 如其中一个成员拒不提交或无法提交 其他成员必须内部解决补足该款项 分别承担是共同承担的对立面 即每个成员只提交其所承诺的贷款 而不必对其他成员不履行义务的行为负责 四 银团成员的关系 关于贷款的承诺假如贷款人单方面撕毁协议 拒不提供贷款 借款人是否可以要求法院作出裁决 强迫贷款人履约 除此之外 借款人是否还有其他可供选择的法律措施 根据英美等发达国家的金融银行法律和实践 如果贷款人拒不履约 法院几乎不判决贷款人有实际履约的义务 为什么呢 四 银团成员的关系 原因 第一 实践中 甚少贷款人做出承诺后 突然改变初衷 拒绝向借款人提供贷款的情形 放贷是银行主要业务之一 第二 如果法院迫使贷款人实际履行合约 贷款人便可能处于相当不利地位 商业信贷特点之一是贷款人必须首先履行义务 借款人不仅履约义务的时间滞后 且是否有能力履行义务亦可能成为疑问 假如法院命令贷款人履行一项无抵押贷款义务 贷款银行便可能承担相当大的风险 这种情势显然不符合西方国家衡平法的原则 五 参加银团的方式 一 直接参与型国际银团贷款 二 间接参与型国际银团贷款 一 直接参与型国际银团贷款 贷款的基本程序及相关法律问题如下 1 经理银行的选择2 银团的组成3 贷款协议的签订4 代理银行的指定 一 直接参与型国际银团贷款 1 经理银行的选择主要涉及1 委托书 2 承诺书 3 授权书 一 直接参与型国际银团贷款 1 经理银行的选择1 委托书先由借款人向经理银行出具一份 委托书 委托书只起到信誉上的作用 其本身一般没有法律效力 在借款人与经理行之间并不成立委托代理关系 1 经理银行的选择2 承诺书经理行收到委托书后 对贷款风险进行评估 认为可行 向借款人提交 承诺书 承诺书中有关经理银行拟承担的贷款义务 可分三种情况 1 允诺提供全部贷款 2 允诺提供部分贷款 其余部分 尽其力 组成银团筹措 3 对全部贷款只允诺 尽其力 安排 后两种情况下 虽然经理银行只负有限或完全不负法律责任 但出于维护自身商业信誉的考虑 事实上一般都会提供全部贷款 一 直接参与型国际银团贷款 1 经理银行的选择3 授权书借款人在收到经理银行的承诺书之后 如同意初步贷款条件 应向经理行递交 授权书 正式授权经理行组织银团 授权书是银团贷款中具有法律效力的重要文件之一 一 直接参与型国际银团贷款 2 银团的组成或招募借款人可能会指定某个或某些银行参加银团 或一些银行获得信息后主动报名参加 但大多数情况下 银团的成员是由经理银行招募而来 招募时 经理行通常分发一种名为 情况备忘录 的法律文件 一 直接参与型国际银团贷款 3 贷款协议的谈判与签订先由经理银行与借款人就贷款协议展开谈判 协议拟就之后 再由银团的各个成员直接与借款人签订贷款协议 按照该协议规定的统一条件向借款发放贷款 经理银行是借款人的代理人 但是 银团一经成立 彼此间的有限代理关系即告终结 经理银行在贷款协议谈判过程中 与其他参与银行处于同样的法律地位 一 直接参与型国际银团贷款 4 代理银行的指定贷款协议签订之后 银团通常在其成员银行中指定一家银行 一般为原经理行 作为代理行 负责贷款协议履行的管理工作 首先 由贷款协议规定其代理职责 包括充当银团成员发放贷款和借款还贷的收付中介 4 代理银行的指定其次 在收到银团成员的贷款之后 将款项转给借款人 代理行在收到银团成员的贷款后 再将该笔款项转给借款人之前 如果失去清偿能力 或将该笔款项挪为他用 银团仍须承担向借款人支付贷款的义务 反之 借款人向代理行交付本息之后 即使代理行未将该笔款项转交银团成员 借款人也可以免除偿还贷款的义务 原因 代理行是银团的代理人而非借款人的代理人 因此 为解决此问题 实践中银团贷款协议往往规定 凡与贷款有关的一切收支都必须记在代理行名下的一个独立的银行信托账户上 按照一些国家的法律规定 代理行破产时 该信托账户上的款项仍属于银团所有 不列入破产财产 其次 如果代理行将 信托账户 上的款项挪为他用 在法律上 银团向取得这笔款项的第三人追回的可能性也比较大 此外 代理行还有审查借款人是否满足贷款的先决条件 监督借款人的财务状况 对借款人采取违约救济措施 定期确定贷款利率 浮动利率 等等 二 间接参与型国际银团贷款 先由一家牵头银行单独与借款人签订贷款协议 向借款人提供贷款 然后由该银行将部分贷款权作为资产以适当的法律方式转让给其他参与银行 共同组成银团 这些银行即成为 参加贷款银行 转让的方式主要有以下四种 1 转贷款方式 从属贷款方式 2 权利让与方式3 合同更新方式4 隐形代理方式 1 转贷款方式 成员银行先向牵头银行提供贷款 牵头银行再向借款人提供贷款 其条件是牵头银行在借款人还本付息的前提下负责偿还参与行的贷款 参与行对牵头银行的其他财产无追索权 当借款人向牵头银行还款后 牵头银行立即要向成员银行还款 这种办法 限制成员银行要求牵头银行用借款人还贷以外的资源偿还他们的贷款 此外 如果牵头银行破产 参与行业不能就借款人对牵头银行的还款享有优先受偿权 1 转贷款方式 可见 在该方式下 参与行不但要承担借款人破产的风险 还要承担牵头银行履约不能 如银行破产 的风险 由于牵头银行与借款人之间的借贷法律关系独立于参与行与牵头银行之间的融资法律关系 参与银行对借款人无直接请求权 2 权利让与方式 这种方式是牵头银行将生效贷款协议的债权 包括收取本息权利以及贷款协议项下的其他相关权利 等收益请求权让与其他成员银行 实践中 权利让与一般无需获得借款人的同意 贷款协议另有规定的除外 但告知借款人及其他债务人 如担保人 权利让与行为 有利于权利让与的完善 权利让与之后 各参与银行可取得对借款人的直接请求权 2 权利让与方式 根据权利让与不能增加债务人负担的原则 作为出让人的牵头银行以贷款协议某些条款 如欧洲货币贷款协议中的保护利差条款 获得的权益 将无法转移给各参与银行 因为牵头银行让与的是权利而非义务 所以 当成员银行不履行自己的贷款义务时 牵头银行仍得对借款人承担相应的贷款义务 3 合同更新方式 合同更新是指借款人 牵头银行和参与行三方达成协议 解除牵头银行与借款人签订的贷款协议项下的部分贷款权利和义务 改由参与银行承担 通过合同更新 借款人与牵头银行原有的部分债权债务关系即告消灭 实际上等于参与银行就此与借款人订立一项新的贷款协议 3 合同更新方式 合同更新不同于转贷款方式和权利让与方式之处在于 合同更新方式中牵头银行可以解除对借款人的贷款义务 实施中 合同更新方式最大的法律障碍是 其必须取得借款人的同意 而且 由于国际银团贷款中的合同更新涉及其他参与银行的利益 还需获得其他所有参与银行的同意 4 隐形代理方式 这是英美法特有的制度 由牵头银行代理银团其他成员与借款人签订贷款协议 但不披露代理人的身份 借款人把牵头银行看作是本人 而不是代理人 牵头银行将承担所有的贷款义务 牵头银行虽然与成员银行之间有代理关系 但是在同借款人的合同中并不表明它就是成员银行的代理人的身份 从表面上看它就是唯一的贷款人 4 隐形代理方式 如果不进入司法程序 隐形代理并不揭开明示 进入司法程序后 这些代理文件可以向司法部门和借款人明示 然而 一旦代理关系公开 牵头银行与参加贷款银行负连带清偿责任 为了保护被代理的成员银行的利益 代理人应该为成员银行开设信托帐户 以免代理人自己破产时牵连成员银行的利益 项目贷款协议 项目贷款是国际上对自然资源开发和大型工程项目建设的贷款方式 一般情况下 项目贷款只占自然资源开发或项目工程投资总额的65 75 其余的25 35 由举办该项目的主办人投资 项目贷款的基本类型 无追索权项目贷款有限追索权项目贷款 一 无追索权项目贷款 又称纯粹项目贷款 基本做法 贷款人向主办人举办的项目提供贷款 将该项目建成投产后所产生的收益作为偿还贷款的资金来源 并以该项目的现在或将来取得的资产为贷款人设定担保 除此之外 项目主办人和其他人不向贷款人提供任何信用担保 商业风险很大 贷款人一般很少愿意接受 二 有限追索权项目贷款 贷款人为了减少风险 除要求以项目收益作为还本付息的资金来源 并在该项目资产上设定担保物权之外 一般还要求由项目实体以外的第三人 包括项目主办人 项目产品的未来购买人 东道国政府以及其他担保人等 提供各种担保 当项目不能完工或经营失败 项目本身的资产和收益又不足以清偿贷款时 贷款人有权向这些担保人追偿 但以他们各自提供的担保金额或按有关协议所承担的义务为限 项目贷款的结构 从当事人签订的各种协议的层次来分 主要采用以下三种形式 1 双层次结构项目贷款2 三层次结构项目贷款3 四层次结构项目贷款 1 双层次结构项目贷款 当事人涉及 1 贷款人 2 项目主办人 3 项目公司 1 双层次结构项目贷款 双层次结构项目贷款当事人 1 贷款人 既可以是政府机构 出口信贷机构及国际金融组织等官方贷款人 也可以是商业银行 保险公司等私方贷款人 也可以由官方贷款人和私方贷款人联合实施贷款 2 项目主办人 举办项目的投资者既可以是各国政府 也可以是公司 企业 或由二者共同举办 3 项目公司 项目举办人可采取多种法律形式组建项目实体 但一般都选择公司这一形式 1 双层次结构项目贷款 其协议安排是 第一层次 贷款人与项目公司订立贷款协议 由贷款人向项目公司提供贷款 第二层次 主办人与贷款人或项目公司签订以下三种担保协议 由主办人向贷款人提供担保 1 完工担保协议 2 投资协议 3 购买协议 2 双层次结构项目贷款 完工担保协议 主办人与贷款人第二层次主办人担保投资协议 主办人与项目公司购买协议 主办人与贷款人项目公司第一层次贷款协议贷款人 1 双层次结构项目贷款 1 完工担保协议 主办人与贷款人之间签订 建设成本超支时 保证负责提供超支部分的资金 确保项目如期完工 追加资金方式有二 其一 主办人向项目公司增加股权投资 其二 由主办人向项目公司提供次位贷款 而贷款人对项目公司的贷款是主位贷款 主位贷款较之次位贷款可以得到优先偿还 但次位贷款的偿还顺序又排在项目公司的清算股本之前 1 双层次结构项目贷款 2 投资协议 主办人与项目公司签订 经营期间 效益不佳 以致偿债能力低下 乃至丧失清偿能力时 主办人以如下两种方式对项目公司提供一定数额的资金支持 一是以次位贷款或追加股本的方式保证项目公司清偿贷款的能力 二是向项目公司提供一笔足以清偿贷款人贷款的资金 项目公司再将该投资协议项下的权利转让给贷款人 1 双层次结构项目贷款 3 购买协议 主办人与贷款人之间签订 主要内容 当项目公司不履行它与贷款人之间的贷款协议时 主办人应以未偿贷款金额为价格向贷款人购买贷款协议项下的贷款债权 实际上即由主办人承担偿还贷款的责任 并取得贷款人依贷款协议对项目公司所拥有的各项权利 主办人的完工担保协议与购买协议是项目不能完工或经营失败时 贷款人向项目主办人追偿的主要依据 2 三层次结构项目贷款 主要当事人 除主办人 项目公司和贷款人之外 还包括项目产品的购买人 购买人既可以是主办人 也可以是第三人 协议安排如下 2 三层次结构项目贷款 第一层次 做法与双层次结构项目贷款第一层次做法相同 贷款人与项目公司订立贷款协议 第二层次 项目公司与项目产品购买人签订长期买卖协议 项目建成投资后 按协议卖出产品 用所得的价款偿还贷款人的贷款 第三层次 主办人向项目公司提供担保 保证购买人履行在提货或付款协议中承担的必须付款的义务 然后 由项目公司将提货或付款协议项下的权利连同主办人为该协议提供的担保一并转让给贷款人 2 三层次结构项目贷款 第三层次主办人向项目公司提供担保 保证购买人付款 第二层次产品购买人担保产品购买协议转让项目公司第一层次贷款协议贷款人 3 四层次结构项目贷款 主要当事人 与三层次结构项目贷款的当事人比较 多了一家由贷款人全资拥有的融资公司 即包括 主办人