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bot投资模式!BOT投资模式的法律探讨(正文)时间:2010-04-03 13:12来源:unknown 作者:9 点击:1次对于项目融资这一概念，是一个金融学上的概念，目前并无准确的统一的学术概念 绪论 在20世纪70年代前各国的基础设施对于项目融资这一概念，是一个金融学上的概念，目前并无准确的统一的学术概念 绪论 在20世纪70年代前各国的基础设施建设主要由政府部门承担，但基础设施方面的巨额投入给各国政府特别是资金缺乏的发展中国家带来了沉重的负担80年代以来，随着世界经济性产业结构调整的步伐加快，各国对交通、能源、供水等基础设施的需求急剧膨胀 但经济危机和债务危机使许多国家的投资能力大为减弱，迫使这些国家在编制财政预算时实行紧缩政策，同时转而寻求私人资本的投资在这种情况下，土耳其总理奥扎尔率先在1984年正式提出BOT，试图采用BOT这种市场化的运作方式进行融资和建设基础设施 由于BOT同时迎合了各国基础设施建设的迫切需求和国际私人资本投资的目的，目前 BOT方式已被广泛应用于发展中国家的基础设施建设中，著名的横贯英法之间的欧洲隧道，澳大利亚的悉尼港口隧道等都用了BOT方式土耳其、菲律宾、马来 西亚、印度、新加坡、泰国等发展中国家都有BOT投资方式的项目可以说，BOT作为国际上新兴的投融资方式正方兴未艾，极大地促进了国际资金的流动和国际 经济合作的发展由于这种投资模式具有独特的法律特征、法律性质以及基本法律关系和法律适用问题，而且BOT投资模式又可以缓解东道国政府基础设施急需建设 和资金困难的矛盾,同时又能够带动资本输入国国民经济、科学技术和管理水平的提高，因此才引起了政府和学界的关注和探讨 第一章 BOT的概念及其投资模式 1.1 BOT的概念 这是研究其它问题之前需要首先明确的问题有人认为BOT是一种工程承包方式和国际技术转让方式,有人则认为它是一种项目融资方式在这种情况下 土耳其总理奥扎尔在80年代初期首先对BOT名称的含义进行了解释 ,认为BOT是建设-拥有-转让(Build-Own-Transfer)和建设-经营-转让(Build-Operate-Transfer) 形式的简称现在,较为完善和普遍的BOT方式应该是指后一种形式,其中文含义是指东道国政府将那些急需建设而又缺乏资金的公共基础设施项目,如公路、桥 梁、隧道、港口码头、供排水系统、废水或垃圾处理等建设工程项目,通过招标或洽谈,签订特许协议,由某些民营企业(主要是外国投资者)投资设立的项目公司 负责筹集资金,提供技术管理人员,建设东道国政府急需的特定工程项目公司在项目建成后的特定期限内,拥有、运营和维护该项设施,有权通过收取使用费或服务 费回收投资,并且获取合理的利润特许权期限届满后,该项设施的所有权即无偿移交给东道国政府 1.2 BOT投资模式 投资模式实际上 是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系,是公共工程特许权的典型形式,其在实际运用中还演化出许多类似形式，例如，BOO (Build Own Operate，即建设转让一经营）、BOOT(BuildOwnOperateTransfer,即建造拥有经营转让)、 BRT(BuildRentTransfer,即建造租赁转让)、 BOOST(BuildOwnOperateSubsidizeTransfer,即建造拥有经营补贴转让) 、BTO(BuildTransferOperate,即建造转让经营)、ROO(RehabilitateOwnOperate, 即修复转让经营)、 DBTO( Design Build Finance Operate ) , 即设计一建设一融资一经营) 、BLT( Build Lease Transfer ,即建设一租赁一移交)等等 以上只是 BOT 操作的不同方式 , 但其基本特点是一致的 , 即项目公司必须得到有关部门授予的特许经营权 第二章 BOT投资模式的基本法律关系及其法律性质 2.1 BOT投资模式的基本法律关系 从 各国和我国现有的BOT投资实务来看，BOT投资模式与传统的外商直接投资有很大的不同,也不同于各种贷款协议,而是一个主体多元、权利和义务复杂、涉及 到公众利益、适用法律广泛的系统工程其关系涉及到东道国政府、BOT项目承办公司、投资股东、金融机构、承建工程公司、原料供应、设计和经营管理公司等, 他们之间通过谈判,签订相应的合同,其所反映的各方当事人之间的法律关系主要有: 1.东道国政府与BOT项目发起人之间通过特殊授权形成的特权专营的工程承包法律关系 2.BOT投资项目发起人与依据BOT投资协议而设立的项目公司之间所形成的股东与公司之间的法律关系 3.政府与项目公司之间因行政许可设立、法律属人管辖而形成的管理与被管理之间的法律关系 4.项目公司与金融机构之间就项目融资所形成的借贷法律关系 5.项目公司与工程设计公司之间所形成的劳务设计法律关系 6.项目公司与工程建设公司之间的工程建设法律关系7.项目公司与原材料公司之间的物质供应法律关系 8.项目公司与保险公司之间就工程质量、合同执行等而形成的保险关系 9.项目公司与经营管理公司之间的委托法律关系 另外,还有基于政府与项目公司之间关系而延伸出的产品回购买卖关系、项目设施移交的经营权转移关系等法律关系 在以上所有这些法律关系中,政府与项目公司之间的特许专营的工程承包法律关系是最基本的关系,是其他法律关系的基础 2.2 BOT投资模式的法律性质 BOT 投资模式实际上涉及了两大类关系：一是东道国政府直接参加而形成的以特许协议为基础的带有关管理性质的法律关系;二是BOT项目发起人或者项目公司在具体 运作BOT项目的过程中作为独立的民商事主体而发生的，以投资融资为轴心而展开的民商事法律关系要搞清楚这些法律关系的性质就必须搞清楚在这些法律关系中 起决定性作用的几个因素 2.2.1 特许协议 特许协议(Concession Agreement)是BOT投资模式的基础，它是指东道国政府或者代表政府的授权机构与私人投资者签订的关于政府授权许可投资者的一定的期限内建造并经 营专署于政府的公共基础设施的契约文件实质上是一种合同文件，私人投资者基于这样的协议从而获得特许权对于特许协议的法律性质应当从两个角度去分析： （1） 是国际协定还是国内契约？ 由于签订特许协议的一方为一国政府或者是代表政府的授权机构，导致学界产生了两派观点：一种意见认为该协议的一方为东道国政府或者是代表政府的授权机构， 并且协议中通常还订有国际仲裁条款以及在产生争议时应适用的准据法条款，因此主张特许协议为国际协定或者准国际协定；另一种意见则认为，虽然东道国政府或 者代表政府的授权机构为该协议的一方当事人，但是另一方当事人确实外国的投资者个人，而个人是没有资格成为国际法主体的，并且特许协议所涉及的是东道国的 自然资源及基础建设，其履行地也在东道国境内，因此属于国内契约按照前一种观点看作国际协定或者准国际协定则根据条约必遵守的国际法原则 东道国政府一方一旦违约，就必然要承担国家责任这样显然是东道国是不能接受的，也是断然行不通的对其合理定型的依据只能在现有的法律框架内寻找答案，而 不是创设新的契约 事实上在不少的发展中国家按照合同法的情势变更原则修改或取消已经签订的特许协议，仅根据东道国的当地救济措施赔偿外国投资者的损失 而不承担国家责任 从我国政府在这一方面的实际操作来看，避免直接与外国投资者签订协议，而是通过政府与外国投资者在我国境内设立的项目公司签订特许协议根据我国公司法和外商投资企业法的规定 在我国境内依法设立的外商投资企业是中国法人，适用国内有关法律的规定由于此项目公司属于国内法人，其与政府签订的特许协议当然属于国内契约的范畴 （2）是私法契约还是公法契约? 在明确了是国内契约之后 需要进一步了解特许协议究竟是私法契约还是公法契约，或者说特许协议这一种合同属于民事合同还是行政合同 本文认为 特许协议应属于行政合同，因为： 首先，从特许协议的主体关系来看，符合行政合同的基本特点行政合同的基本特点在于合同的当事人中必有一方应为行政主体（行政机关只有以行政主体而非民事主体的身份签订合同，才是行政主体） 享有行政权力 并且当事人地位呈不对等的状态 这是行政合同区别于民事合同的关键所在而从特许协议的来看协议的是作为行政主体的政府，另一方为外国私人投资者，两者地位并非平等之所以说这里的政府是行政主体，是因为政府既是一方当事人，同时又以代表社会公共利益的行政管理机关身份出现 其地位的双重性又决定了其享有权利的双重性 即既享有合同所约定的权利 也享有对于合同履行的行政优益权这种权利是作为合同的另一方当事人即外国投资者所无法拥有的，同时也就导致了在合同关系中不对等状态的出现而且合同一方 以行政主体身份的政府在行使其行政优益权时，显然不受私法支配 也就是说政府有权根据国家和公共利益的需要单方面变更或中止特许协议的相关内容从这个意义上说，民事合同中的平等原则难以充分适用 其次，从合同内容上来看，特许协议一般规定由政府授予外国私人投资者某些特权和优惠待遇，有些甚至是专属于政府的特权 正是由于政府的授权，才使得外国私人投资者获得了在此之前它无法也不可能获得的权利，正是因为这些权利的特殊性，所以各国均对此在条件、方式以及程序上 加以严格的限定而作出这些规定的法律都是公法性质的同时我们还可以看到只有政府作为行政主体签订合同才有受让权力的可能 假如只是普通的民事主体 则不能够受让自己在公共管理方面的特权 最后，从特许协议的订立目的来看，政府是基于社会公共利益和国家利益的 而外国私人投资者则主要是希望通过特许权的获得谋取个人利益，但是一旦两者发生矛盾冲突，社会公共利益应优于个人利益因此，特许协议不可能按照私法中等价有偿，平等互利的原则予以调整，而应该受公法有关原则的调整 一旦对私人投资者造成了损失可以考虑给予适当的补偿 此外，从各国实务来看，行政合同的作用日益扩大不少的发达国家已经将其引入到了经济领域，使其成为政府管理的一种主要手段其中以法国行政法的相关规定最具 代表性在法国行政法中，专门就行政合同在经济法砖和资源开发领域的适用作出了规定，并以此作为改进传统命令或计划执行的方式，称之为政府的合同政策 通过以上分析不难得出特许协议符合行政合同的基本特点以及近现代的演化趋势 将特许协议纳入行政合同的范畴是有理论依据和现实基础的 但是本文也并不赞成将其划入哪一种现有的行政合同类别，因为其自身具有特殊性特殊性主要体现在两方面，一方面是尽管它与政府和私人签订的合同有许多的相似 之处，然而BOT投资模式的一方当事人为外国私人投资者，有涉外因素即特许协议是一种带有涉外因素的行政合同，我国政府有必要依照国民待遇原则制定更 为明确具体的法律法规加以调整；另一方面 尽管东道国政府放弃主权豁免和经营权只是吸引外国投资者的一个手段，但是使这种行政合同双方的地位较其他行政合同双方的地位更为平等一些，使其表面上具有了一些民事合同的色彩，并在很大程度上实现双方的互利，这些与以往的行政合同有很大的不同 即特许协议是一种带有一些民事合同色彩的行政合同，而这一点也就要求我们国家应当能够在未来的立法工作中清楚地把握在社会经济活动中的新动向，明确立法 2.2.2 经营权 在 我国，BOT项目的经营权被称为专营权或者特许权这表明项目公司的经营权是由政府专门特许的，其经营范围也相应受到了限制 1992年初以来,随着引进外资形势的发展,某些原先属于禁止或限制的行业(如国内商业、保险、交通运输等)有逐步开禁的趋势1995年6月20 日,当时的国家计委、经贸委、外经贸部联合发布了外商投资产业指导目录(下简称指导目录),对外商投资领域有了明确系统的规定但是,指导目录 却仍将电网建设和经营、城市给排水、煤气、热力网管等公用事业的建设经营等列为禁止外商投资的项目;对地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营,城 市地铁及轻轨建设、经营,公用码头的建设、经营,民用机场的建设和经营,虽然列入鼓励外商投资产业目录之中,但却不允许外商独资或要求中方国有资产占控股 或主导地位上述规定限制、甚至排除了BOT项目在这些领域的开展此外，同年8月国家计委、电力产业部、交通部联合发出的关于试办外商投资特许权项目审批 管理有关问题的通知（以下简称通知）也对采用BOT项目进行基础设施建设的规模进行了限制,将建设范围暂定为:建设规模为230万千瓦以上的火力 发电厂和25万千瓦以下的水力发电厂、30-80公里高等级公路、1000米以上的独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目因此,中国目前允许采用BOT项 目范围很小,一些适合采用BOT模式建设的项目难于展开和实施 根据国家计委于1995年发布的通知第2条之规定 BOT项目经营权所涉及的范围包括：在特许期内，项目公司拥有实施特许权项目的所有权利，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、营运管理和合理收费的权利 而没有涉及有关对社会事务实施管理的权力但此前，有的地方通过地方政府规章授权BOT项目公司在其项目范围内行使某些行政管理权，例如上海市延安东路 隧道专营管理办法第30条规定，项目公司有权在隧道范围内，对通行车辆进行指挥和检查，对违章的驾驶员进行警告和罚款，并包括对违章车辆进行处理显然 这类规定与我国现行的法律是相冲突的由于BOT项目公司具有明显的私益性质，其经营活动是以赢利为目的的，并且其经营权也主要是由占公司股本大部分的外国投资者所控制 因而也不具备我国在政府机构改革过程中出现的行政性公司或以公益为目的的事业组织的特征如果赋予BOT项目公司社会管理权，其实质是以私权代替公权，这显然是与国家行政管理的目的相悖的，也是万万行不通的 2.2.3政府保证 BOT投资模式的特殊性以及政府在BOT中的特殊地位 使得外国私人投资者承受着巨大的风险压力 虽然有关国际投资担保机制和商业保险机构为其分担了很大一部分投资风险但不可否认，仍存在相当大的投资风险，并且这已经成为影响投资者信心的一个重要因 素为此，在BOT投资中，私人投资者往往要求政府提供一定程度的保证，以谋求取得更为满意和合理的风险分担机构本文认为 政府保证是成立的但这种保证并非一种义务，因为义务相对于权利而言，但基于BOT项目产生的基础设施所有权本来就是属于东道国政府的，政府出让的只是经营权，其本质是一种收益权 出让收益权决不等于出让所有权而作为所有权关键的处分权更是完全在于东道国政府 外国私人投资者不具有处分权，更不可能具有所有权也就是说，如果政府保证是一种义务，其必然是为获取某种权利，而外国投资者只是暂时行使收益权 别无其他权利，但是收益权也是属于东道国政府，东道国政府不可能也没理由对自己已经拥有的权利再去获取，既然没有可以谋求的权利，那就不会有相对于此种权利的义务了因此，把政府保证当作一种义务是不合适的 事实上，政府保证只能是一种承诺 这种承诺是以基于国家主权而产生的政府公信力 具有极高的可信度和效力尽管只是一种承诺 但其还是有很强的约束性的如果政府朝令夕改 不遵守自己的承诺，外国私人投资者随时面临着不可预知而且无法抵御的巨大风险，那么外国私人投资者是不会投资在东道国的 东道国所渴望建设的各类基础设施就无法尽快尽早的完成，这与利用BOT吸引外国投资的目的是相矛盾的 因此 我们国家有可能也有必要在BOT特许协议中作出政府保证，这与我们搞BOT项目的初衷是完全相符的，也是切实可行 综上所述，本文认为BOT是以行政合同（特许协议）为基础由东道国提供政府保证的一种项目融资法律关系根据我国1997年4月6日公布的境外进行项目融 资管理暂行办法第一条规定:本办法所称项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收人和资产对外承担债务偿还责任的融 资方式这一点在BOT投资模式中就体现为经营权的出让 第三章 BOT中存在的立法障碍及对我国BOT 立法的若干问题探析 3.1 BOT中存在的立法障碍 迄今为止 我国调整BOT 方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年发布的关于以BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知（ 以下简称“ 外经贸部的通知”）和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知（ 以下简称“ 联合通知”） 同时，BOT 项目融资必须符合1995年6月20日我国政府公布的指导外商投资方向暂行规定、外商投资产业指导目录以及国家外汇管理局1995年发布的关于 境内机构进行项目融资有关事宜的通知和国家计委、国家外汇管理局1997年联合发布的境外进行项目融资管理暂行办法对包括BOT 项目在内的有关项目融资的问题作出的规定此外，与BOT 方式有关的法律还有关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法、能源供应和消费的规定、外汇控制规定、关于外商投资电厂 建设的暂行规定、电力法等这些法律规定基本构成了我国有关BOT 方式的法律保障体系，为我国BOT 项目的运作起到了一定的指导作用尽管如此 我国目前调整BOT 方式的法律制度仍不健全，尚未形成有利于BOT 项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，不利于BOT 项目的实施和发展 3.1.1 两通知的内容存在冲突 两通知有关BOT 方式中应否移转项目所有权问题的内容存在冲突外经贸部的通知将BOT 界定为“ 建设 运营 移交”的狭义模式，显然认为在BOT 方式中不应包括移转项目的所有权；而联合通知第!条则规定，在特许期内项目公司拥 有特许权项目的所有权，显然将BOT 理解为BOOT 模式，认为BOT 方式中应包括移转项目所有权，两部规章内容上的冲突，会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT 方式在我国的良好发展 3.1.2 法律、法规成为BOT 项目开展的法律障碍 现行有关公司的法律、法规成为BOT 项目开展的法律障碍项目公司是运行BOT 的中介，也是法律调整的主要对象项目公司所承担的各项工作中，融资是最关键的一项一般地说 项目公司的自有资本和长期负债之比在1:9和4:6之间，大大低于一般股债比例2而我国的关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定第-条分别列举四种情况 从7:10到1:3，显然我国BOT 方式股债比例偏高的特点不能适用上述规定如果以此为标准设立项目公司，必然会成为投资者用贷款方式解决投资资金的障碍另外，BOT 方式中采用的“ 授权资本制”与公司法的规定相悖根据公司法第!0、!*、!.条的规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，并经法定的验资机 构验资并出具证明后方可登记成立 即公司法采用的是“ 先出资 后登记”的“ 法定资本制”而BOT 项目通常的注资操作是，项目投资者在签订特许协议后，以项目公司业已存在的资格证明为依据向国际银团申请融资，在可能获得贷款的前提下才注入自有资金这种 “ 先登记，后出资”的“ 授权资本制”与公司法的“ 法定资本制”是相悖的这种明显的法律冲突亟待解决 否则将阻碍BOT 项目在我国的实施 3.1.3 现行外资立法对外国投资者采用BOT 方式的适用范围限制过严 外 商投资产业指导目录明确禁止外商投资电网建设、经营，城市供排水、煤气、热力电网的建设、经营等，对港口、码头等基础设施的利用外资作了限制性规定联合 通知也对采用BOT 方式进行基础设施的规模进行了限制，将建设范围暂定为：建设规模为230万千瓦以上的火力发电厂和25万千瓦以下的水力发电厂，30至80公里高等级公 路 1000 米以上的独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目显然 这些规定对外国投资者采用BOT 方式的适用范围限制过严，一些适合采用BOT 方式的项目难于展开和实施 3.1.4 现行的外汇管理法规阻碍了BOT 方式的顺利实施 我 国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换尽管1996年新的外汇管理条例在经常项目外汇上实行浮动汇率制，而在资本项目外汇方面仍然实行严格管制 BOT 项目的资本投入主要以境外外汇融资的方式进行，其项目收益则体现为人民币， BOT 方式的这种特殊性决定其不具有创汇功能而我国有关三资企业“ 外汇收支平衡”的规定对BOT 方式都不适用这样不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会遇到外汇平衡的矛盾3此外，境外银团贷款通常在BOT 方式中占有相当大的比重，我国的上述规定将使项目公司以人民币收入偿还境外贷款本息的问题遇到极大困难 3.1.5 相关法律文件中的规定制约或削弱了BOT 方式中的政府保证 我 国法律虽然没有禁止政府为BOT 项目进行保证的规定，但现行一些法律规范的规定较为含混如1988年最高人民法院关于贯彻（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）第108 条规定：“国家机关不能担任保证人”；1995年中华人民共和国担保法第8条规定：“国家机关不得为担保人”；1995年外经贸部的通知规定：“ 政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇担保、贷款担保等）”上述规定，“似乎使人们形成了一种政府不能对BOT 保证的印象”，这是人们对政府保证与一般担保的曲解BOT 方式中的政府保证是东道国政府为确保BOT 项目的顺利进行和移交， 对投资者表明其愿意承担BOT 项目特许协议确立的责任的一种承诺，与我国民法和担保法上所称的保证是不同的因此，有关一般担保的规定并不能适用于BOT 中的政府保证正是由于长期以来对这两个概念的误解，束缚了我国许多地方政府或部门的手脚，亦使得一些投资者认为在中国做BOT 项目风险太大，观望者居多，影响我国BOT 项目的顺利开展 3.1.6 审批程序过于繁琐 依据我国法律规定 BOT 项目及项目公司的设立要经过复杂的审批程序，而且主管机构依照项目的投向和规模的不同，采取的审批程序也各异这些复杂的程序使得投资者认为我国BOT 项目的审批程序混乱 涉及部门过多 造成项目存在诸多不确定性，严重挫伤投资者举办BOT 项目的积极性 上述所分析的仅仅是WTO 机制下BOT 方式在我国面临诸多法律障碍的一部分，BOT 在实际运作中还会涉及到更多的法律问题，如合同法、环保法、竞争法、招标投标法以及价格法上的各类问题 3.2 完善我国BOT 法律的若干问题探析 3.2.1应在BOT 立法中对国内外投资者做出统一规定 BOT 方式既包括国际BOT 方式即吸收外国投资者投资的方式 又包括国内BOT 方式即吸收本国投资者投资的方式澳大利亚等发达国家采用BOT 方式即主要在于吸收本国投资者投资我国属于发展中国家 目前采用BOT 方式主要用于吸收外国投资者投资，但是这并不能排除国内民营企业承担BOT 项目的可能性实践中，1996年泉州市民营企业名流实业股份有限公司即以BOT 方式承担了刺桐大桥工程的建设随着我国经济的快速发展，我国采用国内BOT 方式的比例将会逐步提高，如何对国内BOT 方式加以规定，已是不容忽视的问题本文认为，应在BOT 立法中对国内外投资者作出统一规定BOT 方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着许多法律障碍，如笔者在前文列举的法律障碍中，除第（ 三）项外，其余五项均是国内外投资者遇到的共同法律障碍因此，有必要在BOT 立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定， 以消除采用国内BOT 方式遇到的法律障碍，减少国内外投资者的差别待遇，避免不必要的立法重复，增强立法的前瞻性 3.2.2我国BOT 方式不宜移转项目所有权 在实践中，BOT 方式有诸多演化形式，如：广度的BOT 方式除前文所述的建设运营移交方式外 还有建设拥有运营移交（BOOT）、建设租赁移交（BRT）、设计 运营维护（DROM）等诸多变种，并不存在全球统一的固定模式我国的联合通知即采用BOOT 方式，其规定的目的显而易见：我国赋予投资者的权利愈多 投资者对项目工程的控制愈强，其在项目工程经营中的风险就愈小 因此将经营权与所有权一并赋予项目公司可以增强投资者的投资信心，从而有利于更好的吸引资金但是笔者认为将项目设施所有权赋予项目公司乃至投资者具有一 些潜在风险在投资者兼具项目发起人和项目公司双重身份的情况下，赋予项目公司项目设施所有权实质上就是将项目设施的所有权赋予投资者投资者既然拥有项目设 施的经营权和所有权，他就可能而且也有权在项目设施之上设置抵押权虽然我国担保法第#(条关于抵押物登记的规定能在一定程度上限制投资者就项目设施随 意设置抵押的自由，但登记机关毕竟不能对项目的全部事项都清楚了解，因此 如果投资者为担保自己的某一与项目无关的债务而于项目经营期内与一外国金融机构签订以项目设施作为抵押物的抵押合同， 并在我国登记机关对抵押物进行了登记，就会导致该涉外抵押合同依我国法律亦有效成立的法律后果这样，就项目设施本身而言，我国政府依BOT 合同仅是一普通债权人，而该外国金融机构依据该抵押合同却是优先受偿的债权人，这势必会对经营期满后项目设施的移交造成困难因此 笔者认为我国BOT 方式中不应移转项目所有权 3.2.3 在WTO 机制下我国有关BOT 的法律应作出相应调整 我国作为WTO 的成员国，负有使我国法律、法规与WTO 规则相衔接的义务WTO 规则对我国BOT 法律提出了新的要求 1.WTO 规则非常注重国民待遇我国对BOT 外国投资者的待遇标准，表现为一定范围的国民待遇、优惠待遇和差别待遇三个方面与贸易有关的投资措施协议（ 简称TRIMS 协定”）对外资待遇提出了较高的标准 相比之下 我国目前的差别待遇适用范围较宽，如对BOT 外商投资领域的过宽限制、外汇平衡要求等如果我国不在过渡期内及时调整，可能会被裁决与有关规则不符因此，应对外国投资者实行国民待遇原则及合理例外，放 宽对外商投资领域的限制，取消对外国投资者的一些不合理的准入条件（ 如外汇平衡要求等） 2. 我国外商投资企业及外国企业所得税法对从事基础设施建设的外资项目规定了特殊的税收减免等优惠 属于产业性税收减免优惠，是补贴与反补贴协议（ 简称SCM 协议”）中规定的可申诉补贴，可能招致别国依据SCM 协议或其反补贴法对我国提起的反补贴指控，如果指控成立，将使我国遭受重大损失而在BOT 方式中，优惠政策又必不可少，因此 为了避免反补贴指控，应调整税收减免等优惠措施，增加SCM 协议中的不可申诉补贴形式， 如增加环保补贴和对西部地区的补贴等 3.2.4 我国BOT 政府保证中不宜包括商业担保 从国际实践来看 政府在BOT 项目中的保证有两类：一类是对投资回报率等问题所作的商业担保；另一类是政府对项目发起人所作的政策性承诺笔者认为我国BOT 政府保证不宜采用第一类担保以投资回报率为例，有投资必有风险，而此类商业担保中的风险是投资者可预测的商业风险 如果承诺给予投资者投资回报率，则无异于将本应由投资者承担的项目风险转移到政府身上，容易使政府陷入债务危机之中这种做法虽然会吸引更多的投资者投资 BOT 项目，但无疑是在损害国家利益因此，我国BOT 政府保证应仅限于第二类担保，即政府对项目发起人所作的政策性承诺 主要包括以下内容：1. 保证对BOT 项目不实行国有化和征收，在特殊情况下根据社会公共利益的需要 对BOT 项目可以依照法律程序进行征收，并给予适当的补偿；2.保证BOT 项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡；,3.对投资者给予竞争保护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益不会受到竞争威 胁；4. 保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等政府一旦将保证内容写入BOT 特许协议中 就要承担起保证义务政府一旦违反保证义务，即构成违约，应承担违约责任，而这势必涉及到有关国家豁免的问题我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义 BOT 项目规模大、周期长 如果我国在BOT 方式中仍采用该观点，则会使BOT 投资者失去法律救济途径，不利于对BOT 投资者的权益保护，减少投资者投资我国BOT 项目的信心，从而影响BOT 在我国的推行因此，笔者认为我国可对BOT 项目放弃或部分放弃国家豁免权，以加强保护投资者的合法权益，增强投资者的信心，促进BOT 方式在我国的推行 3.2.5 BOT 项目协议的法律适用 本文认为，BOT 项目协议是一个复杂的合同框架，其法律适用可分为两类： 1.确定性地适用我国法律这包括BOT 项目协议中的大部分协议，如国内BOT 方式特许协议、国际BOT 方式中政府与项目公司（ 限于中国法人）签订的特许协议等，即与这类协议有关的主体、客体、行为等均无涉外因素，因此应确定性地适用我国法律 2.不确定地适用我国法律 即既可能适用我国法律，也可能适用外国法律包括我国政府与外国投资者直接签订的特许协议、项目承办人与国外金融机构签订的项目贷款协议等，即与这类协议有关的主体、客体、行为等因素中具有涉外性 因此 可按照当事人意思自治原则和最密切联系原则适用法律， 并且相关的BOT 项目协议也要适用我国强行法 尊重我国社会公共秩序 3.3 进行BOT 专项立法，完善我国BOT 法律制度 BOT 方式的有效运行涉及许多方面，这就需要不同领域的法律、法规、规章和规定的协调一致但我国一些现行的法律、法规和规章已经构成了BOT 在我国发展的障碍而导致上述问题发生的法律、法规、规章的法律阶位均不低于前述有关BOT 的两个通知的法律阶位，以部委通知的方式来解决上述问题无疑是不现实的因此，我国亟需制定一部关于BOT 投融资方式的专项立法，以规范BOT 方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT 方式的衔接，为BOT 方式提供良好的法律环境 3.3.1 BOT 立法模式的选择 许多国家为采用BOT 方式相继制定了相关法律 墨西哥还专门修改了宪法综观世界各国的BOT 立法实践，大致有以下三种模式： 1.由立法机关或行政机关制定BOT 专门法如柬埔寨于1995年通过的关于私营管理部门以BOT 合同方式参与基础设施建设条例、巴西1995年7月通过的特许法； 2.国家不制定BOT 统一法，而就具体的BOT 项目单项立法（ 主要体现为地方政府条例和专项政府规章），如香港1986年制定的东港隧道条例，1995年制定的大榄隧道及元朗隧道条例； 3.不就BOT 方式专门立法 而以现行的法律加以规范 以澳大利亚为其典型 我国目前对BOT 的性质、运作方式的认识尚未统一，BOT 方式又与我国许多现行法律相冲突 采用第三种模式是不现实的；而采用第二种模式则会造成各地有关BOT 的法律差异 不利于BOT 方式的规范化实施因此 本文认为，我国BOT 立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式在立法主体的选择上，笔者认为目前应当由全国人大及其常委会制定发布单行法律，就BOT 方式在我国的共性问题作出规定 即制定BOT 基本法如前所述，许多法律、法规构成了对BOT 在我国实施的障碍 而其中有很多是全国人大制定和发布的基本法律，如公司法等如果仅为BOT 方式而立即修改大量的法律、法规是不可行的，但又必须尽快消除这些法律障碍，因此，应当赋予BOT 专项立法与公司法等相同的法律阶位，以适用“ 新法优于旧法”、“ 特别法优于普通法” 的原则来解决法律冲突 3.3.2 BOT 立法的基本原则 本文认为BOT 立法的基本原则应包括维护国家主权和利益原则、保护投资者合法权益原则、约定必守原则、国民待遇原则和遵守国际公约、遵循国际惯例原则 3.3.3 BOT 立法的基本内容 1.规定本法除特别说明外 均适用于内外国私营企业应明确规定采用BOT 方式，不得移转项目所有权 2.规定BOT 方式的准入领域和准入条件应明确规定BOT 方式的准入领域，即基础设施和公共事业建设，放宽对外国投资者的准入领域的限制 取消对外国投资者的一些不合理的准入条件（ 如外汇平衡要求等） 3.确定BOT 项目的审批机构和审批程序应明确规定专门主管机构及其审批权限、审批时限等， 简化审批程序 4.明确特许权的含义、授受主体、授予形式和授予对象的资格等 5.明确规定特许权协议的主要内容 规范特许权协议文本包括：（1）签订各方的法定名称、住所；（2）项目特许权内容、方式及期限；（3）项目工程设计、建设施工、经营和维护的标准； （4）项目的组织实施计划与安排；（5） 项目成本计划与收费方案；（6）签约各方的权利、义务；（7）项目转让、抵押、征收、中止条款；（8）特许权届满，项目移交内容、标准及程序；（9）争议 解决方式及法律适用等 6.明确规定各方的权利、义务 7. 规定项目公司特殊的股债比例要求范围，并明确规定项目公司的成立可采用“ 先登记，后出资” 的“ 授权资本制”方式 8.确立政府保证制度从内容上看 这种政府保证应包括：（1）保证对BOT 项目不实行国有化和征收 在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对BOT 项目可以依照法律程序进行征收，并给予适当的补偿；（2）保证BOT 项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡；（3）对投资者给予竞争保护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益不会受到竞争威胁； （4）保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等 9.明确规定项目风险分担机制可依据以下原则：（1）属于项目融资、建设施工、物料采购、经营维护方面的风险，由项目公司与有关当事方协商承担； （2） 属于国家政策变化对项目公司所带来的风险 由签约的政府部门承担； （3） 属于不可抗力所带来