银行保密制度(修正版).doc

复旦大学高等教育自学考试（本科）毕业论文 题目：论银行保密制度 准考证号：专业：行政管理作者：小臭猪指导教师：胡金星完成日期：二一年五月摘 要 在银行法中，银行保密制度是银行与客户关系中一个非常重要的法律问题，它对于客户金融隐私权的保护具有重要作用，英美法系和大陆法系对此都有明确的规定。但随着社会的发展，银行保密制度也逐渐暴露出一些弊端。因此，法律又创设了银行保密制度的例外规则，即在特定情形下，银行有义务对客户相关信息进行披露。银行保密制度的弊端引发了一系列法律问题，并招致越来越多的争议。特别是在信用征信、打击洗钱犯罪、开展税务调查和金融监管等方面，严格的银行保密制度都为信息获取造成了极大的法律障碍。从理论上看，这些问题实际上是银行保密与信息披露之间、个人隐私权利与社会公共利益之间的矛盾造成的。而不同国家对银行保密制度确定的宽严程度不一，加之管辖权的域外扩张，又使得这种冲突在国际交往中频繁发生。表面上看这是各国立法存在分歧所致，但造成分歧的根本原因则在于各国立法选择背后的利益趋动。例如，美国为配合其国内打击恐怖主义及金融犯罪的需要加大了信息披露的力度，而瑞士为维持其金融业的繁荣则固守严格的银行保密制度。解决银行保密制度带来的各种法律问题，既要以社会公共利益为本位，又要注重保障公民的金融隐私权不受非法侵害；既要改革完善国内立法，又要加强与国际社会的合作；既要符合本国社会需要，又要注重国际社会整体利益的协调。我国法律对银行保密义务缺乏系统的规定，在实践中也往往忽视对金融隐私权的保护。无论从立法体例还是制度内容来看，都存在诸多缺陷，因此，我国亟需加快银行保密的立法步伐，制定专门的银行保密法律，完善银行保密的具体内容，规范信息披露的范围和程序，从而建立起一套适应现代社会发展需要的银行保密制度体系。关键词：银行保密；信息披露；金融隐私；公共利益目 录第1章 绪论. . . . . . .5 1.1选题背景与意义. . . . . .5 1.2国内外文献综述. . . . . .51.3本文的研究方法及基本思路. . . .7 1.3.1研究方法. . . . . . 7 1.3.2基本思路. . . . . . .7第2章 银行保密制度的产生及理论基础. . .7 2.1银行保密制度的概念. . . . .8 2.2银行保密制度的历史渊源. . . . .82.3银行保密制度产生的经济政治背景. . .9 2.3.1银行保密制度产生的经济背景. . . .9 2.3.2银行保密制度产生的政治背景. . .9 2.4银行保密制度的理论基础. . . .10 2.4.1“默示条款”理论. . . . .10 2.4.2“附随义务”理论. . . . . .11 2.4.3隐私权理论. . .11 2.4.4对银行保密制度理论依据的评析. .12第3章 银行保密制度的范围与例外. .13 3.1银行保密制度的范围. . .13 3.1.1银行保密义务的主体. . .13 3.1.2银行保密义务的对象. . . . .13 3.1.3银行保密义务的客体. . . . .14 3.1.4银行保密义务的内容. . . . . . 15 3.2银行保密制度的例外. . . . .15 3.2.1法律强制披露. . . . . .16 3.2.2为公共利益而披露. . . . . .16 3.2.3银行为自身利益而披露. . . . .17 3.2.4经客户同意而披露. . .17 3.2.5银行保密信息披露的程序. . . . . .18结 论. . . . . . . .19参考文献. . . . . . . . .21第1章 绪论1.1选题背景与意义银行对客户账户及与账户相关的资料负有保密义务，是长期以来形成的惯例，这被认为是维护客户隐私权、增进银行与客户之间信赖关系、增强银行竞争力的重要手段。然而在最近几十年里，银行保密义务总是与一些严重的社会问题联系在一起，如逃税、洗钱、贩毒、贪污受贿等。同时，银行保密制度也妨碍了各国经济信息的交流，成为跨国金融监管的障碍。于是，各国立法开始对银行保密制度做出种种例外规定，在特定情况下，银行有义务按照一定的程序对客户信息进行披露。我国社会目前对银行保密制度尚缺乏足够的认识，尽管公民对加强隐私权保护的呼声越来越高，但是很少有人意识到银行保密法律制度对于个人财产隐私保护的重要性，立法中对银行保密的规定也没有形成一个完备的法律体系。随着我国金融业的对外开放，越来越多的外国银行及其它金融机构将进入我国市场，无论是从规范金融市场还是从规范金融机构监管的角度出发，银行保密法律制度的完善无疑是至关重要的。目前国内对银行保密制度的研究大多停留在对制度的概略性表述上。本文试图对银行保密制度做一较为全面系统的研究，结合我国现实情况并吸收借鉴其他国家的立法实践，提出完善我国银行保密制度的立法建议，力求使银行保密制度引发的种种法律问题得到有效的控制和解决，在维护社会公共利益和保护客户隐私权之间寻求平衡。1.2国内外文献综述银行为客户保密是银行业一项历史悠久的做法，并被各国视为一种法定义务。但是对于这一法定义务在英美法系与大陆法系有着不同的理论依据。在英美两国分别最早确立银行保密义务的Tournier v.National Provincial andUnion Bank of England和Peterson v.Idaho First National Bank的著名判例中， 百科名片：“银行为客户保密是指银行履行对客户所有事宜保持沉默的一项义务。”/view/1063768.htm法官都运用了“默示条款”理论判决银行承担保密义务，这一理论被认为是英美法理论的巨大发展。（李勇2004）在大陆法系，银行承担保密义务则是以“附随义务”为理论依据。根据民法理论中的诚信原则，可以将银行保密义务解释为附加于银行与客户的合同之上的“附随义务”。（阮品嘉1998）除以上两种理论之外，岳彩申（2000）在美国银行保密法的理论与实践中还提出过“代理关系”与“当事人合理期待”等观点。英美银行法律制度在承认银行负有金融隐私保护义务的同时，又确立了银行保密的例外规则，即信息披露规则。随着社会的发展，银行保密制度被越来越多地被牵涉到某些严重危害社会的问题中。谈李荣在金融隐私权与信息披露的冲突与制衡一文中分析了当涉及毒品及洗钱等可疑交易而需要披露客户信息时，银行保密义务就与反洗钱产生了冲突。同时，由于毒品交易和洗钱等犯罪往往具有跨国性，当一国就这些犯罪对域外的银行进行调查取证时，将会引起与外国主权冲突的问题。杨建锋在税务调查中的银行保密法律障碍研究一文中则着重分析了税务调查与银行保密制度的冲突。这种情况不仅会发生在一国国内，也会发生在银行保密法规定不同的国家之间。一些人因其母国严格的纳税申报制度，而将财产、收入转移至实行严格银行保密制度的国家和地区，从而逃避对母国的纳税义务，而那些实行严格银行保密制度的国家往往会被指责为避税天堂，招致其他国家的不满和谴责，造成国家间的矛盾。王锐等人的完善我国个人信用征信体系的法学思考一文从信用征信与金融隐私的矛盾出发，论述了征信中敏感信息在非授权第三方之间传播侵害个人隐私权的问题。解决这些法律问题的根本出发点在于如何在社会公共利益与个人隐私权利之间寻求平衡。一方面，立法应当维护社会公共利益的需要，法律的目的不是为了最大限度的自我维护，而是为了最大限度地满足社会需要（陈云生1994）；另一方面，也要保证银行与客户之间在信息的保密与公开上权利与义务分配的公平与公正，以及在公开程序上的正义（黎四奇2006）。虽然现有的研究和探讨还很少提出对我国银行保密立法的全面构想，但至少为借鉴国外银行保密法和完善我国的银行保密法律体系提供了十分有益的参考。 2“信用机构、信用机构的合作机构、有关政府管理机构的成员以及在上述机构供职的工作人员，对仅仅由于信用机构与客户的商业关系而获得的秘密，不能披露或加以利用。”奥地利1979年银行法第23条第1款1.3本文的研究方法及基本思路1.3.1研究方法 第一，采取比较分析的方法借鉴国外实践经验，对美国、瑞士等有代表性的银行保密制度进行细致的比较，评析两种制度的优劣以及国际社会上的发展趋势。一方面，美国逐步放松银行保密制度的改革体现了银行保密制度发展的大势所趋；另一方面，借鉴瑞士的保密制度，对于改善我国银行保密制度对隐私权保护不力的状况会有所帮助。第二，通过广泛查阅国外文献弥补目前国内研究的不足，考察和归纳国外理论与实证研究的成果。第三，通过实证分析的方法，分析我国目前关于银行保密立法中存在的问题，提出有针对性的解决方案。1.3.2基本思路本文以银行保密制度引发的国内外法律冲突及对策为主线，对银行保密制度的各个方面进行较为深入的研究，并为完善我国的银行保密法律制度提出若干立法建议。文章首先对银行保密制度的概念加以界定，简要概述银行保密义务的制度的产生及其社会经济与法律背景，并进一步分析银行保密法律关系的主体、客体与内容。在此基础上，界定银行保密制度的范围，信息披露作为银行保密范围的例外，是银行保密制度中的一项重要内容。银行保密制度造成的国内外法律问题是本文研究的重点。当前社会打击洗钱犯罪、信用征信、税务调查以及跨国金融监管等问题，无不涉及到银行保密制度。银行保密制度阻碍了这些法律活动的进行，其中存在更深层次的原因。解决这些法律问题，重在建立合理的制度与机制。文章在分析瑞士与美国银行保密制度的基础上，提出解决这些法律问题的相应对策。完善我国的银行保密制度体系，是本文研究的现实意义所在。 3“信用机构的公司机关成员、工作人员、核算师、专家、受托人及长期或偶然向其提供或曾提供劳务的人员，对在担任本身职务或提供该劳务所获知的有关事实，应受保密义务的约束，不得泄露或使用所获知资讯。”澳门金融体系法律制度第九章“职业保密”第78条第1款第二章 银行保密制度的产生及理论基础2.1银行保密制度的概念银行保密制度是银行与客户关系中的一个重要法律问题。根据承担保密义务主体范围的不同进行划分，可以分为狭义的银行保密制度与广义的银行保密制度。对于前者而言，银行是保密义务的唯一承担者；但是随着社会的发展，一些与银行有特定关系的机构或个人，如银行的业务合作机构、银行监管机构等，也可以获知银行客户的金融隐私。为了更有效地维护客户利益，在广义的银行保密制度中，这些机构和个人也成为了承担银行保密义务的主体。本文所研究的是广义上的银行保密义务。此外，银行保密的对象也可分为两类，一类是客户信息资料的秘密，另一类是银行内部自身的秘密。本文所探讨的属于前者。据此，本文所称的银行保密制度是指银行以及其他与银行有特定关系的机构或个人对银行客户信息保密的制度规范。2.2银行保密制度的历史渊源按照一些学者的观点，银行保密法的历史最早可以追溯到汉谟拉比法典，古罗马时期也已经有了银行保密的习惯。法国大革命之际，许多王公贵族将钱存入瑞士日内瓦的银行，要求银行为其保密。那时的瑞士银行只是作为一个践约者存在，还没有将保密义务上升到法律的高度。直到19世纪，银行保密义务才发展成为银行与客户合同关系中的一项内容，并成为宪法中对人权保护的一项要求。1最早将银行保密上升为一项具体的法律义务的是普通法。1922年英国最高法院判决的图尔尼尔诉英格兰国家地方联合银行案1被认为是英美法系国家关于银行保密义务方面判例法的最早源头。2该案对银行承担保密义务的法律依据及保密义务的范围所做的认定对以后的银行保密制度的发展具有深远的影响。20世纪30年代，瑞士制定了瑞士联邦银行与储蓄银行法，第一个将银行保密义务以成文法形式加以确定。2.3银行保密制度产生的经济政治背景在1924年“图尔尼尔”案判决做出之前，法院一般认为银行保守客户秘密只是一种道德义务而非法律义务，银行也通常将为客户保密视为一种习惯，而非强制义务。关于银行承担保密义务的判决和立法大都是从20世纪20、30年代开始的，这里面蕴涵着更为深层次的经济与政治原因。2.3.1银行保密制度产生的经济背景从经济学的观点分析，银行承担保密义务原因有以下几点：首先，银行所掌握的客户信息大多具有商业价值，如客户的资信状况、资产质量、主要交易领域等。如果这些信息涉及商业秘密，其商业价值就会更高。一旦银行将这些信息透露出去，将会使客户处于极其不利的地位。而为客户进行保密，将避免具有竞争优势的信息为竞争对手所获知，从而有利于经济效率的提高。3其次，市场经济活动要求社会中各类经济个体享有充分的活动自由度，这也是市场经济社会中最重要的公共利益之一。客户要使其商业活动免受他人干预和控制，必然关心个人信息不被他人利用。银行作为为社会融资的中介机构，其对客户的保密义务正是建立在这一公共利益的基础之上的。此外，对客户信息进行保密有助于经济特别是金融业的发展。银行业作为一种信用经济，是以客户对其的信任为基础的，丧失公众的信任势必影响银行业乃至社会经济的发展。许多国家（如瑞士和巴拿马）作为国际银行中心的吸引力，很大一部分来自于银行对保密义务的严格遵守。因为客户重视的是他们的金融隐私受到保护，如果银行不能对客户信息进行有效保密，无疑将丧失公众对他们的信任。因此，银行的保密制度已经成为现代商业银行业务运作的一个重要方面。在西方国家，银行的保密制度得到了银行界、司法界以及全社会的广泛承认，对社会经济的发展起到了巨大的推动作用。2.3.2银行保密制度产生的政治背景在银行与客户的关系中，基于金融服务的需要，银行往往能方便而全面地掌握客户的个人信息，如身份资料、资产状况，甚至消息习惯与偏好等常人一般不愿为他人所知悉的信息。如果银行不当披露或使用，便会对客户隐私权造成严重的侵犯。对个人隐私权的保护，是银行承担保密义务的一项重要原因。从银行保密义务的政治历史背景来看，当时正值二战前后，由于法西斯的猖獗，公民权利 4丹宁勋爵的法律的训诫“没有无所不知的立法者，也没有静止凝固的社会。”遭受严重的践踏和侵犯。为了更好地保护公民权利，尊重人权，隐私权被当作公民的一项重要权利而受到保护。银行所获知的客户金融隐私，自然属于隐私权的保护范围。因此，从本世纪30年代以来，许多国家颁行银行保密法，要求金融机构为客户保守财产秘密。世界上第一部银行保密法，即瑞士联邦银行法的制定就是一个例证。20世纪30年代，由于德国法西斯的暴力逼迫，德国公民特别是犹太人在瑞士银行的存款几乎全部转入德国国家银行，犹太公民权利遭受严重侵害。为了避免这类事件再次发生，瑞士政府在1934年制定了瑞士联邦银行与储蓄银行法，第一次以成文法形式明确规定了严格的银行保密义务，以保护那些受纳粹和其他排犹反犹政权迫害的犹太人的财产权和其他公民权利。2.4银行保密制度的理论基础尽管许多国家已经通过判例法或成文法将银行为客户保密的习惯上升为一项法定义务，但是对于这一法定义务的法理依据却有着不同的理论观点。其中最具代表性的是“默示条款”理论、“附随义务”理论以及隐私权理论。2.4.1“默示条款”理论所谓“默示条款”（implied terms），指的是合同本身虽未规定，但是在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款。1924年，英国上议院通过“图尔尼尔”案，以“默示条款”理论最先确立了银行对存款人的保密义务。美国法院则在1961年的彼得森诉爱达荷第一国民银行案中适用了相同的理论，并认为“银行在任何时候均不得认为它有自由向外界透露与客户账目相关的细节是可以理解的。不容侵犯的保密性是银行与客户关系的内在的和最根本的原则之一。”“默示条款”理论将银行与客户的关系视为合同关系，即银行对客户负有合同及合同法上的保密义务，这一理论被认为是英美法理论的巨大发展。英国著名法官丹宁写道：“即使没有明确的条款，法律本身意即法院本身就意味着一项条款，它把双方没有写上的一条写入了合同，而他们双方从未就这一条取得过一致，这样做是为了实现情理和正义的要求。” 5“经法律诉讼中任何一方的申请，法院得命令该方为诉讼中的任何目的而可自由检查和复制一家银行账册中的任何记录。”英国1879年银行账册证据法第7条2.4.2“附随义务”理论基于民法理论中的诚信原则，可以将银行的保密义务解释为附加于银行与客户的合同之上的“附随义务”（Nebenpflicht）。“附随义务”是大陆法系有关合同义务的一个相当重要的理论，其基本含义是，在合同关系的发展过程中，除合同给付义务以外，基于诚实信用原则，还会发生旨在辅助当事人实现其利益的各种通知、协助、照顾、保护、保密等义务。“附随义务”并不意味着附属，而是为了弥补当事人约定义务乃至法定义务的不足。它体现了如下特征：第一，附随义务不是合同约定中必然存在的义务，而是合同约定之外具有或然性的义务；第二，附随义务的产生以诚信原则为基础，即使当事人双方没有约定，也不影响附随义务的存在；第三，附随义务的设定旨在最大程度地实现当事人的利益；第四，附随义务产生自当事人缔约接触开始，并延伸至合同终止以后。因此，银行保密义务尽管没有列明于合同之中，但其目的在于维护银行与客户之间基本的合同关系，维护客户利益，从而构成银行与客户合同中的附随义务。2.4.3隐私权理论“默示条款”理论与“附随义务”理论从银行与客户的契约角度，确认了银行对客户信息保密义务源于双方间的契约。然而，当银行与客户尚未正式缔结契约时，客户就已经向银行透露了相关信息，但却不能援引“默示条款”与“附随义务”的理论作为依据。在隐私权理论逐步确立以后，银行保密义务便得到了侵权法的支持。“隐私权”这一法律概念最早是由萨谬尔D沃伦和路易斯D布兰戴斯在1890年发表的隐私权一文中提出的。隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。隐私是个人维持其人格尊严和独立的重要条件，保护隐私权，在于“防止以不正当方法公布或使用他人隐私，防止减损他人人格。”在银行与客户的法律关系中，银行因职业关系所获取的客户信息构成了金融隐私权的内容，因此，银行不得违犯保密义务，不当披露或使用客户信息，否则属于侵犯人格权的行为，客 6联合国反腐败公约“各缔约国不得以银行保密为理由拒绝向有权机关提供银行记录或其他司法协助。”户可以提起侵权之诉。英美法系通过“蒂尔瓦扎德”案确立了即使没有合同明示或默示的义务，银行对原告亦负有金融隐私权保护义务。该案中，法院认为，在银行与借款申请人之间存在不平衡关系，双方缔约之前，银行即要求借款申请人完全披露所有有关信息，这使客户处于危险的劣势处境。双方力量的不平衡使银行应当承担金融隐私权保护义务，以起到矫正双方悬殊力量的平衡作用。2.4.4对银行保密制度理论依据的评析笔者认为，银行与客户的关系是一种合同关系，但银行与客户通常并不专门订立合同，即使订有合同，也很少列有保密条款。因此认定银行为客户保密是一种合同义务还需要从合同法的有关法学理论中获得支持。为此，普通法运用了“默示条款”理论，而大陆法则运用了“附随义务”理论。“默示条款”理论将银行保密义务视为合同中的基本义务，是合同中省略的义务；而根据“附随义务”理论的解释，银行保密义务是从属于合同基本义务的义务。因此，“默示条款”理论中保密义务的法律地位应高于“附随义务”理论中的保密义务。但在实践中，二者差别并不大，无论根据“默示条款”还是根据“附随义务”理论，违反银行保密义务的做法都构成对合同义务的违反，要承担违约责任。银行为客户保密依据对隐私权的保护义务是一种绝对义务，而作为合同义务则是一种相对义务，二者存在着竞合的问题。但是，这两种义务对银行客户秘密保护的效果不完全相同。隐私权保护义务是一种不作为的义务，单单将隐私权的保护义务作为银行为客户保密的根据并不利于对客户秘密的充分保护。正如在“彼得森”案中，原告是以侵犯隐私权为由起诉，但法院认为不足以构成公开他人私人生活的侵权行为，所以转而依据“默示条款”理论判决原告胜诉。因此引入合同义务理论可以使银行对客户承担更为直接、具体的保密义务，有利于增强对隐私权的保护效果。银行保密制度的各种理论依据，其产生背景和适用范围不尽相同，对客户权利的保护效果也有所区别。因此，笔者认为，在适用时应当以有利于保护客户的正当权益为原则，由客户选择诉讼的依据。第3章 银行保密制度的范围与例外3.1银行保密制度的范围3.1.1银行保密义务的主体在传统的银行保密法律关系中，银行是保密义务的唯一承担者，所有在银行工作的人，无论是高级职员还是普通员工都必须承担保密义务，各国法律对此都有明确的规定。随着社会的发展，与银行有特定关系的其他一些机构或个人也有可能接触到银行客户的金融隐私。例如，银行为了增加竞争力，通常与其它银行或非银行金融机构进行合作，分享信息，其中往往包括客户的有关信息资料。另外，银行管理机构在进行监管工作中，也会接触到客户有关信息。为了有效地保护客户的金融隐私权，这些机构和个人也被要求承担一定的保密义务。奥地利1979年银行法第23条第1款规定，信用机构、信用机构的合作机构、有关政府管理机构的成员以及在上述机构供职的工作人员，对仅仅由于信用机构与客户的商业关系而获得的秘密，不能披露或加以利用。澳门金融体系法律制度第九章“职业保密”第78条第1款也规定，信用机构的公司机关成员、工作人员、核算师、专家、受托人及长期或偶然向其提供或曾提供劳务的人员，对在担任本身职务或提供该劳务所获知的有关事实，应受保密义务的约束，不得泄露或使用所获知资讯。3.1.2银行保密义务的对象银行保密义务的对象是指银行对哪些人承担保密义务。对银行法上的“客户”，目前许多国家的立法尚未有明确的定义。一般认为，在银行开立账户的人被称为“客户”。换言之，只要某人在银行开立了某一类型的账户，无论该账户是一般存款账户、往来账户或者是其他账户，都是银行的客户。但是银行是否对所有客户都承担保密义务，这是一个有争议的问题。不同国家对客户范围的理解不同，做法也不尽一致。英国法认为银行保密义务并不依赖于客户的身份，银行对存款人和借款人都要承担保密义务。而美国各地法院对此则有不同的做法，纽约州法院在Graney Development Corporation v.Taksen一案中明确表示，银行与客户之间存在的默示保密义务只适用于存款人，并不适用于借款人。但在“蒂尔瓦扎德”案中，法院不仅确认了银行与借款人之间存在保密义务关系，还将这种关系扩展到借款申请人。笔者认为，银行客户，无论是存款人还是借款人，或者是其他类型的客户（甚至包括银行潜在的客户），银行所掌握的资料信息对于他们而言，都可能具有非常重要的意义。不论银行泄露哪一类客户的信息资料，都有可能对其造成伤害。因此出于对隐私权保护的考虑，不能仅要求银行对存款人保守秘密，而不对其他客户承担保密义务。3.1.3银行保密义务的客体从信息来源上看，银行应当保密的信息既包括客户提供的信息，也包括银行自身获得的有关客户信息，如银行对客户的印象、评价等。从信息种类上看，可以归纳为以下几类：第一，个人身份信息，一般包括姓名、通讯地址、身份证号码等。虽然这些信息一般处于较为公开的状态，但是对这些信息的不当搜集和使用也可能破坏个人的隐私利益。比如广告公司搜集他人的通讯地址，不断地通过电话和信件进行推销的活动可能会侵犯个人的私生活安宁；第二，个人账户信息，包括个人在金融机构开立的账户号码、密码、数量、资产数额（比如储蓄存款余额）、资产构成（比如证券账户中各类证券的构成状况）以及支取情况等。这些信息不仅涉及个人金融资产的安全，而且在整体上反映了个人的金融资产状况和信用状况，是个人财富水平的重要体现，通常也是个人不愿意让他人知悉的事情；第三，个人形象信息。个人通过金融机构进行的各种各样的、大量的交易，记录了个人生活中的许多细节。它们可能反映出个人的职业背景、消费习惯、投资偏好，甚至性格特点、不良嗜好和交际圈子，从而形成一种个人“形象”。比如通过对个人刷卡消费的记录和分析，就可以了解其消费的时间、地点、数额、交易对象，甚至所购买的商品种类和品牌，从而判断出其消费习惯和偏好。伴随着金融交易手段的日益电子化、网络化和无线化，以及计算机软件记录、分析能力的日益增强，这种“形象”将越发真实和丰满，使得个人生活在金融机构面前更加透明。但是，保密的范围是否也包括银行获知的与客户财产状况无关的其他个人隐私（如婚姻状况等），这是有争议的。笔者认为，此类事项与客户金融财产状况无关，不构成金融隐私。但就上文所提及的附随义务而言，银行也应负有保密义务。如果银行可以随意透露客户的这类隐私，也可能对客户造成不利影响，甚至危及其财产或人身安全。所以基于诚信原则，与金融财产状况无关的个人隐私也应包含在保密范围之内。3.1.4银行保密义务的内容银行保密义务要求银行除了在某些例外的情况下，应当为客户的信息资料保守秘密，不得泄漏或者使用这些信息资料。如香港银行业条例第120条“公事保密”规定“受保密义务约束的人士，除因根据本条例行使任何职能或因施行本条例的条文而有需要外，对于他在根据本条例行使任何职能时获悉与任何人的事务有关的一切事宜，均须保密与协助保密，不得将该等事宜传达他人；不得容受或准许任何人取用由本款适用的人所管有、保管或控制的任何纪录。”银行为客户保密的方式通常有两种：一种是保持缄默，另一种是拒绝非法查询。在实践中，银行为客户保密的具体手段多种多样，如允许储户用自己认为妥当的任何方式存款、取款，客户可以用代号、密码、化名，甚至虚拟的办事处、公司、代理人等形式开户。对于银行保密义务的存续期间问题，在银行与客户合同的有效期内，银行要承担保密义务。同时根据上文提到的“附随义务”理论，笔者认为，银行保密的期间还应延伸至在客户与银行的关系建立之前，并一直延续到银行与客户关系终止之后。3.2银行保密制度的例外银行对客户的保密义务是银行保密法的基本内容，但是只强调银行对客户的严格保密义务，而不允许做出任何披露将会引发一些问题。因此，英美银行法在承认银行负有保密义务的同时，又确立和发展了银行保密的例外原则，即信息披 71890年美国两位学者萨姆尔.D.沃伦和刘易斯.D.布兰代斯在哈佛法学评论(第4期)上发表了论隐私权(The Right torivacy)露原则。在“图尔尼尔”案中，英国法院确定了银行保密义务的例外情况，即在下述四种情形下，银行不必遵守保密义务，可以给予相应的信息披露：（1）法律规定银行披露客户账户信息及其他情况；（2）银行对社会和公众负有的义务要求其披露客户的账户及其他情况；（3）银行本身的利益要求透露客户的账户及其他情况；（4）客户明示和默示允许银行披露客户的账户及其他情况。从“彼得森”案到“胡伯”案5，美国法院对银行保密例外情况的规定与英国法院在“图尔尼尔”案中确定的四种例外情况大致相同，分别从法律强制性规定、公共利益需要、银行利益要求、客户明示或默示的同意等角度确认了银行保密义务的例外情况。这些披露作为银行承担保密制度的例外规定，英美法系国家的普通法判决已经赋予其法律效力，大陆法系有关法律理论和具体法律规定也以此为基础。3.2.1法律强制披露法律强制对保密信息进行披露，就是依据成文法的规定或法院的命令，可以不受银行保密义务的限制，而对客户信息予以披露。许多国家的银行保密法中都列举了银行信息披露义务的具体情况，包括司法审判、银行监管、税务征收、公司欺诈与内幕交易调查、外汇管制、企业破产甚至遗产继承等。例如，在刑事案件中，法院可以要求银行提供证据和证言；出于税款征收的目的，一些国家的法律要求银行保留公司以及个人从事金融交易的记录，并规定政府主管部门可以要求银行提供必要的资料或直接到银行查询。在法律强制披露方面，英国首先以成文法的形式对相关问题做出了规定，英国1879年银行账册证据法第7条规定：“经法律诉讼中任何一方的申请，法院得命令该方为诉讼中的任何目的而可自由检查和复制一家银行账册中的任何记录。”当披露是法律的强制性要求时，银行没有义务为他的客户进行抗辩，也没有义务通知客户，否则反而会阻碍查询和构成违法。3.2.2为公共利益而披露当公共利益需要银行对某些客户信息予以披露的时候，即使法律没有明文规定，仍可以要求银行进行披露。在市场经济社会中，公共利益一般包括公共秩序的安全稳定、经济秩序的健康有序、社会资源和机会的合理分配以及公共道德的维护等等。由于个人金融信息集中反映了个人财富水平和移转状况，而这些信息和资料又是国家履行经济管理、防治犯罪等职责的重要依据，比如低收入保障资金的发放，就需要核实申请者的实际经济状况；为防止和追究逃税行为，税务机关也会要求核实纳税人在金融机构的资产状况；为防治洗钱犯罪，则需要调查银行的相关账目、资料。因此，这种披露可能是面向银行监管机关、税务机关、司法机关等。公共利益原则在客户信息披露的四种情形中处于核心地位，因为无论是法律强制披露，为银行自身利益披露，或是经客户同意而披露，从本质上讲都可以从维护公共利益的角度加以解释。公共利益是银行保密义务理论的核心所在，因此，所有对该义务的例外都必须参照公共利益予以考虑。虽然银行因各种公共利益而披露信息的许多情形已由法律确定下来，成为法律强制性规定，但这并不意味着公共利益的理由已不再重要。在普通法系国家，公共利益具有广泛的涵盖面，即使没有法律的具体规定，银行出于公共利益的考虑而披露客户信息，仍然可以得到法院的支持。3.2.3银行为自身利益而披露尽管从理论上看为银行利益进行披露可以作为银行信息披露的理由，但是这一理由一般并不会得到法院的支持。银行仅在特定情形下有权为自身的利益使用或披露它所掌握的客户资料。比如银行因客户账户透支而发出要求客户弥补透支的通知，通知上载有透支数额；又如银行和第三人（例如客户的保证人）发生诉讼时，银行为了自身的利益可以披露客户的相关信息。英国著名的森得兰诉巴克利银行案6是确立银行为自身利益披露客户信息而不需要承担法律责任的一个重要的案例。但是，如果保密人仅仅出于自身利益的需求而披露保密信息，将不符合保密法的精神。在实践中，法院一般将银行利益和其他因素结合起来进行考虑，如果为银行利益披露客户的保密信息涉及到公共利益或者已得到客户明示或默示的同意，这种披露才是被允许的。3.2.4经客户同意而披露如果客户同意银行披露其信息资料，则银行披露客户的资料并不会侵害银行与客户之间的信赖关系，因此客户的同意可以免除银行的保密义务。客户的同意有明示与默示两种。一般说来，银行应当取得客户允许披露其信息的书面同意，这种同意既可以是无条件同意，也可以是附条件的同意。客户明示同意往往只限于就特定信息向特定对象进行披露。理论上，客户一旦给予直接同意，这种同意可以长久持续存在，但是在某些特殊情形下，需要客户重新认定。例如，客户如果同意银行向其核算师披露账户的有关情况、担保以及连带责任等信息，这种同意就需要定期更新。在特定的情况下，客户会被认为是默示地表明允许银行披露其信息。比如，客户的担保人向银行咨询客户的有关情况，银行应当予以答复。因为客户既然将担保人告知银行，就是默认了银行向该担保人做出披露。7默示同意的主要标准是通常的交易习惯，即银行与客户以前的交易情况以及社会上同类交易的习惯做法。但是，由于客户的默示同意往往因缺乏直接证据而难以判断，因此其适用也被限定在一定的范围之内。3.2.5银行保密信息披露的程序首先，限制获取客户保密信息的主体的范围和权限，有关部门或机构必须用正当合法的手段和程序获取、保存、使用和公开个人记录，并且应当向信息提供者说明下列事项：即获取信息的法律依据、目的和使用方式，信息持有者是否必须披露此项信息以及拒绝提供的法律后果等。其次，赋予客户拒绝查询和获得救济的权利，当银行客户认为有关部门知悉其银行秘密属于违法并将侵害或正在侵害其正当权益时，可以采取一定的对抗措施，如请求法院作出裁定要求有关部门停止查询。当隐私权利已经受到不法查询的侵害，客户有权通过行政复议、司法裁决等方式获得救济。第三，规定信息披露后的保密义务，即有关部门依法获取了客户信息后，不得再将这些信息透露给其他机构和人员。 8金融资产证券化条例草案第7条规定“创始机构应与主管机关依前条第一项规定为核准或受托机构向主管申报生效后，信托财产转移前，将其依本条例规定与受托机构的资产种类、数量及内容，于其本机构所在地日报或依主管机关规定的方式连续公告三日。前项公告的格式及内容，由主管机关定之。创始机构不为第一项公告或公告不符合主管机关之规定者，不得以其信托对抗第三人。”结 论 初看起来，银行保密制度只是一项简单的法律制度，只涉及到对客户隐私权的保护。实际上银行保密是涉及诸多内容的一整套法律制度，同时也是一个非常有争议的制度。从对客户个人金融隐私权的保护，到各国普遍关注的反洗钱、税收合作、金融监管等焦点国际问题；大到像瑞士银行的存款问题而引发的国家间的争端，小到生活中银行所设置的“一米线”，无不涉及到银行保密制度。笔者在对银行保密制度产生和确立的历史、社会背景、发展现状进行详尽分析的基础上，评析了银行保密制度在社会发展中所发挥的正反两方面的作用。一方面，银行保密制度是维护社会主体金融隐私权所不可缺少的有力武器；另一方面，它也对社会公共利益的维护造成了很大的障碍，由此引发的各种法律问题甚至国际争端不断。特别是在信息日益开放的现代社会，建立健全的信用征信体系、打击金融领域犯罪、加强税收征管及金融监管的要求，都使得严格的银行保密制度遭遇到前所未有的困境，与之相对的是对保密信息进行披露的主张越来越受到重视。银行客户信息披露是在法律规定的情形下，按照一定的法律程序，对一定的对象披露客户的信息，本质上是牺牲个人隐私权以实现社会整体利益的需要，因此，这种披露必须是合理的和有条件的。银行保密制度