企业普法讲座

1 一 企业经营中的法律风险 2 一 企业经营中法律风险的来源 企业法律风险是指企业经营中不懂法律规则 疏于法律审查 逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或已发生的重大法律后果 企业的法律风险来源于主要有以下几种 3 1 决策违规 企业重大战略 经营决策和重要经济活动违反决策程序 不经过法律论证 被迫承担法律后果 例如有的企业违规出借资金 对外担保 形成法律风险 2 经营违法 有的企业从事经营活动 违反强制性规定 例如违规建设的项目 未经环保部门 城市规划部门批准 失去法律保护 招致执法部门查处和法律制裁 4 3 民事违约 企业订立与履行合同不规范 违反约定导致经济纠纷 被对方起诉承担违约责任 有的企业因未能偿还到期债务 被银行起诉 造成企业资产被法院强制执行 4 遭受不法侵害 企业维权意识不强 经营行为存在漏洞 防范机制不健全 遭受不法侵害 恶意诉讼或突发危机时 被动应付 5 内部管理缺失 企业没有建立完善的人力资源管理体系 在劳动用工方面出现违法行为 或者是财务部门在纳税 避税措施不当 面临损失 5 二 企业经营中常见的法律风险有哪些 6 1 企业法律风险的分类 根据引发法律风险的因素来源 可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险 所谓外部环境法律风险 是指由于企业以外的社会环境 法律环境 政策环境等因素引发的法律风险 所谓企业内部法律风险 是指企业战略决策 内部管控 经营行为 经营决策等因素引发的法律风险 7 2 企业法律风险的表现 1 企业设立中的法律风险 在设立企业的过程中 企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计 是否对企业设立过程有了充分的认识和计划 是否完全履行了设立企业的义务 以及发起人本人是否具有相应的法律资格 这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法 规范 良好的设立过程 2 合同法律风险 在合同订立 生效 履行 变更和转让 终止及违约责任的确定过程中 合同当事人一方或双方发生利益损害或损失 8 3 企业并购法律风险 并购是兼并与收购的总称 从法律风险的角度看 企业收购并没有改变原企业的资产状态 对被收购方而言法律风险并没有变化 因此 企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中 案例 TCL并购汤姆逊和阿尔卡特案 TCL为了获取核心技术 打通海外市场 在2004年并购法国汤姆逊彩电业务 阿尔卡特手机业务 TCL集团的想法是一方面巩固彩电以及手机业务在国内市场的强势地位 另一方也能为集团带来丰厚的海外回报 但是 在TCL宣布收购不久 国际产业的趋势发生了重大变化 TCL集团2005年度前3季度亏损总额达11 39亿元 现金流 7 87亿元 9 4 知识产权法律风险 知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果 其客体是一种非物质形态的特殊财产 多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护 从法律风险的解决成本看 避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济 案例一 2012年 微信 商标抢注案2012年也叫微信年 因为2012年底微信用户已突破了3亿 此时 创博亚太有限公司 北京联智昭阳文化传播有限公司已悄然申请了 微信 商标用于通信及信息服务领域 案例 10 案例 案例二 2013年厦门姚明织带有限公司抢注 姚明 牌 姚明提起诉讼 案例三 2005年以来多人抢注 海棠湾 商标内容包括吃 穿 住 行 玩 文化出版等20多个类别 历经国家工商总局商标局作出裁定 北京市第一中级人民法院作出裁定 最高人民法院作出裁定 海棠湾 得以逃过商标注册命运 11 5 人力资源管理法律风险 在企业人力资源管理过程各个环节中 从招聘开始 面试 录用 签订劳动合同 员工的待遇 员工离职这一系列流程中 都有相关的劳动法律法规的约束 企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳资纠纷 案例 2008年11月25日下午5时50分左右 广东东莞中堂镇开达玩具厂发生一宗劳资纠纷引起的群体性事件 500余人打砸警车致5人受伤 2008年12月9日中国皮具之都 狮岭镇人民政府成立劳资纠纷突发事件应急指挥处置领导小组 及时提出处理意见和解决办法 组织 指派维稳力量处置劳资纠纷群体突发事件 12 6 企业税收法律风险 指企业的涉税行为因为没能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果 具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素 结果就是企业多交了税或少交了税 或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任 13 三 法律风险意识的培养与建立 1 强化企业经营者的法律意识 同时培养员工的法制观念 2 完善以合同管理 商业秘密及知识产权管理 授权管理为核心的企业规章制度 3 健全劳动人事制度 4 充分利用法律专业人员 14 二 公司合同管理与风险防控 15 一 合同法律风险 1 合同法律风险产生的原因 1 主观方面的原因 2 客观方面的原因 2 合同法律风险的常见类型 根据风险来源来划分 下页附图 16 附图 合同法律风险 企业事业单位其他经济组织个人缔约过失欺诈条款漏洞条款陷阱形式瑕疵文字表述不当有效无效效力待定恶意违约一般违约无人管理管理混乱 17 3 合同法律风险的危害 1 法律后果严重 2 破坏性强 3 威胁企业生存与发展 18 二 合同法律风险防控 1 审查合同主体 坚持 11不原则 1 不与未注册的企业签订合同 2 不与没有资质的企业签订合同 3 不与未年检或年检不合格的企业签订合同 4 不与实力差的企业签订重要合同 5 不是信誉差的企业签订合同 6 不与被兼并的企业签订合同 7 不与无授权或超越代理权的人签订合同 8 不与无赖签订合同 9 不与黑社会性质组织或个人签订合同 10 不与分支机构 下属单位签订合同 11 不与党政机关 幼儿园 医院 学校签订担保合同 19 2 格式条款的问题 1 格式条款的含义 签订合同的双方 有一方反复使用一种合同格式 在签订合同前 将预先拟定好的合同条款提供给对方 让对方进行签署 2 格式条款的法律规定 合同法 第39条 第40条 第41条 合同法司法解释 二 第九条 第十条 20 3 表见代表与表见代理的区别 1 两者含义不同 代表人的行为就视为被代表主体的行为 可以看成是同一个人 代理人和被代理人是两个人 代理人的行为是独立的 只不过行为的效果归属于被代理人 2 两者对善意第三人的要求程度不同 如果被代表人对代表人有代表权限的限制 那只是代表人和被代表人内部的关系 不能约束善意的第三人 所以代表人超越代表权限与善意的第三人行为 该行为仍然有效 此为表见代表 只求善意 代理人没有代理权 却以被代理人的名义进行法律行为 善意的第三人有足够的理由相信其有代理权 此时成立表见代理 表见代理人的行为效果直接归属于被代理人 不仅善意还求有充分的根据判断该表见代理人拥有代理权 21 续上页 实践中一般认为 下列两种情况属于 善意的第三人有理由相信行为人有代理权 1 行为人与被代理人曾经存在雇用关系 但由于种种原因被代理人未将二者雇用关系终止的事实公告或者行为人手中仍持有表明雇用关系存在的法律文件 2 行为人与被代理人曾经存在委托授权关系 但由于某种原因 授权结束后行为人仍然持有被代理人的代理证明文件 22 案例 案例一 甲公司是一从事工程建筑的公司 工程部张XX常到当地一家胶管水电批发部购买材料 所购的材料有的送到公司 有的送到工地 每次都是批发部到公司收取材料款 2014年5月10日张XX离职 5月12日其到该批发部订购了5万元材料 批发部送货后到该公司收取材料款被拒 遂诉至法院 案例二 甲公司为向银行借款 由其副总与乙公司财务部经理商量 要乙公司为其担保 该财务部经理未经乙公司领导同意 即在甲公司带来的银行格式借款担保合同的担保人盖章处 盖上乙公司财务章 后甲公司到期未能偿还借款 银行要求乙公司承担担保责任 乙公司抗辩认为 财务部经理对外提供担保未经公司授权 其盖章行为属于利用职务之便 财务章也不能代表公司 23 1 合同法 法律条款 第七条 当事人订立 履行合同 应当遵守法律 行政法规 尊重社会公德 不得扰乱社会经济秩序 损害社会公共利益 第五十二条 有下列情形之一的 合同无效 一 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 二 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 三 以合法形式掩盖非法目的 四 损害社会公共利益 五 违反法律 行政法规的强制性规定 4 无效合同 24 续上页 合同法司法解释一 第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定 法律 行政法规规定合同应当办理批准手续 或者办理批准 登记等手续才生效 在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的 或者仍未办理批准 登记等手续的 人民法院应当认定该合同未生效 法律 行政法规规定合同应当办理登记手续 但未规定登记后生效的 当事人未办理登记手续不影响合同的效力 合同标的物所有权及其他物权不能转移 第十条 当事人超越经营范围订立合同 人民法院不因此认定合同无效 但违反国家限制经营 特许经营以及法律 行政法规禁止经营规定的除外 合同法司法解释二 第十四条 合同法第五十二条第 五 项规定的 强制性规定 是指效力性强制性规定 25 2 合同无效的法律后果 合同法 第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力 合同部分无效 不影响其他部分效力的 其他部分仍然有效 第五十七条 合同无效 被撤销或者终止的 不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力 第五十八条 合同无效或者被撤销后 因该合同取得的财产 应当予以返还 不能返还或者没有必要返还的 应当折价补偿 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失 双方都有过错的 应当各自承担相应的责任 第五十九条 当事人恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益的 因此取得的财产收归国家所有或者返还集体 第三人 26 案例 案例一 某甲欲购买某村一幅农用地 村经济合作社为搞活当地经济利用土地为村民增加收入 双方同意以50万元价格购买本村100亩土地 为避免 买卖土地 双方签订了 土地使用权有偿使用合同 期限为无期 后村委换届 新班子认为 土地使用权有偿使用合同 违法 向法院起诉 案例二 张三因生意资金周转 先后向李四等人借款共计20万元 并约定以其住房作为抵押 因当时房屋产权证尚在办理过程中 故未办理抵押登记 借款到期后 张甲未按约定还款 且不知所踪 李四等人向法院起诉张三归还欠款 张三私下与其兄张二达成协议 将该住房转让给张二 并将办证资料中 张三 的签名划去 改为 张二 后张二以初始所有人的身份 取得该住房的产权证 李四等人以张甲逃避履行债务 恶意转让财产为由 向法院提起诉讼请求确认张三与张二间的房屋转让行为无效 27 5 可撤销合同 1 概念 因意思表示不真实 有撤销权的当事人行使撤销权 使已经生效的意思表示归于无效的合同 2 法律条款 民法通则第五十九条规定 下列民事行为 一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销 一 行为人对行为内容有重大误解的 二 显失公平的 被撤销的民事行为从行为开始时起无效 中华人民共和国合同法 第五十四条规定 下列合同 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 一 因重大误解订立的 二 在订立合同时显失公平的 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 3 可撤销合同的特点A 可撤销的合同在未被撤销前 是有效的合同 B 可撤销的合同一般是意思表示不真实的合同 C 可撤销合同的撤销要由撤销权人通过向人民法院或者仲裁机构申请行使撤销权来实现 28 4 三种可撤销的情形A 重大误解 是指误解者作出意思表示时 对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷 其后果是使误解者的利益受到较大的损失 或者达不到误解者订立合同的目的 B 显失公平 是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同 标的物的价值和价款过于悬殊 承担责任 风险承担显然不合理的合同 都可称为显失公平的合同 C 欺诈 胁迫或乘人之危 29 案例 案例一 甲公司想购买某种办公材料 得知华夏商场有货 遂让其员工乙持介绍信前往华夏商场洽谈业务 员工乙找到华夏商场 华夏商场向其出示了打印的办公材料价格 由于打印员的疏忽 错将价格580元打印58元 但双方都未发现这一问题 甲公司根据合同规定向华夏商场支付货款时 双方就价格问题发生争执 华夏商场遂拒绝交货 案例二 某甲是一退休工人 很喜欢玉石制品 但对玉石没有研究 一天 甲经过菜市场时见乙在摆地摊叫卖家传玉器 并称该玉器是其明代祖先所传 玉料是和田玉 因急需钱所以低价出卖 甲以10万元购得此玉器 后经鉴定 此玉器并非和田玉 甲找到乙要求退钱 乙方则称 你情我愿 不同意退款 案例三 某大学教授举办学术讲座 在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格 告知有意见购买者在签字簿上签名 学生乙未注意公告中 以为签字簿是为签到而设 遂在上面签名 后来 该教授要求学生支付购书款 30 6 合同履行中的抗辩权 1 概念 抗辩权是指双务合同的当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利 2 三种抗辩权A 同时履行抗辩权 合同法 第66条规定 当事人互负债务 没有先后履行顺序的 应当同时履行 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 一方在对方履行债务不符合约定时 有权拒绝其相应的履行要求 a 合同同时履行 是指合同订立后 在合同有效期限内 当事人双方不分先后地履行各自的义务的行为 b 同时履行抗辩权 是指在没有规定履行顺序的双务合同中 当事人一方在当事人另方未为对待给付以前 有权拒绝先为给付的权利 31 C 同时履行抗辩权的适用条件 c1基于同一双务合同产生互负的债务 只有在同一双务合同中才能产生同时履行抗辨权 c2双方互负的债务均已届清偿期 且没有先后履行顺序 只有在当事人双方的债务同时到期时才可能产生同时履行抗辩权 c3当事人另一方未履行债务或未提出履行债务 或者履行不适当 c4当事人双方的给付义务是可能履行的义务 倘若对方所负债务已经没有履行的可能 则不发生同时履行抗辩问题 当事人可依照法律规定解除合同 32 B 先履行抗辩权合同法第67条规定 当事人互负债务 有先后履行顺序的 先履行一方未履行的 后履行一方有权拒绝其履行要求 先履行一方履行债务不符合约定的 后履行一方有权拒绝其相应的履行要求 行使先履行抗辩权需满足以下条件 a 基于同一双务合同产生互负的对价给付债务 b 合同中约定了履行的顺序 且后履行一方的债务已届清偿期 c 应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务 d 应当先履行的对价给付是可能履行的义务 33 C 不安抗辩权合同法第68条规定 应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方有下列情形之一的 可以中止履行 一 经营状况严重恶化 二 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 三 丧失商业信誉 四 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 当事人没有确切证据中止履行的 应当承担违约责任 第69条规定 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的 应当及时通知对方 对方提供适当担保时 应当恢复履行 中止履行后 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的 中止履行的一方可以解除合同 行使不安抗辩权需满足以下条件 a 基于同一双务合同而互负债务 b 负有先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权 c 后给付另一方当事人的履行能力明显降低 有不能履行的实际风险 34 三 合同履行控制 1 切实履行合同义务2 不中途违约3 防止连环违约4 履行通知 证明义务5 纠正本方违约6 纠正对方违约行为7 收集和保留对方违约的证据 35 四 合同法律风险救济措施 1 全面审查本方履行情况 违约与否2 判断本方责任3 发现被骗立即报案4 协商与互谅5 申请仲裁或准备仲裁6 提起诉讼或应诉 36 三 公司职员常见的刑法犯罪 37 一 公司职员常见的犯罪类型 1 职务侵占罪概念 刑法 第二百七十一条公司 企业或者其他单位的人员 利用职务上的便利 将本单位财物非法占为己有 数额较大的 处五年以下有期徒刑或者拘役 数额巨大的 处五年以上有期徒刑 可以并处没收财产 追诉标准 最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 二 第八十四条 职务侵占案数额在五千元至一万元以上的 应予立案追诉 数额标准 最高人民法院关于办理违反公司法受贿 侵占 挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释 侵占公司 企业财物五千元至二万元以上的 属于 数额较大 侵占公司 企业财物十万元以上的 属于 数额巨大 38 广东标准 一类地区 广深珠汕佛中东江 2万元以上40万元以下为数额较大 40万以上为 数额巨大 二类地区 湛茂揭汕梅河肇韶清阳浮 1万元以上不满30万元为 数额较大 30万以上为 数额巨大 案例 王某职务侵占案王某系广州正X科技有限公司质量部检验员 在工作期间 王某结识了任该公司仓库保管员的董某和任该公司服务部物料记帐员的张某 2009年3月份 王找到董 商量利用二人的职务便利 从仓库盗窃本公司产品 3100主板 出去卖后分钱 得到董的响应 王随后又找到张 商量让张联系买主将偷来的主板卖掉 张也表示同意 随后 王 董陆续从该公司仓库偷出 3100主板 146块 价值246010元 给王其找人卖掉 获利11万多元 后公司发现146块 3100主板 被盗后 就向公安机关报了案 2009年4月27日王 董 张三人被公安机关抓获 法院依法以职务侵占罪 分别判处王某 董某 张某有期徒刑8年 7年 5年 39 2 挪用资金罪概念 刑法 第二百七十二条公司 企业或者其他单位的工作人员 利用职务上的便利 挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人 数额较大 超过三个月未还的 或者虽未超过三个月 但数额较大 进行营利活动的 或者进行非法活动的 处三年以下有期徒刑或者拘役 挪用本单位资金数额巨大的 或者数额较大不退还的 处三年以上十年以下有期徒刑 追诉标准 挪用本单位资金一万元至三万元以上的 为 数额较大 为进行非法活动 挪用本单位资金五千元至二万元以上的 追究刑事责任 数额标准 最高人民法院关于办理违反公司法受贿 侵占 挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释 挪用本单位资金一万元至三万元以上的 为 数额较大 为进行非法活动 挪用本单位资金五千元至二万元以上的 追究刑事责任 40 广东标准 一类地区 3万元以上不满80万元为 数额较大 80万以上为 数额巨大 二类地区 2万元以上不满60万元为 数额较大 60万以上为 数额巨大 但挪用资金进行非法活动的 一类地区2万元以上 二类地区1万元以上 案例 徐某某挪用资金案徐某系某经贸有限公司经理 2006年因股市行情火爆 徐某某挪用本单位资金 万元用于个人炒股 2006年 2月至2007年2月间 股票亏损 徐某某将543400的现金余额提取 其中215000元归还公司 其余款项至今未归还 法院认为 被告人徐某某利用职务上的便利 挪用本单位资金 归个人进行营利活动 数额巨大 其行为已构成挪用资金罪 被告人徐某某犯挪用资金罪 判处有期徒刑六年六个月 41 3 盗窃罪 概念 刑法 第二百六十四条盗窃公私财物 数额较大或者多次盗窃的 处三年以下有期徒刑 拘役或者管制 并处或者单处罚金 数额巨大或者有其他严重情节的 处三年以上十年以下有期徒刑 并处罚金 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 并处罚金或者没收财产 有下列情形之一的 处无期徒刑或者死刑 并处没收财产 一 盗窃金融机构 数额特别巨大的 二 盗窃珍贵文物 情节严重的 数额标准 1 个人盗窃公私财物价值人民币1000元 3000元以上的 为 数额较大 2 个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的 为 数额巨大 3 个人盗窃公私财物价值人民币30万元至50万元以上的 为 数额特别巨大 42 4 公司企业员工受贿罪 概念 刑法 第一百六十三条公司 企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利 索取他人财物或者非法收受他人财物 为他人谋取利益 数额较大的 处五年以下有期徒刑或者拘役 数额巨大的 处五年以上有期徒刑 可以并处没收财产 公司 企业或者其他单位的工作人员在经济往来中 利用职务上的便利 违反国家规定 收受各种名义的回扣 手续费 归个人所有的 依照前款的规定处罚 43 追诉标准 根据 最高检 公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定 公司 企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利 索取他人财物或者非法收受他人财物 为他人谋取利益 或者在经济往来中 违反国家规定 收受各种名义的回扣 手续费 归个人所有 数额在5000元以上的 应予追诉 数额标准 5千以上2万元以下为 数额较大 10万元以上为 数额巨大 案例被告人某丙受贿案某丙 男 44岁 某民