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所有私募基金都应当备案吗？ 股票早内参topqcq“所有私募基金都应当备案吗？”相信很多人都会有疑问。本人认为不是所有私募基金都应当备案。理由在于，基于私募投资基金监督管理暂行办法而产生的非证券投资基金管理人的登记和所管理基金的备案欠缺上位法的基础，该规定无效；中央机构编制管理委员会办公室关于私募股权基金管理职责分工的通知（中央编办发201322号）并不产生法定的授权的法律后果，该授权无效；非以证券投资为目的而设立的公司和合伙企业，即使成立后参与了证券投资也不需要登记和备案。下文浅谈下一点个人拙见。首先，法无授权不可为。基金业协会对私募基金的管理，是受托行使行政管理权的行为。行使行政管理权，其行使的范围、方法、种类、程序必须有法律的明确授权。其次，关于私募基金备案，法律向基金业协会进行了哪些授权，授权的法律依据是什么？依据1：证券投资基金法（2015年4 月24日修正）第二条。“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国信托法、中华人民共和国证券法和其他有关法律、行政法规的规定。” 该条明确阐明了该法的适用范围为“证券投资基金”和“进行证券投资活动”。另外，该条还提到了三个重要的概念，即“证券投资基金”、“基金管理人”、“基金托管人”。依据2：证券投资基金法第一百零八条。“基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人。基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会，基金服务机构可以加入基金行业协会。”本条明确了应当加入基金行业协会的主体是基金管理人、基金托管人，基金服务机构可以加入。此处，所说的“基金”均是指证券投资基金。依据3：证券投资基金法第一百五十三。“公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。”本条规定，公司或合伙企业符合以下条件的，其证券投资活动也适用证券投资基金法：1、公开或者非公开募集资金；2、以进行证券投资活动为目的而设立；3、资产由基金管理人或者普通合伙人管理的。以文义解释来看，三个条件同时满足时，其证券投资活动才受基金法的约束，换句话说，即使三个条件同时满足，非证券投资活动亦不受基金法的约束。按第2个条件，信托公司不是以证券投资活动为目的而设立的，即使它设立信托计划进行证券投资也不受该法管辖。另，本条限定“公司或合伙企业”的形式进行证券投资活动才受基金法管辖，不是这两种形式的则不受该法管辖。除了公司或合伙企业外还有没有其它形式呢？有，比如信托计划以及各种具有特殊目的载体地位的资产管理计划，比如个人以自然人名义受委托进行证券投资活动，比如中国特有的全民所有制企业，集体企业等。依据4：私募投资基金监督管理暂行办法第七条“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：”第八条“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：”这两条规定扩大了登记和备案的主体范围。本人认为这个规定是无效的，没有法律依据，下文详解。依据5：中央机构编制管理委员会办公室关于私募股权基金管理职责分工的通知（中央编办发201322号）。“证监会负责制订私募股权基金的政策、标准与规范，对设立私募股权基金实行事后备案管理，负责统计和风险监测，组织开展监督检查，依法查处违法违纪行为，承担保护投资者权益工作。”这一通知经常被拿来作为认定证监会有权对私募股权基金管理的依据。但是，实际上，中央机构编制管理委员会办公室并没有权力对证监会进行授权，下文详述。在明确了法律依据之后，有必要明确几个关键概念。法律作为一个社会科学，其基础是大量的基本概念。讨论本文的主题需要明确的几个关键定义包括：基金、基金管理人、证券。第三，基金、基金管理人、证券1、基金的定义。（本文所谈基金均指证券投资基金法所说的基金）证券投资基金法中并没有明确给基金下个定义，只在第三条非常隐晦的将基金分为公开募集基金和非公开募集基金；通过本条的描述可以抽象出一些与基金有关的关键词，比如基金合同，基金份额持有人。通过这些关键词，可以推理出基金管理人和基金份额持有人之间的关系是基于基金合同的契约关系，基金本身不是法人主体，甚至不是民事主体。一说认为，依据信托法这一契约关系为信托关系，基金财产独立，可以实现破产隔离，具有一定的人格属性，但这并不能使基金获得独立、完整的人格。（证券投资基金法也有类似规定，理论上仍应认为其可归入信托关系。）基金定义可简单概括为“基于基金合同，由基金份额持有人认购相应份额，由基金管理人管理的财产集合。”相应的，证券投资基金就是投资于证券领域的基金。证券投资基金法所规范的基金均指证券投资基金。再看证监会颁布的私募投资基金监督管理暂行办法的规定。该法第二条“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”该办法与证券投资基金法的重要区别就是把规范的对象从“证券投资基金”扩展到范围更大的“私募投资基金”，除证券外，还包括“投资合同约定的其他投资标的”。证监会作为证券行业监督管理机构当然有权在授权范围内制订相应的规章，但超出授权范围的，应属无效。证监会是否有权进行这一扩展呢？下文详述。 2、基金管理人的定义。证券投资基金法第十二条规定“基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。”该款只是对基金管理人的形式进行了规定，并未对基金管理人给予明确定义。一般认为，基金管理人就是以进行基金管理为目的而设立的公司或合伙企业。这里的基金随证券投资基金法是指证券投资基金。最终的逻辑指向仍然是“证券”的定义。3、证券的定义。证券法第二条规定“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”在此，证券的定义在这里有点混乱，分别有“股票、公司债券和国务院认定的其他证券”、“政府债券、证券投资基金份额”、“证券衍生品种”，这三者之间是什么关系需要立法给予明确，从文义上理解，后两款引用的产品应不属于证券的范畴。证券法采用了狭义的定义，按这一定义，证券显然不包括股权、房地产、非标准债权以及各类收益权等。第四，中国证监会的职权范围。证券法第一百七十八条规定“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”第一百七十九条规定“国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责:（一）依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；（二）依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；（三）依法对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构的证券业务活动，进行监督管理；（四）依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；（五）依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；（六）依法对证券业协会的活动进行指导和监督；（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；（八）法律、行政法规规定的其他职责。国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。”从该法的规定来看，证监会并无权对非证券投资类的私募基金进行管理。因为，依据证券法对证券的定义，非股票类的股权并不是证券，证监会并未能基于证券法获得对投资非股票类的私募股权投资基金的监管权。依据行政许可法，证监会要获得对非股票类的私募股权投资基金的监管权，要么修改证券法，要么由国务院以行政法规的形式进行授权。需要说明的是国务院对外发布的公文种类繁多，再加上国务院办公厅名义发的行政公文，更加繁杂，而这些公文并不都是行政法规。关于行政法规的制订主体、程序，国务院都有规定，只有符合这些规定并以国务院名义发布的行政规范性文件才是行政法规。前述提到中央机构编制管理委员会办公室没有权力对证监会进行授权理由如下：中央编办是中央