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不安抗辩权论文-法律论文不安抗辩权论文内容摘要：在双务合同的履行过程中，先履行合同义务的一方当事人有时会面临自己履行后,而对方却不能对待给付的危险。在大陆法系国家的民法中,为保护先履行一方当事人的这种信赖利益，确立了不安抗辩权制度,即当事人一方应向他方先为本文源自六维论文网给付者，如对方当事人的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之情况时，在他方未为对待给付或提出担保前，有权拒绝对方要求履行义务的请求。我国于1999年颁布实施了合同法,该法首次全面引进了大陆法系的不安抗辩权制度,同时也吸收了英美法系预期违约制度的合理性;将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合,形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的趋势,这是我国立法上的历史性突破。对于防范合同风险,维护交易安全,促进我国经济健康有序发展产生了深远的意义。但在我国司法实践过程中,不安抗辩权制度也暴露出不少问题,存在着较多不尽如人意之处,它并不是十全十美,需要我们从各方面对其加以完善。本文将从不安抗辩权的概念谈起，着重分析不安抗辩权的构成要件、适用范围、法律效力等问题,从总体上认识不安抗辩权，并对我国合同法中所存在的问题进行探索,阐述本人对这些问题的观点. 关键词：不安抗辩权 中止履行 解除合同 引言 不安抗辩权，是大陆法系国家现代合同法的重要制度，该制度最初起源于德国民法，对许多国家的合同立法产生了重大的影响。不安抗辩权是为了维护合同当事人实质上的权利义务的公平，确保债的信用而确立的一种自助权， 与先履行抗辩权的形式不同，他的权利人是先履行义务人，不安抗辩的使用事由为合同法所明确规定而不得滥用，没有确切证据而使用不安抗辩权有可能危及合同交易的安全，导致自己承担违约责任，同时行使不安抗辩权，必须履行通知义务，并且在对方提供担保时恢复履行。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。 第一章 不安抗辩权概述 1.1 合同法中关于不安抗辩权的规定 中华人民共和国合同法第六十八条规定：“ 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： 1.经营状况严重恶化； 2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 3.丧失商业信誉； 4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” 1.2 不安抗辩权的概念和阐述 从我国合同法的第六十八条规定可以看出，不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产，抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，或者其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可以中止自己的履行；后给付义务人接受到中止履行通知后在合理期限内提供了适当担保的，先给付义务人应当履行债务；在合理的期限内为未恢复履行能力并且未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同。合同法第六十八条、第六十九条的立法本意，是法律赋予当事人依法享有“中止履行权”和“合同解除权”两项不安抗辩权利。由此可见，该法所规定的不安抗辩权在性质上并非与同时履行抗辩权、后履行抗辩权一样，仅属于延期的(也即一时的)抗辩权，它同时还具有消灭的抗辩权属性，并具有留置担保的性质。依合同法规定，只要先履行一方有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务的四种法定情形之一的，即可行使中止履约权，将自己的给付暂时保留并有权对抗对方的履行请求，以防止因自己履约后对方不能对待给付而造成损失。权利人中止履行后，不安抗辩权在一定条件下可转化为消灭的抗辩权，权利人依法可以进一步行使合同解除权，消灭对方的履行请求权和合同关系。 第二章 不安抗辩权的构成要件 2.1双方当事人因同一双务合同而互负债务 不安抗辩权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务基于对价关系。 2.2后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险 不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的,不允许在后给付义务人有履行能力的情况下行使不安抗辩权,只能在其有不能为对待给付的现实危险,危及先给付义务人的债权实现时,才能行使不安抗辩权. 所谓后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险,包括其经营状况严重恶化;转移财产,抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉,其他丧失或者可能丧失履行能力的情况. 2.2.1 后履行方丧失或可能丧失能力。根据我国合同法的规定，后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有：（1）财产显形减少。包括经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务；（2）丧失商业信誉（3）提供劳务或完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力；（4）给付特定物的债务中，该特定物丧失；（5）其他情形.这个问题是基于法律的直接规定的,所以在双务合同的履行中应当按照以上规定进行约束. 2.2.2后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。在大陆法系各国，后履行方财产显形减少应发生于何时，有两种不同的立法例，一是财产显形减少，如德国等国民法；二是订立时财产减少，如奥地利等国民法。我认为第一种立法例比较妥当。因为若订立后履行方财产已减少，先履行方已知或因过失而不知，主观上有错，应当承受不利，没有必要保护，非因过失而不知，可以重大误解或受欺诈为由主张救济。我国合同法在这个问题上没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，但从这两种不同的立法例相比较我们不难看出，第一种立法例是比较全面可行的。 2.2.3 先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张不安抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，从而使自己处于极为不利的地位。 2.3 后给付义务人未提供适当担保 后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险，但若提供适当担保时,先给付义务人的债权不会受到损害,故不得行使不安抗辩权;只有在未提供适当担保,危及先给付义务人的债权实现时,才成立不安抗辩权. 第三章 不安抗辩权的适用范围 根据合同法第六十八条之规定，后履行义务的当事人有下列情形之一的，先履行义务的当事人可以行使不安抗辩权： 3.1经营状况严重恶化 这种情况并非当事人恶意所为，而是在经营中力所不及，或者经营不善而造成经营状况严重恶化的后果。经营状况严重恶化，该方当事人极有可能无力清偿债务，因此，先履行的当事人可以行使不安抗辩权。 3.2转移财产、抽逃资金，以逃避债务 后履行债务的当事人在履行期届满前，转移财产，抽逃资金，以逃避债务，其意图是十分明显的，是严重的默示预期违约。在这种情况下，后履行债务的当事人如果仍按照合同的约定先履行给付义务，则有可能使自己的债权不能实现，造成自己的损失。因此，先履行债务的当事人可以行使不安抗辩权。 3.3严重丧失商业信誉 商业信誉是商家的生命，也是其经济能力的具体表现，是履约能力的具体体现。严重丧失商业信誉的商家，其履约能力必然受到影响，构成先期履约危险。在此情况下，先履行债务的当事人可以行使不安抗辩权。 3.4有其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形 这是一个概括性的条件，适用于现实中可能发生而又无法一一列举的能够性，同时留给法官自由裁量的权利，如后履行一方丧失履行能力但不体现为财产减少及经营恶化的情况。但是本条条规定的“其他情形”,这个范围太大,在现实适用上不容易把握,而且在合同法或者最高人民法院关于使用中华人民共和国合同法若干问题的解释上都没有作出任何限制性的规定.所以,本人认为,本原因虽然是对后履行方丧失或者可能丧失履行能力的原因的一个活性规定,但是,这样一个毫无约束的规定在合同的履行中产生争议后应当怎样去把握呢?这无疑是不容易掌握的，所以,法律应当对此规定加以一定的限制,最高人民法院应当对此及时作出司法解释予以明确，以保证司法公正,更加充分的维护双方当事人的合法权益.根据合同法立法精神和不安抗辩权的内涵要求，我认为所谓丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形应当主要包括以下几种：(1)严重资不抵债，濒临破产倒闭；(2)身负巨额债务，有多个合同义务不能按期履行；(3)恶意经营、私分或压价出售财产，以致财产显著减少，难为对待给付；(4)因保管不善等原因造成履约的特定物(不可替代物)灭失，而不能履行；(5)买卖合同中出卖人“一女两嫁”，将约定交付的特定物卖与他人，以致履行不能；(6)承揽合同中承揽人签约后丧失履约的行为能力，不能按约定亲自完成工作成果；(7)劳务(雇佣)合同中提供劳务的当事人签约后丧失履约的行为能力；(8)有丧失或可能丧失履行债务能力，危及先履行方债权实现的其他情形。实践中，只要先履行一方有确切证据证明对方有上述情形之一的，即可认定属于有“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。当事人据此提起诉讼的，人民法院应依法支持其不安抗辩主张。 第四章 不安抗辩权的效力 传统上的不安抗辩权只是一时性的抗辩权，只是产生中止履行的效力，即只是暂时停止履行或延期履行，不消灭履行义务。但仅仅中止履行并没有真正解决双方因法定情形出现而产生的矛盾。按照我国合同法的规定，不安抗辩权行使将产生两种效力，即中止履行和解除合同。 4.1中止合同履行的效力 4.1.1先履行方可中止履行合同，但应通知对方，并给对方合理期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保。中止履行既是行使权力的行为，又是合法行为，应当先履行方不履行债务或迟延履行在此并不构成违约。中止履行，是暂时停止履行或延期履行的意思，不同于合同的解除，其目的不在于使合同关系消灭，而是维持合同关系，等待对方恢复履行能力或提供担保。 4.1.2在合理期限内，后履行方恢复了履行能力或提供了适当担保，先履行方应当继续履行合同。如果后履行方的恢复履行能力，已能继续履行合同约定的义务，或者提供了适当担保，则不安抗辩权消灭，先履行方应继续履行合同。提供了适当的担保是消灭不安抗辩权的条件，先履行方中止履行合同的基础消失。此时，充分体现了不安抗辩权一时抗辩权的性质。原合同约定的履行期限因先履行方合法行使了不安抗辩权而应相应顺延，或由双方重新确定新的履行期限。 4.2解除合同的效力 如果合理期限届满，后履行方的履行能力没有恢复，也没有提供适当的担保，则先履行方可行使合同解除权，解除合同。解除权是合同成立生效后由一方当事人解除合同的权利，并不需要对方同意，只要有约定或直接根据法律规定即可。合同法在此就给予了先履行方解除权。合同法关于先履行方解除权的规定是传统不安抗辩权制度中所没有的，应该说是对不安抗辩权制度的重大发展。 第五章 合同法中不安抗辩权制度的优点与不足 5.1合同法中不安抗辩权制度的优点 5.1.1对不安抗辩权的行使条件作了更充分详细的规定。 传统大陆法中对不安抗辩权的行使规定的四个条件显得过于僵化，而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失，难以适应社会发展的需要。我国的合同法突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，合同法第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。 5.1.2 既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。 从合同法第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平，因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时，合同法对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了合同法的先进性。 5.1.3进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。 不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后是否可以接着解除合同，许多国家的法律对此的规定十分模糊，导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的合同法明确规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。 5.2合同法中不安抗辩权制度的不足 5.2.1预期违约制度的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。 合同法第九十四条第二款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方“当事人可以解除合同”。法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此我们可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。一方当事人明确表示其不履行债务时，另一方当事人适用第九十四条规定，直接享有解除权。但当一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务时，既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，另一方当事人可以直接解除合同；又可解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同，大陆法系对此往往采取默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新合同法对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，我认为我过最高人民法院应当对此做出司法解释，给出合理的标准来区分预期违约与不安抗辩权的规定，以解决两个制度之间的矛盾，从而健全我国合同法的规定，保障双方当事人的合法权益。 5.2.2举证责任过重。 我国合同法对举证责任的要求相当严格。合同法第六十八条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难 ，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。我希望在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。 5.2.3部分法律规定不明确 （1）“适当担保”含义不清 合同法第六十九条规定，当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行一方应恢复合同的履行