完善我国公司设立制度的研究论文(PDF 60页).pdf

保密级别 内部 学位级别 法律硕士 论文提交日期 2002 年 4 月 论文答辩日期 2002 年 5 月 论文中文题名 完善我国公司设立制度的研究 论文英文题名 A Study on the Improvement of our Country s Company Establishing Institution 作者及所在单位 李淑杰 辽宁阜新市中级人民法院 指导教师及所在单位 董进宇 副教授 吉林大学法学院 中 英文主题标识 完善 设立制度 研究 Improvement Establishing Institution Study 分类标识 DF411 91 论文总页数 58 页 是否有图表 无 中文文摘 英文文摘 目 录 内容提要 1 前 言 2 一 我国公司设立的价值取向 3 一 保障交易安全 4 二 增进交易效率 6 二 两大法系公司设立制度的比较 9 一 英美法系公司设立制度 9 二 大陆法系公司设立制度 11 三 对我国公司设立制度的借鉴意义 15 三 我国公司设立制度的缺陷 17 一 突出事前监督 忽视事后监督 17 二 公司设立中责任不明 20 三 行政权过重 24 四 公司瑕疵设立制度不完善 27 四 完善我国公司设立制度的立法思考 31 一 改进公司设立原则 31 二 完善公司设立条件 34 三 增加公司设立无效规则 39 四 进一步明确公司设立中责任 40 结 语 43 注 释 44 参考文献 47 论文摘要 中文 1 论文摘要 英文 1 后 记 Contents Summary 1 Preface 2 I The Value Orientation of our Country s Company Establishment 3 I Guarantee the Dealing Safety 4 II Increase the Dealing Efficiency 6 II Comparison of the Company Establishing Institutions of the Two Major Legal System 9 I The Company Establishing Institution in Common Law System 9 II The Company Establishing Institution in Continental Law System 11 III Significance of Reference to our Country s Company Establishing Institution 15 III Shortcomings of our Country s Company Establishing Institution 17 I Stressing Beforehand Supervision and Neglecting Afterwards Supervision 17 II Ambiguity of Liabilities in Company Establishment 20 III Too Heavy Administrative Power 24 IV The Imperfect Defected Company Establishing Institution 27 IV Legislative Thoughts about the Improvement of our Country s Company Establishing Institution 31 I Improve the Company Establishing Principles 31 II Perfect the Company Establishing Conditions 34 III Add the Rule of Null and Void Establishment of Company 39 IV Further Explicit the Liabilities in the Establishment of Company 40 Conclusion 43 Notes 44 References 47 Abstract Chinese 1 Abstract English 1 Postscript 内 容 提 要 本文试图总结公司法在公司设立制度方面的疏漏之处 肯定 成功经验的基础上 通过研究 比较就我国公司设立制度的完善提 出自己的粗浅建议 首先 论述了我国公司设立应建立在既保证交 易安全 又提高交易效率的价值取向之上 其次 通过对大陆法系 和英美法系公司设立制度的研究 提出从提高交易效率出发 防止 社会资源的不合理浪费 有必要在我国公司设立时借鉴两大法系公 司设立的成功立法经验 再次 剖析了我国公司设立制度不符合社 会主义经济发展的现实缺陷 突出事前监督 忽视事后监督 行政 权过重 公司设立中责任不明 公司瑕疵设立制度不完善 最后 针对我国公司设立制度的缺陷 借鉴两大法系国家有益经验 提出 了如何完善我国公司设立制度的立法思考 将公司设立的核准主义 原则改为准则主义原则 公司的资本制由法定资本制改为折衷授权 资本制 增加公司设立无效规则 进一步明确公司设立中的责任 前 言 中华人民共和国公司法 实施 8 年来 我国经济形势发生 了巨大的变化 社会主义市场经济体制不断发展 公司法 所依 存的社会经济条件与 公司法 制订颁布时的条件相比 已经发生 了很大的变化 随着 WTO的加入 我国公司制度必将进入一个新 的发展阶段 并将最终加入世界资本市场的潮流 随着时间的推移 和经济的发展 我国公司的实际运行与公司法的有关条款存在着一 定的矛盾和冲突 如 我国公司设立立法及实践中的核准主义原则 严格的法定资本制 公司瑕疵撤销的行政职权主义的处理模式及授 权国务院制定具体实施办法或由法律 行政法规另行规定的表述达 16 处之多 国家行政权渗透到公司设立各个方面等缺陷 已不利 于企业自由的弘扬 且使国家从市场规则的消积保护者的身份演化 为积极主动的角色 本文试图总结公司法在公司设立方面的疏漏之处 肯定成功 经验的基础上 对如何完善我国公司设立制度做出符合事物发展规 律的预测与设想 一 我国公司设立制度的价值取向 公司的设立是公司法中的一个基本问题 在公司的整个运作 过程中 公司设立是其起点 公司设立 是指发起人为组建公司 使其取得法人资格 依据公司法的规定所必须采取和完成的一系列 连续不断的行为的总称 任何一项法律制度的产生和确立 都有其历史的必然 都有 其一定的价值取向 法律的价值通常是指应作为行为选择的基准发 挥作用的有关目标 具体包括法律在本质上所追求的目标 法本身 所蕴涵的价值和法的评价准则 1 法律价值是为社会生活中人们 的行为而存在 因此 它或多或少为一定范围内的人们所共有 法律所保障的或值得法律保障的价值 我们将其称之为法律价 值 2 每一项法律制度都蕴涵着极其深远的价值内涵 都反映着 从立法者 执法者到守法者期望追求的价值目标 正确评价和充分 理解法律制度的价值内涵 对于进一步完善法律制度 实现其最终 的价值取向具有重要意义 3 现代法人制度是在有限责任公司和股 份有限公司中获得的最完美的体现 并且在市场经济条件下发挥着 不可估量的重大作用 考察现代公司法人制度的价值目标 我们不 难发现 公司法人制度确实赋予了出资者只承担有限责任的特权 但它是在公平基础上建立的出资者利益和债权人利益的两极平衡 体系 其价值目标是多元的 公司制度作为最适应市场经济发展的 典型的现代企业制度 应该能够有效地实现出资者与法人的财产分 离 产权关系明晰 组织健全 有合理分工及相互制约的管理体制 能有效地筹措资金 也能最大限度地分散风险 既能保障出资者的 合法权益 又能使经营者展其所长 正是这些原因 我国公司设立 制度应建立在以下的价值取向上 一 保障交易安全 现代公司制度绝对不是为了造就出一个与投资者无关的 与投资者在法律上和事实上截然分离的组织体 相反是为了造就一 个充分体现投资者利益的投资工具 4 公司法的核心部分是选 择性或任意性规范 其强制性或禁止性亦是以保护社会交易安全为 限度 并非要限制或排除私法关系中的意思自治 5 公司法对意 思自治的限制是一种形式上的限制 是旨在协调交易快捷与安全之 间关系而建立起的一种新的平衡 因而是对意思自治原则不足的补 充和维护而非否定 安全做为法的价值目标并不像自由 平等的价 值目标那样曾在法学理论中大显身手 但是安全对于社会个体到群 体至为重要 因为它既是个体到群体自身内蕴的要求 又是提供自 由 平等 公平等价值目标 使其得以持久存续实现的前提 以至 霍布斯声称 人民的安全是最高的法律 6 庞德将安全界定为 安全就是人们站在理想与理想关系之间所考虑的安全 并且难以 在理想本身中发现人觉得安全的世界是人道主义的理想 通过对法 律的持续影响 这种理想正在不断的传播到全世界各个角落 7 因此 我们应从历史和发展的视角把握法的价值目标安全 其一 安全作为法的价值目标是历史和发展的 随着社会的发展 安全也 会发展变化 特定社会的个体和群体对 安全 有不同的需要 其 二 做为法的价值目标的安全具有系统性 即法律需满足个体 群 体的安全需要 也需兼顾个体 群体的社会整体的安全需要 这些 安全目标既有对立和矛盾的方面 也有同一的方面 作为法的价值 目标安全是这些需要的整合 其三 根据人们对安全需求的形态分 析 安全可概括为两类 一是静态层面上的安全 人们希望法律对 其人身 财产等利益给予法律维护机制 这可谓消极安全目标 二 是动态层面上的安全 人们为实现财富的增加所需的交易安全 是 一种积极安全的需求 公司设立内蕴的安全价值目标主要应从以下几方面体现 第一 公司设立的精神应着重于对交易安全的维持 公司设 立宛如造船 交易好比海洋 所造的船要适应市场经济这个大海中 的波涛 公司之船才能顺利航行 乘坐公司之船的股东 债权人等 才能平安到达彼岸 公司之船 造的既不费材料 人力 物力 又保证航行 交易安全 才是公司设立的目的 公司设立的作用 不仅仅是规范公司主体及其运作行为 使公司永立于市场之中 公 司设立的精神更应着重于对交易安全的维持 这应是公司设立的一 个重要理念 公司设立行为以人格设立为目的 这是一般契约所不 具备的 人格设定虽然为法律认可问题 但人格形成实际上是一个 复杂过程 基于一定的法政策和时代的进步 自然人自出生时起就 取得了法人格 被赋予民事权利能力 而公司法人实现其权利能力 则要复杂得多 这不仅要求在人格形成时避免相应的缺陷 而且在 其公司的代表人行动时也必须符合一定的程序和规则 否则 公司 设立可能因设立行为存有瑕疵而使其人格确立成为难事 公司法人 的某些交易也可能因不合法而被宣布无效 第二 公司设立中坚持的公示主义有助于维护未来交易的安 全 所谓公示主义是指交易当事人有关营业上的一些事实 如果与 利害关系人有关系时 必须公告通知 才能发生法律上的效力 如 各国商业登记法均要求商业登记必须公告 否则不得对抗善意第三 人 公司章程以一种长期和标准的契约形式来减少公司参加者和交 易对象的重复交易成本 因此以其公示性和公司行为的程序性来保证 交易安全 在商事领域中 交易的迅捷与效率要求合同迅速达成 对 契约形式的限制仅是为了使意思表示明确化 以免交易过程中出现不 必要的纠纷 公司契约属要式行为 不仅要求公司章程必须采用书面 形式 而且还要求必须具备法定条款 这构成对契约形式和内容的双 重限制 也即对契约自由的限制 另外这种限制也是出于一种公示的 要求 鉴于公司契约即是一种内部规则 也具有一定的对外效力 故 必须加强其向公众公示的义务 法律承认一种新的民事主体 并赋予 它民事权利能力 这种主体行为所依据的规则必须是可预料的 这是 基于保护交易安全而提出的要求 第三 公司设立对各种违法行为赋予严格的责任 严格责任既 是公司设立无瑕疵的重要保障 也反映出公司设立应体现交易安全的 基本价值取向 我国 公司登记管理条例 则系统地把公司登记有关 的违法行为及其责任予以规定 如第73条规定 公司登记机关对不 符合规定条件的公司登记申请予以登记 情节严重的 对直接负责的 主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分 上级公司登记机关 强令下级公司登记机关对不符合规定条件的公司登记申请予以登记 或对违法登记进行包庇的 对直接负责的主管人员和其他直接责任人 员依法给予行政处分 构成犯罪的 依法追究刑事责任 公司制度发展到今天 已成为社会经济发展的强有力的杠杆 已使其在资本集中 资本有效控制 投资风险减少 利润最大实现 等诸方面发挥了其它法律主体所不能比拟的作用 真正实现了法人 制度的社会经济价值目标 公司制度的存在 使人们能够聚集起 对这个世界进行经济征服所需要的财富和智慧 只有交易安全才能 实现投资者利益与债权人利益的互相平衡体系 公司及公众要进行 交易都有风险存在 如何把风险降到最低程度 即要促进交易 不 使公司受损 又要保证债权人或社会公众的利益 尽管市场机制有 失灵 竞争 不安全乃至于扭曲的时候 即交易这个 海洋 有时 会波涛汹涌 凶险无比 但如果公司设立时侧重于交易安全的维持 考虑种种可能出现的风险 采取较为严格的防范措施 既考虑静态 层面的安全 又考虑动态层面的安全 就会既不使公司受损 又不 使其他当事人和社会公共利益受损失 二 增进交易效率 我国现行公司立法侧重于维护交易的安全而非效率 这从公 司法贯彻严格的法定资本制以及为公司登记机关及其工作人员设 置严格的法律责任 试图迫使其对公司的设立作实质性审查等规定 中可以看出 这实质是一种行政管理式的立法思维 其实安全与否 是一个难以衡量的变量 一个在设立时非常安全的公司经过短期的 营运可能会变得十分不安全 要在现实中追求绝对的安全 是非常 困难 甚至不可能的 我国公司设立的价值取向不仅要保障交易安 全 而且要增进交易效率 效率作为法的价值取向是自法产生以来 就内蕴的了 但是 法律理论和实践工作者自觉将其视为相对独立的法的价值取向 则 是本世纪 尤其是经济分析法学发展以来的事 经济分析法学家认 为效率是以价值较大化的方式利用资源和获得满足 并认为所有的 法律活动和全部法律制度 都是以有效地利用自然资源 最大限度 地增加社会财富为目的 8 传统的法的价值取向体系中的自由与效 率有着极为密切关联的价值取向 事实上 自由之价值取向并不能 等同于效率 自由内蕴的目标并不囿于效率 尤其是政治上的自由 之内蕴更是具有根本意义的 这都无法以效率取代之 进入 20 世 纪以来 法不仅注意保护个人利益 而且日益强调保护社会利益 这是个人权利的法律精神代之以法律社会化的精神 同样法的效率的 价值取向也必然向社会效率倾斜 所谓个体效率即法的价值取向倾向 于使个体利润的最大化 而社会效率则倾向于维持社会整体利润最大 化 效率还可分为近期效率 长期效率 实体效率和程序效率 公司设立所体现的增进效率的价值有以下含义 其一 是增进交易主体的个体效率 公司设立要求在设立之 前需履行登记手续 并应在实体上达到登记内容的要求 而履行登 记手续及准备法定条件都需要成本付出 但通过登记和公告的公司 的各种信息对于对方而言则意味着交易成本的降低 如果缺乏登记 和公告的信息 相关的主体还需为未来交易不明确的风险设置防范 机制 这种防范不仅降低了交易成功的概率 而且增大了交易的成 本 如 公司将其设定 出资履行 组织变更 合并 增资减资 解散等方面的信息进行登记和公告 大大降低了相关主体为调查这 些信息而支付的成本 这也为相对方迅速作出交易决策 降低风险 创造了条件 亦有助于效率提高 其二 是增进社会整体效率 在市场经济条件下 由于市场 主体自利的特质 他们可能不择手段地实现交易 故意的欺骗和隐 瞒相关信息 会严重地震荡市场秩序 当代市场经济中公司做为特定 的交易主体 其交易行为的效果往往不限于特定的相关主体上 甚至 扩大到民众的整体福利上 因此通过公司登记来提供相关信息 实现 看得见的手 的监督作用 都体现了社会整体效率的维护 从当代各国公司及公司登记相关的法规内容看 主要从以下 几方面来保证交易效率 其一 在公司登记的种类上 对一些小规 模经营者或某些种类的经营者 可以不必登记 如沿街叫卖者 摆 摊经营者 家庭手工业者等 这样可在一定程度上起到降低成本的 作用 其二 在公司设立登记时尽量缩减审批程序 缩短时间 对 无故拖延 拒绝申请人的登记 要由登记机关承担不作为的责任 以减少不必要的成本支出 其三 公司登记时 应借鉴大多数国家 的形式审查的倾向 不作实质审查 总之 公司设立既应以保证交易安全为目标 又以增进交易 效率为理想 但两者既有一致之处 也有相互矛盾的地方 过于追 求交易安全 势必影响交易效率的实现 交易安全的实现 需要交 易主体成本的付出 如 公司设立之核准制 过高的法定注册资本 有关申请人需要为筹集资本 而付出额外的成本 且主管机关的核 准还为申请人提供了租赁场地 贷款等机会 从社会角度来看 这 部分支出没有生产出新的物质产品 增大了社会成本 实质上降低 了社会经济效率 二 两大法系公司设立制度的比较 一 英美法系公司设立制度 1 英国公司设立制度 按照英国学者的通说 现代公司人格制度是由三项原则构成 的即 法人资格自由取得原则 合股原则和有限责任原则 法人资 格的自由取得 意味着长期统治英国的特许主义的彻底终结 公司 成员可按照公司法的规定 自由取得公司独立的法人资格 合股原 则促使了分散的小额资本汇集于公司的集中统一管理之下 既能实 现任何一个单独的公司成员因个人财产的有限可望而不可及的事 业目标 又能发挥联合资本统一控制的效率优势 有限责任原则因 能将公司股东的责任限于其出资额以内 大大刺激了股东的投资积 极性 以这样的标准来衡量 应该说 英国现代公司人格制度是在 19世纪末20世纪初最终完成 9 英国历史上著名的 萨洛蒙诉萨 洛蒙有限公司 一案 被公认为是承认实质意义上一人公司的典型 案例 英国法上的公司始从合伙发展而来 故英国关于公司为股东 之间契约的理念根深蒂固 英国理论与实务界往往顾虑 一人公司 将令极小企业法人化 可能发生有限责任恶用的危险 因而 狭义 上的一人公司在英国公司立法上始终没有确立地位 如英国 1948 年公司法规定 公募公司必须有7人以上在公司章程上署名 私人 公司则要求 2 人以上为公司成立时的当然股东 1980 年修改公司 法时 只是将公募公司的最低人数由 7人降为 2人 可见 英国是 不准许设立一人公司的 若公司股票全归于一人持有时 该公司必 须立即解散或要求该股东承担连带责任 当公司股东人数低于最低 法定人数而公司继续经营 6个月以上时 知道该事实的股东要对此 期间的公司债务承担个人责任 而且公司股东不足法定最低人数已 构成法院命令公司解散的原因 直至 1985 年英国公司法仍坚持全 部公司需由两名以上股东设立 因未改其公司之社团性的初衷 10 2 美国公司设立制度 美国公司制度的最初发展表现在把公司作为一种实现经济目 标的合法工具 从法律上加以认可 并逐步废除成立公司需经立法 机关特别授权的做法 在美国 19世纪最后25年是公司的辉煌时 代 也是法人制度的成熟阶段 进入本世纪后 各州展开了激烈的 竞争 相继取消法规中的限制性条款 并增设更为优越的条件 以 吸引更多的投资者采取公司的形式 11 公司成立之前 发起人之间 也负有信托责任 类似于合伙人之间的信托责任 公司成立之后 发起人之间就不再负有这种责任 相互之间仅有股东之间的权利 责任和义务 外部投资者参与后 公司发起人对其负有信托义务 必须披露秘密利润和自我交易的利润 并就此向公司负责 如果外 部人介入之前 内部人通过自我交易 而且正在考虑向不了解情况 的外部人发行股份或是请外人成为股票的最早认购人 则发起人必 须就此向公司负责 美国公司就其设立之前发起人与第三方的合同 所负的责任表现为 只要公司接受了发起人的合同 则公司有可能 就发起人签订的合同负责 接受有明示和默示接受两种 默示接受 的形式是公司接受了合同的益处 并且知道合同存在 另外 如果 公司接受了公司前身的全部资产 则公司必须就公司存在之前的合 同负责 因为公司已经成为发起人的 化身 如果发起人代表拟 设立公司签订合同 则发起人必须就有关合同负个人责任 但以下 两种情况下发起人可脱身而去 第一种情况 根据当事方的明显意 图 合同只对公司有约束力 而且各方知道 当时公司并不存在 反过来说 既然该合同只对公司有约束力 发起人无权要求强制执 行该合同 第二种情况是 合同更新 即第三方明确同意或默示同 意 只要求公司就此合同负责 默示同意极容易形成公司设立之后 只要第三方同意 对合同的任何微小修改 即可被视为更新 解除 发起人对合同应负的责任 12 在美国公司的续存是永久性的 除非 公司章程中另有规定 公司设立没有最低资本金限额 就成文法而 言 美国的州公司法大多数对设立公司没有最低资本金额的限制 金融 保险等特殊行业的公司有相关法律另行约定要求 美国法院 的判例规定 如果公司资本严重不足并因此而给他人造成损失 则 公司股东必须就此负责 公司的有限责任不能给股东提供保护 这 在公司法上叫 揭开公司面纱 美国公司的设立极为简单 设立 出现瑕疵的可能极小 只要公司有公司章程 而且公司章程已在州 国务卿处登记 则公司被视为存在 美国的公司法向来以重实务为 特色 虽也认为公司是当事人之间的契约行为 但从不固守公司的 社团性或契约观念 不拘泥于传统公司法的限制 1962 年 标准 公司法 只要求有一人在公司章程上署名即可设立公司的修订 美 国各州陆续采纳 到 1970年已有28个州对一人公司做出了规定 13 到目前为止 美国已有许多州承认一人公司的设立和存续 虽然在 60年代前美国许多州公司法都将最低资本金定为 1000美元 个别 规定 500 美元 但以后至少有 10个州陆续撤销了这项规定 美国 一些学者认为 这种关于最低资本金的规定 无太大实际意义 因 为他与公司经营事业的目的并无直接联系 二 大陆法系公司设立制度 大陆法系的大多数国家通过立法来确定公司的最低资本额 以保证公司具最基本的承担责任的能力 1 法国公司设立制度 在法国 始终将公司设立行为视为股东之间的一种契约行为 并在其民法第 1832 条作出明文规定 因而设立一人公司自然不被 允许 直到 1966 年 法国公司法作了较大的修改 于第 9条中对 公司全部股份和出资集中于一人时的场合 也给予了一年的时间补 正 如果一年内一人股东的状况还未改变 利害关系人方可向法院 请求解散公司 1985 年 7月 11日 法国颁布了一人有限责任公司 的修改法案 于立法中明确规定可设立一人公司并承认一人公司的 存续 为防止个人企业通过对个人财产无限细分 设立若干一人公 司 减少对公司债权人的担保财产 而滥用公司独立人格和股东有 限责任 于该法中明文规定 禁止自然人设立复数的一人公司 也 禁止一人公司再行设立另一人公司 14 法国公司法对有限责任公司 的最低资本额规定为 5万法郎 而股份公司若公开募集股份 最低 注册资本不得少于 150万法郎 不公开募股的股份公司 注册资本 至少也应为 25 万法郎 15 依照 法国商事公司法 的规定 难以 列举公司无效的法定原因 因为该法第 360条规定 一个公司只能 根据本法的明确规定或调整合同无效的规定 被宣布无效 但是 对于有限责任公司和股份公司来讲 该条同时规定 在所有发起人 股东均无行为能力时 公司可以被宣布为无效 这说明 在法国 发起人均无行为能力而设立公司 是公司被宣布为无效的绝对原 因 确认公司设立无效的机关应当是法院 2 德国公司设立制度 德国在 1980年以前的公司立法中 一直不允许设立一人公司 德国于 1980 年对 有限责任公司法 进行修订时 承认了在德国 经济生活中已经得到广泛采用的一人公司 从而使一人组建有限责 任公司成为可能 但同时该法也加强了有关保护公司债权人的措 施 如依该法第7条规定 设立一人公司之股东必须在基本出资已 缴纳 1 4 数额不少于 25000 马克 并对其余未缴付的货币出资提 供了担保后 方可向公司所在地有管辖权的法院申报 登记注册 为了防止公司以复数股东的形式设立 而后再转为一人公司 规避 设立一人公司中的特别责任 该法第 19 条 4款规定 公司在登记 入商业登记薄后 3年之内 所有股份均集中于一名股东之手 则该 股东必须在自股份集中时起三个月之内足额缴付全部货币出资 或 者将一部分股份转让给第三人 16 1994 年德国股份公司法也认可 由唯一股东设立的股份公司 17 德国在 1980 年之后的法律已经确 立了资本不足情况下的个人责任 即有限责任公司的股东在公司需 要增加自我资本时向公司提供的是借贷资本 在所有的破产程序 中 都将被视为是公司的自我资本 当公司破产时 他在向公司主 张债权之前 必须先向提供担保的股东求偿 如果公司在清偿了该 第三人的贷款后于 12 个月破产 提供担保的股东必须就公司向该 第三人偿还的任何款项对公司负责 18 依据 德国股份公司法 第 7 条规定 股份公司最低资本额为 10 万马克 依据 德国有限责 任公司法 第 5条规定 有限责任公司最低资本额为 5万马克 19 在德国公司设立无效的机关与公司登记机关是一致的 均为法院 3 日本公司设立制度 日本的通说和判例都采纳肯定说 坚持企业维持论的观点 认为股份自由转让有可能使集中于一人的股份再度分散 所以 不 应解散该股份公司 只承认设立后一人公司却否认设立时的一人公 司 必然有首尾不一之嫌 加之理论界 实务界的大声疾呼 各国 纷纷修法规定一人公司的世界潮流的影响 日本于 1990 年 平成 二年 修改商法和有限公司法 规定股份有限公司和有限责任公司 无论在设立时或是在设立后均可为一人股东 自此 中小企业可成 为独立法人 以享受有限责任之益处 母公司也可设立全资子公司 分担经营风险 20 为防止一人公司之股东滥用公司人格 日本新法 修订时特别导入最低资本金制度 还采取强化设立手续 扩大资本 充实责任 要求会计公开化等措施 日本公司法对于公司设立无效 的法定原因没有明确的规定 但是有学者认为 公司设立如果违法 违背公共秩序 善良风俗 公司本质以及股东平等原则时 皆可使 其无效 21 日本公司法之所以没有明确规定公司设立无效的原因 一方面是因为日本有比较严格的公司设立审查制度 即无论是设立 有限责任公司 还是股份有限公司都没有明确的设立审查条文 另 一方面 日本对于设立公司的发起人要求最低 设立有限责任公司 可以由一人为发起人 设立股份公司亦可如此 在其他国家常见的 为了满足法定人数的要求 而凑数出现的种种设立瑕疵 在日本公 司设立的实践中是可以避免的 当然 日本公司法关于公司设立资 本制采折衷资本制 使公司的设立相对我国来说容易 这也是产生 瑕疵较少的一个原因 日本有限责任公司最低资金 300万日元 股 份有限公司最低资本金 1000万日本 22 4 意大利公司设立制度 意大利民法典 规定有限责任公司最低注册资金为2000万 里拉 股份有限公司最低资本金为 2亿里拉 23 意大利民法典 第 2332 条规定股份公司设立无效的法定原因为 其一 欠缺设立 文件 其二 未以公证的方式订立设立文件 其三 未履行本法规 定的预检程序 其四 公司的目的违法或违反公共秩序 其五 在 设立文件或者公司章程中欠缺任何有关公司名称 出资数额 注册 资本或公司目的的说明 其六 未遵守本法第 2329条第 2 项的规 定 即必须将公司资本至少 3 10 的出资额以现金形式存入信贷银 行 其七 全体设立股东无行为能力 其八 欠缺必要数目的设立 股东 24 意大利法律关于公司设立无效原因的规定 涵盖了公司设 立程序中所有最重要的内容 意大利民法典 还规定 已经成立 的公司 由于具有无效的法定原因 但是如果通过变更设立文件 可以修正其缺陷 则应避免无效宣告 此即为救济措施 同德国 法国一样 意大利宣告公司设立无效机关与他们登记机关一致同为 法院 三 对我国公司设立制度的借鉴意义 从公司法人人格制度的形成和发展来看 无论是大陆法系国 家 还是英美法系国家 都承认公司法人制度是市场经济最基本的 企业模式 而且都通过公司立法及司法判例加强对公司的法律规 制 现代英美法系公司立法中对已经设立的公司人格予以概括性承 认已成普遍性趋势 其中英国模型更为严格 而美国模型更为务实 英国设计公司设立制度时 一般并不考虑公平及善意第三人的保 护 而美国在承认设立证书的结论性意义时 却设计了对善意第三 人的保护机制 英国公司设立模型背后的理念是交易效率原则 在 这一理念的指引下 公司注册机关在登记前不会对公司设立进行实 质性审查 有关欺骗注册的交易风险将由交易第三方承担 这难免 损害交易的安全性 美国公司设立模型背后的理念除交易安全外 还有公平理念 公司设立必须严格依照法律规定的实体条件和程序 条件设立 现代美国公司法普遍以结论性证书规则判断公司是否存 在 以协调交易效率和交易安全之间的矛盾 在美国判例是一种重 要的法律渊源 法院可以根据实际的需要 依据公平原则 创设新 的法律原则 而在大陆法系 成文法是最主要的渊源 设立公司时 必须符合法律规定的条件和程序 在公司设立过程有瑕疵时 若此 瑕疵可以弥补 则在弥补后承认其法人资格 此与现代英美法系国 家普遍采取 结论性证书 规则 原则上确定瑕疵公司人格的立法 态度截然不同 这可能是大陆法系国家普遍强调交易的 静的安全 的商事立法理念的结果 立法者试图通过对制度的理性安排和强制 关系人遵守来确保事实上难以保障的交易安全 两大法系公司设立制度对我国公司设立的借鉴意义 我国现 行公司立法侧重于维护交易的安全而非效率 这从我国公司法贯彻 严格的法定资本制以及为公司登记机关及其工作人员设置严格的 法律责任 试图迫使其对公司设立作实质性审查的规定中可窥一 斑 这实质上是一种行政管理式的立法模式 非但不能确保交易安 全 反而降低了交易效率 因为安全与否是一个难以衡量的变量 一个孕育良好的胎儿 出生后很可能生长发育不好 即设立时非常 安全的公司 在动态的公司运营中可能变得十分的不安全 因此 从维护交易效率的角度出发 防止社会资源的不合理浪费 有必要 在我国公司设立时借鉴英美法系的立法经验 如日本公司设立制度 很严密 对发起人以及资本数额等要求较为灵活 不仅有利于降低 公司设立成本 而且有利于使公司合法成立 减少设立瑕疵的比例 从这一方面讲 也有利于交易安全 并且是一种节约资源 动态的 交易安全 意大利公司设立无效的法律规定 既严谨而又不失灵活 性 既保证交易安全 又节约了设立成本 这对我国公司设立无效 制度的建立具重要的参考价值 三 我国公司设立制度的缺陷 一 突出事前监督 忽视事后监督 从我国公司设立采用的核准主义原则 对公司设立人的限制 严格的法定资本制及对公司设立的实质审查等 可以看出我国公司 法在设计公司设立制度时 过于突出事前监督 具体表现为 其一 我国 公司法 第 8条第 2款规定 设立有限责任公 司法律 行政法规规定需经有关部门审批的 应在公司登记前依法 办理审批手续 公司法 第 27条第 2款规定 股份有限公司的 设立 必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准 这意味 着我国有些有限责任公司和全部股份有限公司的设立是采取许可 设立原则的 公司法 第 19条规定设立有限责任公司必须同时具 备的法定条件为以下五个 一是股东符合法定人数 二是股东出资 达法定资本最低限额 三是股东共同制定公司章程 四是有公司名 称 建立符合有限责任公司要求的组织机构 五是有固定的生产经 营场所和必要的生产经营条件 而股份有限公司的设立条件与此相 类似 由上可见 我国公司的设立 首先应当具备人的条件 是指 公司法对公司设立时股东的人数和资格的规定 我国 公司法 仍 采用对公司设立人数限制性的作法 即规定 一般有限责任公司设 立人为 2 人以上 50 人以下 股份有限公司发起人 即设立人 5 人以上 只允许国家授权投资的机构或者国家授权的部门 可以单 独投资设立国有独资的有限责任公司 国有企业改建为股份有限公 司的 发起人可以少于5人 但应当采取募集设立方式 25 但我国 公司法没有禁止存续中的一人有限责任公司和一人股份有限公司 的存在 其二 在我国设立股份有限公司 必须由发起人或社会公众 认购完全股份 经验资召开创立大会后 才能办理工商登记 领取 营业执照 取得法人资格 这种必须一次募足全部股本公司才能成 立的制度 在公司法中叫做法定资本制 我国 公司法 对有限责 任公司和股份有限公司的最低资本额分别作了不同规定 公司 法 第 23条规定 有限责任公司的注册资本 不得少于下列最低 限额 一 以生产经营为主的公司人民币 50 万元 二 以商品 批发为主的公司人民币 50万元 三 以商业零售为主的公司人民 币 30 万元 四 科技开发 咨询 服务性公司人民币 10 万元 特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额 的 由法律 行政法规另行规定 公司法 第 78条规定 股份 有限公司的注册资本的最低限额为人民币 1000万元 由上述规定 可以看出在我国 无论是有限责任公司 还是股份有限公司 公司 资本总额不仅要明确记载于公司章程中 而且要全部发行出去 并 由股东实际地一次性全额缴纳 否则公司不得成立 公司的注册资 本即为发行资本和实收资本 可见 我国的公司资本制度应该属于 一种严格的法定资本制 我国的公司制度之所以如此严格 主要因 为资本不实是长期困扰我国经济秩序的一大难题 公司法颁布之 前 由于法律规定不完善 主管部门对股东的出资 验资审查不严 导致了公司的滥设和皮包公司的大量出现 严重地干扰了社会经济 秩序 而且公司经营中抽逃资本的情况很多 使债务拖欠现象较为 严重 对债权人缺乏应有的保护 造成了社会经济生活的混乱和无 序 这一资本制度的采纳 表明了以此来保证公司的偿债能力及社 会交易秩序的立法目的 侧重于初始静态资本的确定 力图从公司 成立之始就确保交易安全 而实际上很难避免公司成立后抽逃出资 或经营亏损而给债权人带来的风险 我国公司设立中的法定资本制 的弊端还表现在 公司设立时 就需要确定资本总额 并需要全部 募足后公司才能取得法人资格 这使得公司的设立程序变得非常繁 琐 设立时间拉长 加之设立中的公司不能开展营业 又使得公司 不能及时开展经营 股本一次募足后 很多公司积聚了庞大的社会 资金 因而短期内无法全部有效地加以运用 就造成了社会资金的 大量闲置 而未获准设立股份公司的企业和个人又处于资金短缺的 状态 如果公司要增资扩股 则需经过复杂的董事会决议 股东会 决议 修改公司章程 报经主管部门批准 办理工商变更登记等程 序 资源和效率将在这些意义不大的法律程序中损耗 可见 法定 资本制给我国股份公司的设立及发行新股所造成的障碍及低效率 和副作用已是客观的事实 其三 我国公司设立的实践中公司设立要经过许多审批程序 成立一个公司要盖很多章 存在刚开始设立时审批 经营中就不管 不问的情况如卫生许可 而有效的行政检查 不仅要在公司设立时 开始 而且要在公司经营中审核 现有公司设立制度中对后面的事 情一般就不再管了 我国在公司设立的登记管理上赋予登记机关的 某些裁量权 也为登记机关拖延登记留下了余地 如依 公司登记 管理条例 第 45 条的规定 虽然立法要求登记机关在受理之后 30 日内作出核准登记或不予登记的决定 但是对何时由登记机关 发给 公司登记管理通知书 立法仅含糊地规定 公司登记机关收 到申请人提出的符合本条例规定的全部文件后 发给 公司登记受 理通知书 26 这实质上为登记机关工作人员滥用裁量权决定是否 发给通知书提供了方便 另 我国公司设立过程所需的审批和核准 的要求过多 也是过于突出事前监督的表现 我国公司设立制度中事后监督的不受重视表现在 其一 从 公司登记管理条例 第 22条可知 公司的有效成 立是以登记注册和领取 企业法人营业执照 为标志的 而不由公 告决定 这表明公告在我国企业的设立上 立法上只重登记注册 而未关注公告的效力 在商业的变更和注销登记上也有此种倾向 其二 公司法 第十章规定的 法律责任 中的许多内容都 在 公司登记管理条例 第十一章 法律责任 中重复出现 公 司法 中关于公司设立的登记要求也在 公司登记管理条例 中有 重复 立法上的肓点则因法律文件的分散性 公布时间 制作机构 的差异所致 如登记机关发布的公告因当事人或登记机关的故意或 过失 致使公告信息与实情不相符 并造成第三人损失时 相关的 法律责任应如何追究 公司法未作明确规定 公司歇业或被吊销营 业执照后 不及时清算的法律责任公司法亦没有明确规定 其三 公司设立中责任不明 后面专门论述 及未有公司设 立无效制度等均表明我国公司设立的制度设计过于突出事前监督 忽视事后监督 事前监督作为进入市场的防线 虽有维护未来交易安全的积 极作用 但是过于突出事前监督 也有极为明显的弊端 这种事前 监督以公司设立申请人牺牲大量的事前成本为前提 也为登记机关 事先督查增大了工作量 这不仅意味着交易的社会成本增加 而且 蕴含了事后监督的不受重视 实际上商事活动中的各种欺诈和违反 法律法规的行为都是在事后发生的 倘若事后监督不利也会催毁交 易安全的理想 二 公司设立中责任不明 现代公司 尤其是现代股份有限公司的创设过程中所实施的 各种行为 不仅对公司本身 对公司的发起人 公司股东 公司董 事 公司行为之相关人及对社会都有不同的影响 然而 公司设立 中相关人员的责任 却一直是我国 公司法 及相关立法的空白 立法滞后于司法实践 从各国公司法的实践来看 设立中公司法律 问题的核心在于公司设立阶段 既必须保证新公司成立时股本足 额 又必须保证设立中公司部分或全面地参与商业活动 设立中公 司是公司设立过程中所出现的一种特殊组织形态 设立中的公司以 有效的公司设立合同为基础 公司合同将公司发起人联系起来 建 立其权利义务关系 并在此基础上制定章程 建立机关 认缴出资 从而建立起未来公司之雏型 构成了设立中公司独立的法律状态 设立中公司以其独特的身份从事一定的法律行为 其成员相 互之间以及与设立中公司之间均形成了特殊的关系 这就涉及到设 立中公司的特殊身份 即其能否作为一个独立的民商事主体 从而 享有特定的权利 承担特定的义务 传统的大陆法理论认为设立中 公司属无权利能力社团 德国公司法理论中占主导地位的观点则认 为它虽不具有权利能力 但实际已初步具有公司的雏型 27 实际上 设立中公司作为公司的雏型 在它完成股东出资 建立了相应的组 织机构之后 就已经具有了行为能力和意思能力 它能够以团体的 意思去从事一定行为 同时 它在接受股东出资之后 就已经有了 独立的责任能力 能有相应的财产承担责任 传统理论的无权利能 力社团观点 显然不符合设立中公司的实际状况 我国公司法未对 公司设立合同的修改作出专门规定 而对公司章程的修改规定须经 2 3 以上有表决权股东通过 法律允许设立中公司从事一定范围的 行为 如公司发起人或认股人用现金或货币缴付股款的 应当凭国 务院授权部门或省级人民政府批准设立公司的证书 在银行开立的 专门账户 并将股款缴入账户 发起人用实物 工业产权 非专利 技术或土地使用权抵作股款的 应当依法办理财产权的转移手续 英美法国家有学者认为 设立中公司是一种非法人团体 即为了某 种合法目的而联系为一体的 非按法人设立规则设立的人之集合 体 它又享有一定的权利和承担一定的义务 其财产受法律保护 我国一些法学家也认为设立中公司的法律性质为非法人团体 28 在大陆法系看来 非法人组织指未经法人登记的社团和财团 英美 法认为 非法人团体是为了某种合法目的而联合为一体的非按法人 设立规则设立的人的群体 他们或依章程设立 或不拥有章程 我 国 民法通则 没有对此予以规定 民事诉讼法 行政诉讼法 等虽有涉及 但称谓极不规范 但总领其含义 均指介于公司和法 人之间的社会组织 有的学术著作将其界定为具有民事权利能力和 民事行为能力 依法享有民事权利和承担民事义务 但不能独立承 担民事责任的不具备法人资格的组织 29 设立中公司作为一种非法人组织 其构成要件既有非法人组 织的共同特点 又有其特殊性 首先 设立中公司的核准登记过程 就是公司成立的过程 在公司登记成立之前 对发起行为即设立中 公司的组成再实行核准登记 则使公司设立过于繁琐和过于严格 但若对设立中公司之组成没有任何法律监督 则易使其放任自流 危害交易安全 一些大陆法系国家 如德国法律规定 由发起人所 缔结的公司设立合同须经公证机关公证方发生效力 方可成立设立 中公司并可因此对抗第三人 其次 公司发起人或认股人投入设立 中公司的财产 并不向一般非法人组织一样 不转移所有权 投资 人一旦履行出资 其出资就变成设立中公司的财产 公司若成立则 自然转为公司财产 公司不成立 则按份分割该财产 设立中公司 可以对投入公司的财产以设立中公司的名义处置 如办理土地登 记 验资等等 设立中公司的股东只能按合同或章程的约定出资 若变更出资必须经严格的程序并承担相应的责任 设立中公司不能 设立时 发起人通常按比例分摊责任 只有当公司不能成立是由于 发起人过错时 才按过错原则追究责任 设立中公司是一个过渡性 机构 不具有独立的名称 不能以未来公司的名称单独对外交往 设立中公司的发起人所要创立的是承担有限责任的法人团体 其目 标责任是有限责任 其按约定所转让的出资也是所有权的转让 当 公司成立后 其债务则为公司债务 发起人不再承担责任 而当公 司不能成立时 设立中公司不能偿债时 发起人应承担无限连带责 任 可见 设立中公司的财产责任是第一顺序责任 发起人的财产 责任是第二顺序责任 只有当设立中公司财产不足以清偿时 权利 人才可追诉发起人 设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体 作为一种非 法人团体 一方面它还不是完全独立的民商事主体 首先 它超越 了公司发起人的个人人格 但未履行法人登记 因而不享有法人人 格 其次 它不能独立承担民事责任 其对第三人所为的法律作为 由行为人或公司发起人负连带责任 另一方面 设立中公司具有有 限的人格 首先 设立中公司可以以自己的名义从事设立公司的活 动 其就筹备期间所为之法律行为 诉讼 无论起诉或应诉 应 认为有当事人能力 其次 设立中公司拥有与已成立公司相似或相 同的组织机构 如董事 监事 再次 设立中公司具有自己独立的 财产 享有投资者投资所形成的财产权 最后 设立中公司具有团 体性 具有不同于其成员个人利益的与成立后公司相比不充分的团 体利益 故可以认为 设立中公司虽不是完全独立的民商事主体 但在设立公司活动中具有相对独立性 具有有限的法律人格 股份有限公司与有限责任公司的设立须经订立章程 确立股 东 股东出资 设置机关 设立登记五个阶段 在公司设立阶段 无论发起人还是公司股东 董事 监事 只要其所从事的行为属于 公司设立行为 并且在设