公司发起人制度研究论文(PDF 51页).pdf

华中科技大学 硕士学位论文 公司发起人制度研究 姓名 王颖 申请学位级别 硕士 专业 经济法学 指导教师 张文楚 20060427 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 I 摘 要 公司发起人是公司设立三大要素中人的要素 对公司的设立起到至关重要的作用 世界许多国家和地区都以法律的形式对发起人制度进行规制 以保障公司健全人格的 形成 由于我国在发起人制度方面的法律规制还处于探索的阶段 在立法的许多方面 还不合理 不完善 在对发起人身份的判定的问题上 我国无论是立法实践还是理论研究都没有统一 的标准 无疑给实践中判定发起人身份带来很大的困难 在比较各种学说的基础上 根据我国的国情与现阶段市场经济的发展状况 本文认为以在公司章程上签章作为判 定发起人身份的标准最为合宜 我国公司立法中对发起人的资格也没有明确的规定 是立法的一大缺憾 一个在 资格上存在缺陷的发起人可能会对公司或利益相关人带来损害或损害的威胁 在自然 人作为发起人方面 一定要强调行为能力的健全 在法人充当发起人时 对非营利性 法人以及外国法人要规定严格的条件 加强规制 发起人在公司设立中的重要性还体现在其法律地位上 由于参照对象的不同 发 起人法律地位也应该有所不同 在发起人内部是一种民事合伙的法律关系 而发起人 整体则是设立中公司的机关 正是由于发起人在公司设立阶段的特殊地位 他们拥有有别于公司股东的特殊权 利 为使权责相统一 要对发起人课以较重的法律责任 以保障设立中公司以及利益 相关者的权益 针对我国公司立法中的不完善之处 本文认为应该从准确识别公司发起人 完善 发起人出资制度 增设发起人权利以及完善发起人责任制度几个方面对我国的公司立 法予以完善 建立适合我国国情的公司发起人制度 关键词 公司 发起人 制度 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 II Abstract There are three factors in the incorporation promoters is the important hominine factor in them Many countries and districts restrict the system of promoters with legislation in order to help corporations to form healthy personality However the legislation of the promoters system in our country is still unreasonable How to judge the promoters identity in China is still a problem both in legislation practice and theory research According to the level of China s market economy the essay thinks that the signature or seal on the corporation article should be considered to be the fitful standard to judge the identity of the promoters Since there is no clear regulation of the promoters qualification in China the promoter who has defections on qualification will be harmful to the corporation or the interest belongings Therefore while nature person hold the position of promoters the action right should be emphasized While artificial person hold the position of promoters the nonprofit artificial person and the foreign artificial person should be strictly regulated The importance of the promoters also embodied on the promoters legal status There is a partnership legal relation between promoters but the whole of the promoters is the organ of the pre incorporation The promoters have the specific right because of their specific status during the period of pre incorporation So the promoters should take on strict liability aim to protect the interest of the corporation and the interest belongings In order to solve the problems in China s corporation legislation identifying the corporation promoters consummating the capital contribution appending the promoters right and consummating the liabilities of the promoters should be amended in the legislation Key Words corporation promoters system 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 公司是商人的一大发明 它的出现极大地促进了社会生产力的进步 加速了财富 的创造与积聚 现代社会中 公司作为一种商事组织因其特有的责任制度和内部治理 结构而受到越来越多人的推崇 成为世界各国企业形态中最主要的一种组织 目前 我国正努力建立和完善社会主义市场经济体制 而现代企业制度也即现代公司制度是 其中的一个非常重要的方面 公司不是凭空出现的 在其成立之前有一个漫长而复杂的过程 那就是公司的设 立 在发起人完成了法律所规定的一系列要求的行为并获得了营业执照之后公司才得 以真正开始运作 公司要能稳健运行 其人格的健全是一个先决条件 发起人 章程 与资本被称为公司设立的三大要素 在设立公司的过程中 发起人始终处于绝对的主 导地位 没有发起人 章程无法订立 资本无法筹集 没有发起人 就没有公司 正 因其的重要地位和作用 发起人也就成为了世界各国公司法首先进行规制的对象 以 防止发起人滥用权力操纵公司设立 牟取不正当利益 保证公司人格的健全形成以及 保护投资大众的利益 我国目前处于经济转型时期 市场经济法律体系处于构建与完善的阶段 我国的 公司立法也体现出了这一时期的鲜明的特点 2005 年 10 月修订通过的新 公司法 在以前公司立法的基础上 在很多方面都有了大幅度的修订与完善 例如修改了公司 设立制度 完善了公司法人治理结构 健全股东合法权益和社会公共利益的保护机制 规范了上市公司治理结构 健全了公司融资制度 规定一人有限公司制度以及将国有 独资公司进行单独规定等等 这些修订都是为了更好地适应市场经济不断发展的需要 但是由于我国公司立法起步较晚以及市场经济本身不成熟与完善导致新 公司法 在 某些方面仍存在着一些问题 在公司发起人法律制度的规制上面有些方面仍然需要加 强与完善 新 公司法 提到了公司发起人 但没有对发起人的概念进行界定 也没 有对发起人的资格和地位进行规定 公司发起人是否有人格 其法律地位以及与设立 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 中的公司以及成立后的公司的关系是怎样的 发起人有哪些方面的权利等等这些问题 都没有在新 公司法 得以解决 但是这些问题的解决又是重要且必须的 因此 对 公司发起人法律制度的研究是很有必要的 无论在理论还是实践方面都有着研究的价 值 本文通过比较研究和实证研究的方法 对其进行了尝试性的探索 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 1 公司发起人与发起人协议 1 1 公司发起人的概念 1 1 1 关于公司发起人概念的不同学说 无限公司 两合公司 有限责任公司因其组织结构闭合性的特征 所以公司的发 起人大多就会成为公司成立后的股东 因此 大陆法系的很多国家公司法中仅在股份 有限公司的部分有 发起人 的名称 而在其他类型的公司中则都用 股东 的称呼 我国 公司法 亦秉承大陆法系传统 称有限公司的发起人为股东 而不使用 发起人 的 概念 笔者认为在实际上 发起人与股东是不能等同的 在公司设立阶段 受发起人 协议约束 在公司章程上签署盖章的公司创办人被称为 发起人 发起人唯有实际履 行出资义务和进行发起行为 在公司成立之后 才能被称作为 股东 所以 如果有 限责任公司尚未成立或者未能依约成立的话 发起人是不能成为股东的 美国的 示 范公司法 不区分公司形态 统一使用发起人概念 笔者认为我国 公司法 也应效 仿美国 统一使用发起人概念 关于公司发起人的概念 目前主要有三种不同的学说 其一是形式说 其二是实 质说 其三是折衷说 这三种说法都体现了在不同国家和地区的立法当中 1 形式说 该种学说以是否在公司章程上签字盖章作为认定发起人身份的依据 而不论是否 实际参与了公司的发起设立活动 其优点是标准确定单一 法律关系明确 易于确定 发起人 实践上便于操作 缺点是规定过于简单 绝对性强 使得故意规避法律的行 为容易发生 不利于保护交易相对人的利益 形式说多为大陆法系国家所采用 其中 代表性的有德国和我国的台湾地区 德国股份公司法 第 28 条规定 确定公司章程的股东为发起人 该法第 23 条规定 章程之订立 应以公示方式为之 且一旦订立章程 发起人不得于公司成立 因为在我国 公司法 中 仅规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形态 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 前声明退股 可见德国的发起人概念不仅明确单一 而且强调其公示性与稳定性 须 经公证这一程序 根据我国台湾地区 公司法 第 129 条规定 其发起人的概念也是采用形式说 虽 然也有台湾学者认为它不利于保护善意第三人的利益 但台湾学界的通说认为 发起 人应以全体之统一订立章程 且签名盖章 故在章程签字之人即为发起人 至于事实 上是否参与公司之设立 则非所问 1 韩国商法 中也没有明确的关于发起人的定义 学者李哲松根据 韩国商法 第 289 条的规定 将发起人的概念界定为 作为拟定章程并签章或署名者 并在该章 程中作为发起人记载其姓名 居民身份证号或住所者 2 意大利民法典 第 2377 条规定 股份公司 发起人是指在募集设立中 依 照本法的规定在股份募集书上署名的人 按照此项规定 意大利的发起人只存在于 股份有限公司募集设立的场合 而且不是在公司的章程上而是在股份募集书上署名 2 实质说 该种学说以是否在实际上参与发起设立事务 实际从事发起行为 承担发起设立 责任为判断是否是发起人的标准 而是否在公司章程上签章则再所不问 其优点是大 大拓宽了发起人的范围 有利于保护善意第三人的利益 缺点是概念模糊不明晰 在 实践操作中没有统一的标准 采用这种学说的多为英美法系国家 这与他们判例法传 统是不无关系的 英国学者 L C B Gower 教授引用 1887 年 Cockburn 法官在 Twycross 诉 Grant 案中 对发起人概念的界定为 从广义上说 凡是 承担组建公司任务包括提出计划方案 付 诸实施和采取必要措施 步骤以完成公司设立之目的者 均属公司发起人 并且 在公 司设立过程中非自动参与且起次要作用者 也可能成为公司的发起人 但是那些仅在 授权范围内奉命行事的人 如律师 会计师等则不属于发起人之列 学者 Browen L J 在 Whaley Bridge Calico Printing Co 诉 Green and Smith 1879 一案中对发起人进行 了定义 这被认为是英国关于发起人的最好的定义 他说 发起人 一词是一个商业 用语而不是法律词语 它经常作为一个总汇性的词语概括了一系列接近于商业世界中 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 商业运作的行为 通过这些行为而产生一个公司 3 综合学者学说来看 英国法认为 发起人是指为设立公司之目的 采取一切必要的措施和步骤而使公司成立 和随后参 与公司资本发行的人 4 澳大利亚的公司法拓宽了英国公司法关于公司发起人概念的范围 澳大利亚学者 P Lipton和 A herzberg在他们的著作 公司法入门 中指出 因实施公司成立过程中所 必须的行为而承担公司发起责任者 为公司的发起人 另外 某一当事人尽管既没有 参与公司的设立活动 又没有参与资本的发行 但将自己的资产交给其他人去从事公 司的设立活动并意在从中获利 也被认为是公司的发起人 5 澳大利亚公司发起人的概 念不仅指为了采取一切必要的措施和步骤而使公司成立 以及随后参与公司资本发行 的人 而且还包括那些尽管没有参与公司的设立和资本的发行活动 但将自己的财产 交给其他人去从事公司的设立活动并意在从中获利的幕后当事人 美国学者 Robert W Hamilton 认为发起人是最初发展和构建一个新的商事企业的 人 发起人一词并非不好的概念 而是指那些富有进取心和想象力的企业家 正是他 们通过创新观念实现了基本的经济功能并创办了可盈利的商事企业 6 布莱克法律词 典 对发起人的界定是 发起人是指从事推动 发动 促进 促成等等活动的人 是 指促进某一计划 并希望确保其创办的企业 举办的表演会 创办的实业等等成功的 人 是指为他们自己或他人采取初步步骤措施组建一个公司的人 7 美国法中发起人还 包括了那些为了公司设立而为公司物色能为公司带来财力 物力 智力对象的职业中 介人 以及那些在公司设立过程中签订必要合同的当事人 与英国法的概念相比 美 国法中发起人概念的外延更宽 3 折衷说 这种学说是融合了形式说与实质说二者的特点 认为要成为发起人不仅要有形式 上的要件 在公司章程上签章 而且还要在实质上从事公司发起设立行为 这种学 说在日本公司法中得到了很好的体现 日本公司法仿效了德国公司法 但也加以了改 良以适应日本当时的经济状况 其运用的折衷说的观点优点在于突破了形式说的单一 标准 引入实质说的内容对其加以补充 更好地保护交易相对方的利益 但缺点是加 在英国 尽管事实上发起人一词在判决和成文法中进场使用 但在司法和立法中从未被明确定义过 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 入的实质性条件的标准难以确定 不同的情况往往不能加以同等对待 这就使得实际 的操作更为困难和繁琐 日本 商法 第 165 条和 166 条规定 设立股份有限公司 须有发起人制定章程 章程上必须有各发起人的签名 第 169 条规定 设立股份有限公司 各发起人需以 书面形式认股 第 198 条规定 非发起人而许诺在认股书 事业说明书 股份募集 广告以及其他募股文件上记载自己的姓名或记载其赞助公司设立意旨者 与发起人负 同一责任 根据这些条款和相关判例的规定 日本学者普遍认为 发起人不但要在 公司章程上签章 而且还要实际参与设立公司的行为 8 在这里日本法中还有关于 拟 制发起人 的概念 值得借鉴 我国的新 公司法 并没有对发起人的概念做出明确的界定 但是以下条款有提 到公司发起人的相关内容 第 77 条 设立股份有限公司应具备下列条件 四 发起人制定公司章程 采用募集方式设立的经创立大会通过 第 80 条 股份有限公 司发起人承担公司筹办事务 发起人应当签订发起人协议 明确各自在公司设立过程 中的权利和义务 第 82 条 股份有限公司章程应当载明下列事项 五 发起 人的姓名或者名称 认购的股份数 出资方式和出资时间 通过这些相关条款的规 定我们不难看出 我国公司法对股份有限公司发起人是采折衷说观点的 也即作为一 名公司发起人既要在公司的章程上签章又要又实际的发起行为 承担公司的各项相关 筹办事宜 1 1 2 关于我国公司发起人概念界定之我见 以上三种学说各有优缺点 形式说简单明了易于操作 却在实践中对保护交易安 全方面却有所缺憾 实质说可以很好保护交易相对方的利益 但是确定发起人身份实 属不易 需要法官根据个案的不同来加以确定 折衷说融合了前二者的优点 但是其 缺点也显而易见 仍然是在实质性内容方面的条件难以加以确定 笔者认为 因为各 国的经济体制 法律制度 社会条件的不同导致了发起人的概念大相径庭 形式说符 合大陆法系成文法的特点 实质说符合英美法系判例法的特色 而日本法以大陆法为 主 兼采英美法的特点也在对发起人概念的态度上得到了很好的体现 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 我国在发起人概念这一问题上所采取的态度应该是立足于我国的国情 在考察我 国经济 社会 法制状况以后来加以规定 我国目前处于社会主义初级阶段 市场经 济还很不完善 社会生产力相对于发达国家来说还很落后 社会闲散资金不能得到很 好的利用 在目前状况下 降低公司设立的门槛 刺激社会资金的集中和流动不仅可 以促进生产力的发展还能缓解我国目前越来越严重的失业问题 因此 笔者认为 在 我国公司立法中采取形式说 简便发起人身份的认定是比较合适的 虽然这种做法可 能会影响到交易相对方的利益 会导致有实无名的 发起人 以此来逃避发起责任的 情况出现 但是这种危险性可以以事后监控的方式来加以防范 实际上 事前的预防 对发起人要求有实质的发起行为 因其标准难以掌控 所起到的作用并不是很大 以形式说这样的做法来确定发起人身份还可以削弱行政权力对公司设立的干预 使得 公司设立最大限度的体现公司设立者的意志 保证市场参与者参与市场竞争的自由 同时 在立法中还要对有限责任公司中的股东与发起人进行区分 应当统一发起 人的名称 在有限责任公司章节里 不能以股东的称呼来代替发起人 以保持整部法 律体系的整体性和合理性 统一性 1 2 发起人协议 发起人协议又称公司设立合同 是指发起人为设立公司以书面形式表达的彼此间 的合意 9 发起人协议是公司设立程序的第一步骤 公司组建的方案 发起人的权利 义务以及意见 纠纷解决办法 发起人责任等等均是发起人协议的组成部分 从法律 性质上来看 发起人协议是一份民事合伙合同 它将发起人原先彼此独立的个体结合 成一个整体 以设立公司这一特定活动为目的 伴随着协议的签订和生效 一方面发 起人为实现公司成立这一共同目标而彼此之间形成了权利 义务法律关系 另一方面 发起人由此而就公司设立的全部活动共同对外做出了承诺 共同承担起公司设立的责 任 发起人协议与公司章程是具有不同功能和使命的法律文件 发起人协议以发起人 的共同认可签字生效 主要调整各个发起人之间的各项法律关系以及发起人整体在公 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 司设立的过程对外发生的法律关系 从整体上来看是一份内部性质的法律文件 它在 公司成立后就自动失效 一般不调整公司成立之后股东与公司之间的关系和公司内部 的机构运作 以及公司对外的各项法律关系 也不是公司设立登记时必须报送的文件 而公司章程则是公司所必备的 规定其名称 宗旨 资本 组织结构等对内对外事务 的基本法律文件 具有法定性 真实性和公开性的特点 是公司设立登记时必须报送 给登记机关的文件之一 我国新修订的 公司法 在股份有限公司章节中对发起人协议做出了明确的规定 第 80 条第 2 款规定 发起人应当签订发起人协议 明确各自在公司设立过程中的权 利和义务 但是 公司法 对有限责任公司却并没有进行相关的规定 这并不是表明 在设立有限责任公司的时候完全没有订立发起人协议的必要 而是因为 有限责任公 司规模相对于股份有限公司来说较小 同时公司本身较为封闭 发起人人数也比较少 只有 50 个以下 发起人之间很容易达成全体的一致 出现问题容易得到解决 发 起人自身的权利 义务和责任都可以以协商的方式加以认定 因此法律给予有限责任 公司发起人以较大的选择权 并不强行规定必须订立发起人协议 同时 因为有限责 任公司的章程是由发起人全体共同订立的 而不像股份有限公司那样需要通过创立大 会的通过 因此 发起人也完全可以以章程来代替发起人协议对各自的权利 义务 责任等进行规定 新公司法中加入对股份有限公司发起人订立发起人协议的规定 目的是以法律的 强制性要求来更好地明确各发起人之间的法律关系 以此加强国家对股份有限责任公 司的设立的管理和监督 以便于股份有限公司健全人格的形成 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 2 公司发起人的人数与资格限制 2 1 关于公司发起人的人数规定 为了保障公司的社团性 各国公司法大都规定了公司发起人人数的最低限额 绝 大多数国家的法律都对发起人的最低人数做出了明确规定 只有极少数国家的法律对 发起人人数不作规定 10 2 1 1 有限责任公司的人数要求 纵观各国立法的规定可以看出 各国对有限责任公司发起人地上限和下限大多有 明确规定 但是其中下限的标准已有所突破 已经有二十多个国家和地区在立法中承 认了一人有限公司的合法地位 我国新 公司法 也顺应了这种发展趋势 第 24 条规 定 有限责任公司由 50 个以下的股东出资设立 第 58 条第 2 款规定 本法所称一人 有限责任公司 是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司 这些 条款的规定突破了过去关于公司发起人人数复数性的要求 一人有限责任公司的出现 使得一人公司摆脱了无限责任的束缚 可以更好地激发投资者兴办公司的热情 带动 社会经济的发展 缓解我国目前日益紧张的就业压力 多数国家对有限责任公司发起人上限都做了要求 大多规定在 50 人以下 对上限 进行规定 主要原因是相对于股份有限公司来说 有限责任公司还兼有人合的性质 公司信誉基础包括了公司资本与股东两个方面 股东太多 不利于公司管理 那些对 有限责任公司发起人人数设有最高额限制的国家大多都规定 在特定情形下 经法定 机关许可 有限责任公司股东人数可以突破最高额限制 如英国规定 有限公司因临 时事故 股东人数超过 50 人者 可以向法院申请 予以特许 在现实生活中 因继承 或是筹集资金分散的原因造成发起人的人数超过上限的情况是时有发生的 但我国公 国有独资公司与一人有限公司的规定不同 可以说是一人有限公司的特例 这与我国的国情是密切相关的 是有 中国特色的立法规定 发起人在公司成立后就是公司的股东 因此对发起人人数的规定也就是对未来股东人数的规定 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 司法中没有可以突破上限的灵活性规定 碰到这种情形要么是强行缩减人数 要么是 因人数不符合要求而设立无效 这两种后果对公司设立者来说都是难以接受的 会使得 设立花费的成本大大增加 因此仿造国外的立法 我国在公司法中补充变通的规定是 很有必要的 2 2 2 股份有限公司的人数要求 股份有限公司是一种典型的社团组织 由多数人构成的团体性是其主要的法律特 征之一 而且由于股份有限公司的开放性结构 其股权的分散 股东的变动性大 使 得这种形式的公司所承担的风险较之其他类型公司要大许多 因此 法律对其规制也 较之其他公司形式严格许多 为保证所设公司的团体性特征 保障股份有限公司的信 用功能 同时也为了防止少数发起人可能损害其他股东的权益 各国公司法普遍规定 了在一般情况下股份有限公司发起人人数的最低限额 例如英国 法国 日本 韩国 规定为 7 人 德国公司法规定为 5 人 挪威 瑞典规定为 3 人 意大利 瑞士 奥地 利规定为 2 人 美国一些州立的公司法分别规定为 2 人 3 人 6 人不等 只有 美国 示范公司法 规定发起人可以为 1 人 而这些国家对发起人的最高限额都没有进行规 定 我国旧的 公司法 中对发起人的上限也是没有规定的 但新 公司法 中却进 行了规定 第 97 条规定 设立股份有限公司 应当有二人以上二百人以下为发起人 其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所 原来的公司法中没有上限要求是基于 发起人多一些 一方面可以更充分体现设立行为的团体性 另一方面 每个发起人承 担设立公司的责任就会相对少一些 有利于责任的承担的考虑 但是这样一来会导致 发起人产生人数越多每个人承担的责任就会越少的心理暗示 于是就会造成他们关心 自己的利益多过于关心公司设立的成功与否 并且 搭便车 的行为也会屡见不鲜 因为每个人都以其他人在努力工作作为假设的前提 为自己懈怠工作找到理由 这样 就会给公司的设立带来很大的危害 因此 新公司法中对发起人人数的上限进行规定 可以更好的督促发起人尽到发起的义务 保证公司健全人格的形成 同时 在我国新 公司法 中还删除了关于 国有企业改建为股份有限公司的 发起人可以少于五人 但应当采取募集设立方式 的规定 这是因为国企改制是在我国体制转型时期的一个特 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 殊的产物 与我国现实的国情和经济发展的状况是密切相关的 但是对改制的国企发 起人人数进行特殊规定对于其他投资设立公司的发起人来说是不公平的 不符合市场 经济公平竞争的原则 从另一方面来看 新 公司法 在股份有限公司章节中 将发 起人人数改为二人以上二百人以下 旧有的关于国企改制发起人人数的特别规定 在 此时也已经没有存在的必要 应该回归于统一的发起人人数规定上去 新 公司法 在发起人人数上的统一显示出其对市场经济公平性质的保障 2 2 发起人资格限制 公司发起人资格限制是指对公司发起人的行为能力 身份 国籍 住所等所作的 限制 对公司发起人的资格应否加以限制 从各国公司法的规定来看大体分为两类 一是几乎没有任何限制 如美国特拉华州普通公司法 二是对公司发起人资格作部分 限制 如我国台湾地区公司法 目前 为了鼓励更多的本国投资者在本国开设公司或 外国投资者来本国开设公司 各国公司法对公司发起人的资格限制呈现越来越宽松的 趋势 根据我国目前的法律法规和市场经济状况 本文在这里仅讨论关于自然人和法人 组织充任公司发起人资格的限制问题 2 2 1 有关自然人的资格限制 行为能力缺失者能否成为发起人 在 1993 年的 公司法 生效之前 按照国家体改委 1992 年颁布的 股份有限公 司规范意见 第 10 条的规定 自然人 私营企业 外商独资企业均不得成为股份有限 公司的发起人 但 1993 年 公司法 将这条限制性规定删除 自然人自此可以在我国 充任公司发起人 但是对于自然人充任公司发起人的资格限制问题 1993 年的公司法 并没有加以规定 在 2005 年新修订的公司法中也没有明文的规定 我国大部分学者根 据我国其他相关法律法规的规定 认为自然人充任公司发起人时 必须具有完全民事 行为能力 无民事行为能力以及限制民事行为能力的未成年人和精神病患者 都不能 担任公司的发起人 这主要是确保公司设立这一法律行为得以顺利完成 并防止在公 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 司设立过程中损害债权人利益的现象发生 而且 自然人充任发起人时 不能违背有 关竞业禁止的规定 受禁止原则限制的人员不能成为公司的发起人 参与发起设立公 司 但是也有学者认为 行为能力缺失者也应当有充当公司发起人的权利 并不会影 响市场交易的安全 11 对此观点 笔者不予赞同 认为在中国现在的法律 经济等条 件下行为能力缺失者是不能充任公司的发起人的 1 从公民权利能力平等的角度分析 认为行为能力缺失者可以充任公司发起人 首先是从公民的权利能力平等的角度 入手 我国 民法通则 第 10 条明文规定 公民的民事权利一律平等 因此 便 得出行为能力缺失者也可以参与公司设立活动的结论 但是 公司设立活动中所看重 的是设立者行为能力的健全与否 而非权利能力 而行为能力缺失者所欠缺正是行为 能力 行为能力缺失者没有健全的意思表达的能力 不能向外界正确表达自身的意思 虽然行为能力缺失者可以通过代理制度作为自己的 手和脚 来对自己缺失的行为能力 加以弥补 但是公司发起设立行为并不是一个单纯的民事行为 其中也有部分的行政 行为 而且公司发起设立是一个涉及众多他人利益的行为 与单纯的合同等相对人少 的民事行为是不同的 在相关配套法律制度不完善 市场经济条件不具备的时候 并 不能以权利能力平等的理念来掩盖行为能力缺失造成的事实上的不平等的存在 笔者 认为作为弥补行为能力缺失办法的代理制度其实并不能很好的保证交易相对人的交易 安全 因为代理制度本身就存有一定的缺陷 这对行为能力缺失者自身来说也可能对 其自身的利益有所损害 从我国的其他相关法律法规来看 代理人 一般来说是法定 代理人 使用行为能力缺失者的财产是有前提条件的 那就是必须是为了被代理人的 利益 但是公司设立是一项复杂的行为 其产生利益与否是不可预知的 所以这也与 为了代理人之利益的目的不符 最后 行为能力缺陷者的认知能力不健全 没有完全 的意思表示能力 代理人的意思表示也并不一定能真正代表其真实的意思 公司法中未对行为能力缺失者充任公司发起人问题做出明确的规定的时候 我们 但严格来说 本文此处所谓的权利能力是指一般权利能力 在民法理论中 论及法律主体的权利能力时 往往将 外国人和法人所享有的不同于本国公民 自然人 的权利能力成为特别权利能力 与此相适应 本国公民所享有的 权利能力则称之为一般权利能力 设立公司的能力本质上是运用财产的能力 属于一般权利能力范畴而非特别权利 能力 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 并不能仅仅通过 法不禁止即自由 的标准来认定行为能力缺失者充任发起人的合法性 和可行性 2 从公司设立制度的目的和功能的角度分析 公司设立制度的构建 旨在对设立中公司的能力和人格予以认可 使公司作为团 体组织取得法律上的地位 对于行为能力缺失者从事公司设立活动进行限制是出于其 可能造成的没有足够财产承担相关责任 会对强调资本充足率的交易市场造成损害的 考量 同时也是因为 行为能力缺失者无法健全表达自己的意思 必须依赖代理制度 的 手和脚 因此这就给公司设立增加了很多非必要的成本 再次 有限责任公司与 股份有限公司是因为他们的投资者责任的有限性以及资合特性所以才受到投资者的青 睐 成为当今市场经济条件下最为活跃的市场主体 但同时正是由于股东责任的有限 性 也使得交易相对人以及利益相关人对公司承担的风险也大大增加 行为能力缺失 者充任公司发起人无疑会使得交易相对人和利益相关人对公司的信任度降低 公司设立活动直接关系到公司健全人格的形成 因此 各国公司法都对公司发起 人以及公司的相关设立活动加以规制 对于我国来说 这种事前的规制是很有必要的 因为我国市场经济建立的时间很短暂 市场以及相关的配套制度仍旧不完善 不能够 像有些市场经济发达的国家 放宽市场准入 放宽公司发起人的资格限制 完全以事 后以及配套制度监督的方法来完善公司的运作 这与我国的国情是不相适应的 举例 来说 德国 民法典 第 107 条规定 由未成年子女自己签订公司合同 但需要强调 的是 此种情况只能出现在未成年子女作为两合公司的有限责任股东加入公司 且父 母将其缴纳出资全额赠与给子女的情形 而我国公司法中却没有两合公司这种公司形 式 可见在我国现行的法律和经济条件下 行为能力缺失者充任公司发起人是不现实 的 3 从立法背景考察 随着经济的发展和人民群众生活水平的提高 通过各种合法渠道获得一定资本积 聚的行为能力欠缺者大有人在 完全禁止其设立公司 不是一项合理利用资源的安排 如果做如此的限制不但会导致资源的闲置和浪费 也会影响行为能力欠缺者获赠股权 等经营财产的保值增值 对其利益保护是很不利的 12 这一观点是有一定的道理的 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 但是中国目前的市场机制中仍然存在着种种问题 市场还不成熟 公司在社会中的信 用度相对于国外公司来说仍然不高 公司的透明度诚信度都还有欠缺 这些都会造成 交易相对人的质疑 而目前的公示制度也很不健全 公示的内容以及可信性都跟市场 经济发达国家有很大的距离 同时公司也没有承担所应承担的相关社会责任 所以在 中国目前放宽对行为能力缺失者充任发起人仍是不大现实的 从各国的立法来看 对行为能力缺失者充任公司发起人采取肯定主义的国家有日 本 韩国和德国 但是他们的肯定是有前提条件的 大多情况是存在与简化股份公司 人合公司的公司形式之中的 而且需要符合一系列严格的条件 但是简化股份公司 人合公司等公司形式在中国目前的立法中尚难寻踪迹 也没有出现的条件 这是因为 虽然国民投资观念改变 但我国风险防范机制尚不完善 特别是关于财产私有制等基 础性问题都还未得以解决 使得投资者望而却步 行政权的强大使得目前中国投资方 面的保障是很不够的 国有化 征收 征用措施虽在宪法中已有规定 但是执行方面 的情况却很不尽如人意 因此 至少在目前 公司发起人的大门不能够向行为能力缺 失者敞开 特别是股份有限公司因其开放性和其资合性质使得其发起人资格更是要进 行严格限制的 市场交易中的不确定性与商人惟利是图的投机性心理 使得他们以追求利润最大 化的目的性往往会忽视整个市场机制的安全系数 市场虽由一个个市场主体构成 但 是不能仅仅因为要保证个体的利益和自由而忽视整体利益和安全的维护 自由市场经 济理论在经历西方就几次经济危机后已经被取代 由政府这只无形的手进行宏观调控 的做法在世界各国的市场中都已经得到了很好的体现 长期的计划经济下的约束使得 我国许多学者将完全的市场自由奉为一种神圣 但是实际上这是一种缺乏理性的想法 完全的管制的计划经济与完全自由的市场经济都是不适合现代社会市场经济的 如何 在其中寻求一种平衡是立法者和经济学家们孜孜以求的 但是计划与市场 放任与规 制 自由与管制并不是一种绝对好与坏的划分方式 我们不能因为行政权力介入所造 成的不确定的负面后果就以此作为否认这种机制的原因 这未免太过武断 一切都应 该立足于本国的国情 从实际出发 建立最适合本国发展的制度措施 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 2 2 2 有关法人的资格限制 非营利性法人和外国法人的资格问题 法人的行为能力和其权利能力范围一致 在同一权利能力范围内 并且不存在所 谓行为能力有欠缺或受限制的法人 与自然人相比 法人的权利能力受其性质限制 因此判断法人是否具有设立公司的权利能力 必须考察其本身的目的范围 1 非营利性法人 营利性法人当然可以成为发起人 而非营利性法人旨在以公益为目的 不以营利 为目的 非营利性法人是否可以作为发起人 在理论上是有争论的 各国的立法也不 相同 有绝对禁止主义 即禁止非营利性组织参与任何具有商业目的的活动或商业活 动 此以菲律宾为代表 二是原则禁止主义 即原则上禁止非营利性组织参与商业活 动 但为实现非营利性组织的生存或目的的除外 此以我国台湾地区与新加坡为代表 三是附条件许可主义 此为多数国家立法所采用 只是不同国家立法附设的条件各有 差异 对非营利法人充当发起人资格予以限制或者加以条件限制其目的主要是为了保 证非营利性组织 目的的单纯性 中国目前调整非营利性法人组织的法律 法规和文件 对非营利性组织从事商事 活动的态度差异较大 其中 对机关法人曾采 原则禁止 的态度 而对基金会 社会 团体 民办非企业单位则采取 绝对禁止 的态度 但随着我国政治体制 经济体制改 革的进一步深化 政府机关与商事机构脱钩的行动进一步深入 因此 目前相关的法 律 法规和文件的变动性也较大 这一方面的制度规制还相对比较混乱 笔者认为 从目前的趋势来看 对于机关法人充任公司发起人的限制应该加大 禁止其凭借政治优势来获得商业利益 防止出现行政权利的滥用 保证其政治上的廉 洁性 独立性 而对于基金会 社会团体和一些民办非企业单位应该有条件的允许其 作为公司发起人 使其拥有的资金保值 增值 更好的为社会公益事业做出贡献 放 宽对于基金会等非营利法人的限制是因为在我国目前的经济发展水平之下 这些组织 依赖成员缴纳的经费和从社会获得的捐助并不容易得到 而且这些经费往往并不能完 全支撑住这些组织的运作 但另一方面对这些组织的商事经营权也要加以严格的限制 以防止其权利的滥用 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 16 2 外国法人 外国人可否作为本国公司的发起人 对此 世界各国法律的规定存在差异 主要 原因是各国经济发展水平极不平衡 经济相对发达的国家对外资的渗入一般都持放任 态度 对发起人是否是本国法人没有特别的限制 但是也有例外 如瑞典公司法规定 发起人必须是在瑞典居住的瑞典国民或瑞典法人 13 相对落后的国家 由于担心民族 工业受到外来冲击 在引进外来资金方面都比较谨慎 我国在大力发展市场经济 也大力引进外来资金 主要的外资企业形式有中外合 作 中外合资以及外商独资三种 中外合资经营企业法 中外合作经营企业法 中 都明文规定这两种形式的企业为有限公司 而 外商独资企业法 中也规定 外资企 业符合中国法律关于法人条件的规定的 依法取得中国法人资格 这里的法人资格一 般也为有限公司的形式 对于股份有限公司来说 公司法 第 79 条规定 设立股份 有限公司 应当有二至二百人以下为发起人 其中须有半数以上的发起人在中国境内 有住所 这也就意味着外国的自然任和法人是可以成为中国股份有限公司的发起人 的 这有利于我国引进 吸纳外资 活跃市场 引入最新的经营管理理念 但同时也 要对公司设立加强管理 对发起人活动进行有效监督 防止居住在境外的人恶意设立 公司 损害社会公众利益的目的 应强调的是 发起人在中国有住所 就自然人而言 是指其经常居住地在中国 就法人而言 是指其主要办事机构所在地在中国境内 2 2 3 公司发起人资格限制的缘由 公司法为何要对公司发起人资格进行限制 笔者认为有以下几方面的原因 1 建立有健全人格公司的需要 公司这种资本组织形式在现代的市场经济中起着举足轻重的作用 公司制度的完 善与健全对整个市场的成熟与发展都息息相关 建立有着健全人格的公司便成为完善 公司制度首先要考虑的问题 发起人在公司的设立过程中起到了至关重要的作用 发 起人自身的条件和能力会直接影响到将成立的公司的人格的健全与否 因此 对公司 发起人资格进行限制就成为了公司法律制度所要进行规制的内容之一 2 公司承担社会责任的需要 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 17 现代社会对公司的要求 已经从单纯的营利性发展到了营利性与社会性两者兼有 不考虑社会利益而仅考虑自身的经济利益的公司在现代市场经济条件下是难以得到长 远发展的 公司作为市场的参与者对利润的追求是其存在和发展的最根本动力 但是 公司作为社会的一员 也要承担着除了营利之外的责任 这种责任是一种保护所有与 公司相关的利益群体的利益的责任 一种维持公司长远发展的责任 一种遵守市场经 济秩序的责任 正是出于对公司所要承担的社会责任的考虑 因此必定要对公司发起 人的资格进行限制 要在公司人格建立的过程中达到在市场秩序框架下 公司追求利 润的目标与市场经济相关利益之间的平衡的目的 3 与现阶段制度条件相适应的需要 关于发起人资格是公司制度之中一个很小的组成部分 而公司制度又是整个市场 经济制度的一个组成部分 所有的制度都要以整个市场条件为前提来加以规制 不能 脱离我国目前的发展条件来超前进行法律规制 我国目前仍处在向市场经济转轨的过 程中 严格对发起人资格进行限制是为了更好的保障经济安全政策的实施 4 国家的必要干预 现代国家普遍接受了国家有限干预的观点 面对市场的缺陷 政府越来越深入地 介入社会经济生活 一方面弥补市场缺陷 另一方面也实现政府越来越独立化的社会 经济利益 国家调控已成为不可或缺的资源配置机制 与之相应的是一系列的经济 社会 政治乃至文化的制度安排 对于公司发起人的制度安排正是这一系列强化国家 干预的社会制度的一个环节 就我国而言 国家干预的程度比一般西方国家要深得多 这一方面是 历史的遗迹 计划经济体制的遗留 另一方面也是转轨现实之需要 由此也不难判断 这种较高程度的干预必然带有过渡性 14 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 18 3 公司发起人的人格及其法律地位 3 1 公司发起人的人格 人格 一词在不同的领域有不同的意义 民法上得为民事权利主体者 称为 人 得为民事权利主体之法律资格 成为 人格 此所为 人格 亦即民事权利能力 15 现代法学和法律中 人格指社会主体 含自然人 法人 享有权利和承担义务的资格 在法律上的确认 发起人有无独立的人格 可否以发起人的名义享有民事权利 独立承担民事责 任 有人认为我国 公司法 规定了发起人具有独立实施发起行为的行为能力 一定 的意思能力 且要承担相应的设立责任 因此在我国发起人是具有独立人格的 16 对 于这种观点笔者并不赞同 因为这种观点并没有将发起人个人的人格与发起人整体人 格做出区分 发起人的这种所谓的 独立人格 实际上就是自然人或法人的人格而非发 起人整体作为一种特殊的民事主体所具有的人格 因为它无时无刻不依附于其他主体 作为单个的发起人设立一人有限公司 其人格是自然人人格或法人人格自不在话下 作为复数的发起人设立有限公司或股份有限公司的时候 发起人团体拥有独立人格的 理论是站不住脚的 因为在设立之初签订发起人协议之时 发起人之间的关系是一种合伙的性质 以 设立公司为合伙的目的 然后在进行发起行为时 有时是以个体的名义对外进行活动 有时是以设立中公司的名义对外进行活动 交易的相对方在交易时并不是以发起人团 体的独立人格为对象进行交易 而是针对发起人个体或者未来会设立的公司 当公司 设立成功以后 发起人所为的各项以公司设立之目的的行为由成立后的公司承受 自 此 追溯设立之中的有关设立行为都可以以成立后的公司的名义称之 而发起人所为 与公司无关的行为自然是由发起人以自身人格身份承担责任 如果公司没有设立成功 的话 发起人之间仍是一种合伙关系 按照合伙的规定以各自的人格承担连带责任 所以说发起人有独立的人格 是不准确的 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 19 发起人自身是没有独立的人格的 它的法律地位是与设立中的公司密切相关的 要分析发起人的法律地位首先要弄清楚设立中公司的性质 3 2 公司发起人与设立中的公司 3 2 1 设立中公司的法律性质的传统观点及其评析 设立中公司是公司设立过程中所出现的一种特殊组织形态 无论有限责任公司还 是股份有限公司 都不是一步设立成功的 都必须经过一系列前后相连的步骤