道德正义和法律正义_杨方.pdf

道德正义和法律正义 杨 方 湖南师范大学法学院伦理学研究所 副教授 长沙 410081 摘 要 正义最初作为一种普遍的道德价值被追求 后来在分化的社会中获得 各种表征 由此思想史中出现了对正义的各种呼唤 政治的 经济的 法律的和综合的 正义 在现代社会的正义舞台上 法律正义是前台的主角 道德正义是后台的导演 道 德正义与法律正义的既相互联系又相互区别的关系可以被总括为道德正义先于 大 于和高于法律正义 具体说来 道德正义为法律正义奠定基础 规定范围 和提供标 准 而法律正义使道德正义获得部分的保障 得以具体的实施 和立足现实的土壤 道 德正义与法律正义在历史的和理论的次序 逻辑外延 理论地位 实现方式等方面皆 有差异 并且两者之间存在着实际上的不一致甚至冲突 逐渐弥合道德正义与法律正 义之间的裂缝是现代社会的一种理想 法律的道德化和道德的法律化是实现这一理 想的两条相辅相成的途径 但是法律的道德化应避免不切实际的理想主义和浪漫主 义之泛滥 而道德的法律化应防杜不合时宜的禁欲主义和专制主义之泛起 关键词 正义 道德正义 法律正义 法律的道德化 道德的法律化 道德与法律的关系问题是现代西方法理 学中一个聚讼纷繁的问题 自然法学派与实证 法学派在此问题上针锋相对 它们争论的焦点 在于法律是否应具道德性 自然法学派的基本 见解是 法律必须合乎道德才能被称为真正法 律 实证法学派的核心观念是 实际的法律可 以不顾道德依然行之有效 这种争论焦点的实 质是道德正义与法律正义的关系 在西方思想 史中 有些人认为只有法律的正义而并无其他 的正义 然而 无论就其本义而言 还是就其历 史演变过程而言 正义都不仅仅局限于法律领 域 在现代社会里 如果说经济正义和政治正 义大多已被纳入法律正义中 那么道德正义则 还远未全部被法律正义接受 思想家们对正义 的理解如此不同的一个重要原因是 正义在社 会的不同领域和不同方面有着不同的表征 而 他们关注的是它在社会的某个或某些领域 方 面的表现 一 正义的各种呼声 正义最初是作为一种普遍的道德价值被 提出和被企求的 正如亚里士多德所云 正义 是一种尚未分化的整体的德性 见 尼各马科 伦理学 因此 通常意义上的正义也就是广 义的道德正义 后来 随着社会分化为各个不 同的领域 正义也就获得了各种不同的表征 对正义的呼唤也就出自各种不同的维度 在西 方思想史中 论及正义的思想家们提出了各式 14 湖南师范大学社会科学学报 第 27卷 收稿日期 1998 02 27 各样的定义和解释 他们立论的角度主要有政 治的 经济的 法律的以及一般道德的等 有些 思想家单就某一个角度立论 也有些思想家综 合几个角度立论 柏拉图是从政治角度 具体说来是从社会 分工角度来探讨正义的 在 理想国 第四章 中 他把正义分为国家的正义和个人的正义 在他看来 国家的正义就是国家中三个阶层各 尽其职各安其分 具体说来即 统治者 贵族 靠自己的智慧把国家管好 卫国者 军人 凭自 己的勇敢把疆土守好 劳动者 主要是工匠 以 自己的节制把生产搞好 三个阶层的人互不越 职互不干涉 以维持整个国家的秩序和稳定 不论站在何种立场上 人们都不得不承认 柏 拉图的这种正义观是为了维护奴隶主贵族的 统治 所谓三个阶层的人互不越职互不干涉是 对下不对上的 其实质是禁止被统治者反抗统 治者 从现代视点看 这种正义恰恰是非义的 因为它违背了机会均等和择业自由的原则 一 个国家当然需要合理的分工 当然需要秩序和 稳定 但是分工不能依据血统和财富而应依据 能力和特长来进行 秩序和稳定不能以少数统 治者的利益而应以全体民众的利益为指归 柏 拉图所理解的个人正义是指人心中的三个部 分各尽其职各安其分 具体说来即 理智以其 智慧统帅整个心灵 意志以其勇敢保护心灵免 受各种内外侵袭 欲望以其节制为心灵的正常 活动提供生理基础 三个部分相互协作相互配 合 使整个心灵处于和谐安宁之中 显然 个人 的正义被类比于国家的正义 这种个人正义其 实只是心灵的健全或人性的完整 而不是真正 的正义 因为正义是个人的或组织的对外行为 所体现出来的一种性质 对己行为是无所谓正 义或非义之分的 亚里士多德主要是从经济的和法律的角 度 具体说来是从分配 交换和惩罚 补偿角度 来论说正义的 在 尼各马科伦理学 第五章 中 他事实上提出了三类正义 分配正义 交换 正义和校正正义 他解释道 分配正义的实质 是比例 即在社会公有的财富 职位 荣誉等的 分配中 根据由参与者各自的价值所确定的比 例 相等的人得到相同的东西 不等 的人得到 不同的东西 分配正义其实就是按劳分配 量 才录用 论功行赏等的哲学表述 这种正义本 身是无可争辩的 但作为其依据的人之价值的 依据却众说纷纭 他本人也意识到了这一点 究竟依据血统 财富 地位 品德 才能 效绩等 中的哪一个或哪一些来衡量每个人的相关价 值呢 这个问题就是在现代也不无争议 交换 正义 他称为自愿交换中的正义 的实质是自 主的均等 即在买卖 借贷 抵押 信托 租赁等 经济行为中 当事双方所得或所失的利益相 等 这也就是经济学中的等值交换 从经济行 为的原初目的看 这种正义应当被坚持 从理 想角度看 这种正义也应当被维护 但是从可 行性和现实角度看 这种正义是不可能彻底被 实现的 因为从事经济活动的任何人企求的是 盈利而不是保本 也因为各种体力劳动之间 各种智力活动之间以及各种体力劳动与智力 活动之间的价值的可比性是无法合理地被确 定的 任何经济学家都不能令人信服地解释清 楚 比如为什么半斤猪肉的价值等于一本小说 的价值 校正正义 他称之为非自愿交换中的 正义 的实质是强制的均等 即在违法行为发 生之后 由法官在当事双方之间进行仲裁 给 予不法者以适当的惩罚 而给予受害者以相应 的补偿 在校正正义中 亚里士多德强调的是 不法者与受害者之间利益的均等 而不是各个 不法者之间的惩罚的适当 即同罪同罚 这后 一点恰是人们对法律正义的基本要求 补偿的 正义与惩罚的正义之间存在着差异 尽管人们 诉讼的初衷是获得相当于损失的补偿 但在大 多数情况下损失是无法用物质价值计量的 因 此补偿的正义往往难以确切地被实现 而惩罚 的正义却可以方便得多地被实现 当然 如果 把对不法者的惩罚理解为对受害者或其法定 关系人的精神补偿 那么任何惩罚都是补偿 但这超出了补偿的本义 亚里士多德提出的三 15 1998年第 4期 杨 方 道德正义和法律正义 类正义迄今依然是可取的 不过无论在当时还 是在现今 它们的实现条件比他所设想的要复 杂得多 西塞罗和古罗马的法学家们是从法律角 度来思考正义的 他们把正义和法律当作同义 语 法律就是正义 正义就是法律 正义根源 于法律 法律是衡量正义与非义的准绳 见西 塞罗 论法律 法学就是关于正义和非义的 科学 见查士提尼钦定的 罗马法学家们编著 的 法学阶梯 他们从法律角度把正义界定 为给予每个人以应得份额的人心安排或恒定 意志 见西赛罗 论善恶目的 和查士提尼钦定 的 法学阶梯 他们所意指的法律是真正的 法律 即合乎理性 合乎正义的法律 正因此 在他们看来 非义的法律不是法律 Lex injus ta est non lex 他们在这一观念上前承古希 腊的某些哲学家 后启中世纪和近代以至现代 的许多哲学家和法理学家 确立了源远流长的 自然法传统 休姆主要是从经济角度来研究正义的 在 人性论 的第三编第二章 论正义与非义 中 他不同意古罗马法学家们把正义界定为给予 每个人以应得份额的恒定意志 因为这种界定 预设所有权观念先于正义观念 而在他看来 恰是正义观念先于所有权观念 他反复强调 正义是在人人都有自私情感和无厌欲望而自 然资源和社会财富必然匮乏的情况下为避免 社会破灭而制定的一种人为措施或人际协议 它最初体现为三条基本的自然法则 确保财物 占有的法则 依据协议转让财物的法则和履行 承诺的法则 休姆对正义起源的研究是切合实 际的 它是对正义源于自然或上帝的既定观念 的一种有力驳斥 由此引出一个新问题 正义 是否普遍一致 既然正义是一种人为措施 那 么它就具有一定的随意性 随不同时代 地域 民族 国家的民众的意愿而变异 作为人类行 为标准的正义本身的标准也被推进了争议之 中 葛德文主要是从政治角度来探讨正义的 在 政治正义论 第二编第二章 论正义 中 他 首先从一般道德角度把正义理解为在关涉每 个人的幸福问题上公平待之 把正义的原则概 括为通常所说的一视同仁 但在其后的各编各 章中 他着重探讨了政治正义问题 他提出的 政治正义原则主要有政治民主原则 财富平等 原则 个人独立原则 言论自由原则等 葛德文 的正义观是对法国启蒙思想家们的基本观念 的系统阐述 而它又对其后的英国社会主义思 想家 如欧文 产生过明显的影响 在近代 其他一些哲学家 如爱尔维修 康 德 斯宾塞等 也专门地或顺带地论说过正义 而在现代 不仅哲学家们 而且政治学家们和 法理学家们也非常关注正义问题 出现了诸多 有影响的正义理论 其中尤以罗尔斯的和诺齐 克的最为知著 罗尔斯是从综合的角度来阐发正义的 在 正义论 第一编中 他对其作为公平的正义观 进行了精心的论证 在假想的被无知之幕笼罩 的原初状态中 罗尔斯认为 有两个正义原则 将被选择 即同等自由原则和机会均等原则与 差别原则的结合 他指出 第一个原则优先于 第二个原则 而第二个原则中的第一个子原则 又优先于第二个子原则 同等自由原则的涵义 是 在特定的基本自由体系中 每个人拥有的 权利与其他人的应是同等的 机会均等原则与 差别原则的结合的涵义是 一切社会职务和社 会地位向所有人均等开放 分配份额的差别是 被允许的 但前提是这种差别应有利于受惠最 少者获得最大的补偿 其实 罗尔斯精心论证 的两个正义原则就是前人所反复论说过的权 利平等 机会均等 差别合理的一种玄虚表述 他自己不隐讳他的正义原则是对启蒙思想家 们提出的自由 平等 博爱之理念的现代表述 他指出 他的同等自由原则相当于启蒙思想家 们的自由 机会均等原则相当于平等 合理 差别原则相当于博爱 不过 应当承认 他在把 他的两个正义原则应用于现实的社会中时还 是提出了不少有新意的见解 16 湖南师范大学社会科学学报 第 27卷 诺齐克主要是从经济角度来谈论正义的 在 无政府 国家和乌托邦 第二编中 他在批 判罗尔斯的正义理论的同时提出了自己的正 义学说 他试图以其权利资格说取代罗尔斯等 人的分配正义论 在他看来 分配正义不能基 于平均原则 而应基于人权原则 人们对财富 的占有资格应与他们的个人权利相一致 分配 的实质是财富的占有 因此分配正义问题被他 转换为财富占有的正义问题 财富占有的正义 包括获取财富的正义 转让财富的正义和针对 非义占有财富的校正的正义 显然 这是亚里 士多德的正义分类的现代翻版 与罗尔斯不 同 诺齐克看重的是程序的正义而非效果的正 义 他强调 只要人们获取和转让财富的手段 和方式是合乎正义的 那么他们就有资格全部 拥有其财富 而不能在最有利于受惠最少者的 原则指导下进行再分配 公正地说 程序正义 和效果正义各有其依据 程序正义是一种必 须 效果正义是一种应当 程序正义是天道的 规定 效果正义是人道的要求 前已指出 正义具有相对性 在不同时代 和不同国家里 人们对正义的理解是不同的 探讨过正义的思想家们的观念之所以有别 除 了因为他们的立场和视角不同外 还因为他们 处于不同的时代和国家 要给正义下一个众所 公认的定义似乎是不可能的 除了正义是德性 的总称这个抽象的公式之外 人们关于正义内 涵的任何解释都可能引起争论 不过 有一点 可以肯定 随着人类文明的发展 正义的内涵 愈来愈丰富了 而人们对正义的诸规定的认同 也将愈来愈趋向一致 二 道德正义与法律正义的联系和 区别 在现代 尽管正义的基本规定大多已被 纳入法律中 但是仍然广泛存在着法律之外的 正义 有一些领域是法律所没有或不能触及 的 而这些领域中同样存在着正义与非义的问 题 在当代社会的正义舞台上 如果说法律正 义是前台的主角 那么道德正义便是幕后的导 演 正如导演与主角既相互配合又各司其职一 样 道德正义与法律正义之间也既有深密的联 系又 有明显的区别 关于道德正义与法律正义的联系 各种新 旧自然法派法学家们多有关注 关于它们的区 别 现代实证主义法学家们非常看重 但是他 们的论说尚停留于一般的断定上 而没有具体 分析联系和区别的表征 简单地断定法律应当 包含道德性或法律与道德无关 是远远不够 的 无论持论如何 理清道德正义和法律正义 在哪些方面相通又在哪些方面相隔都是必要 的 道德正义与法律正义的既相互联系又相 互区别的关系可以用这样一句话来涵括 道德 正义先于 大于和高于法律正义 不论从历史角度还是理论角度看 道德正 义都先于法律正义 远在法律正义出现之前 道德正义即已行使了其职能 这一点不必多 言 由于道德正义在理论上先于法律正义 因 此前者为后者奠定基础 预备前提 而后者为 前者部分地提供保障 使前者在一定范围内得 以实现 理性的立法者们总是依据道德正义来 制定法律 道德正义成为他们的法律原则的起 点和支点 没有一定的道德正义作为前提 就 是暴君也不知道如何制定法律 道德正义的实 现方式是风习 舆论和良心等 这些方式缺乏 强制力 有时不能获得应有的实效 而法律正 义的实现途径是警察 法院和监狱等强制机 构 它们尽管也有失职之时 但总体上是能够 完成其使命的 这样 法律正义就可以为它所 接纳的那一部分道德正义的实现提供保障 也 正因为道德正义在理论上先于法律正义的过 程不是一个客观的自然的过程 而是一个主观 的人为的过程 立法者们和司法者们的选择在 其中起着重要作用 他们可能完全遵循道德正 义的规定 也可能部分地遵循 还可能完全不 遵循 实际上 在人类的法制史中 第三种情况 是没有的 即便是暴君的法律也不是完全违背 17 1998年第 4期 杨 方 道德正义和法律正义 道德正义 第一种情况是极其稀罕的 就是现 代民主国家的法律也包含着从道德正义角度 可訾可非之处 而第二种情况则很普遍 在任 何时代和任何国家的法制活动中都存在着这 样的情况 合乎法律正义的行为却违背了道德 正义 合乎道德正义的行为却为法律正义所不 许 假如一位国王发布这样一条法令 凡是为 借助外国军队与自己的兄弟争夺王位而战死 的人收尸下葬者一律处死 那么只要他确实对 可能出现的所有违反这一禁令的人施以同样 的处罚 法律正义就得到了坚持 但是假如收 尸者是战死者的 姊妹 而国王将她处死 这就 违背了道德正义 因为埋葬亲人乃是地义天 经 这里陈述的就是古希腊时期著名的安提戈 涅悲剧 这类被黑格尔称之为国家意志与家庭 伦理的必然冲突的悲剧 见 美学讲演录 在 现代社会中时有发生 成为困扰良心敏感的法 官和律师的大难题 这样的冲突虽说没有自发 的必然性 却有人为的必然性 虽说没有理论 的必然性 却有实际的必然性 从逻辑外延角度看 道德正义大于法律正 义 道德正义涉及社会的各个方面 而法律正 义只管辖其中的一些方面 法律正义是对道德 正义的有选择的吸收 在法律正义之外 还有 一大片领域需要道德正义发挥作用 由于道德 正义大于法律正义 因此后者的范围就由前者 来规定 即法律正义选择哪些理念作为自己的 目标由道德正义来确定 也正由于道德正义大 于法律正义 比法律正义宽泛得多 因此需要 具体化为包括法律正义在内的社会各个领域 的正义 而法律正义是各种社会正义中对道德 正义的最切实的实施 法律正义究竟选择道德 正义中的哪些成分 在较大程度上取决于不同 时代和地域的立法者们和司法者们的意愿 一 般说来 基本道德的或义务道德的正义在任何 时代和任何地域里大多会被选择 而高尚道德 的或理想道德的正义则在任何时代和任何地 域里都极少会被选择 以 旧约 中的摩西十诫 为例 从现代视点看 不能说它们都符合道德 正义 其中前四诫是宗教规则 不可信仰耶和 华以外的神 不可雕刻埃及人的偶像 不可妄 称耶和华之名 不可在礼拜日工作 皆违背了 道德正义 即剥夺或限制了人们应有的信仰自 由 制作自由 言论自由和作息自由 后六诫是 道德规则 是道德正义的具体要求 但是普遍 被法律采纳的只是第六诫 不可杀人 第八诫 不可偷盗 第九诫 不可伪证 和第十诫 不 可抢劫 而第五诫 不可迕逆 和第七诫 不可 通奸 几乎没有被当代国家的法律吸收 似乎 只有某些阿拉伯国家针对女性吸收了第七 诫 正因此 不孝父母的行为和婚外偷情的行 为不会遭到法律的制裁 不迕逆和不通奸作为 义务道德规则尚没有被法律吸收 各种理想道 德规则就可想而知了 从理论地位角度看 道德正义高于法律正 义 如果说法律正义像一把利剑一样总是悬在 作奸犯科者的头顶 那么道德正义则像一面明 镜一样总是挂在法律正义的上方 法律正义的 各种样态都映照在道德正义之中 由于道德正 义高于法律正义 前者可以为后者提供标准 藉此标准 法律正义的各种规定和各种表象被 检验 被评判和被保留或剔除 法律是罪行的 裁判 而道德正义是法律正义的裁判 正直的 人们总是根据道德正义来考察 评价和修订法 律 近代以来民主国家的宪法修正案中的许多 条款就是在道德正义的要求下做出的 也正由 于道德正义高于法律正义 后者比前者更接近 生活世界的实际 因此法律正义能够保证道德 正义不过分脱离实际 使之根植于现实的土 壤 道德正义中的很大一部分是理想性的 它 们既可能被法律正义保持在现实的可行性中 也可能被统治意志用以达到不道德的目的 如 作为古希腊人的重要美德之一的节制在基督 教中世纪里被歪曲为戕害人性的禁欲主义 作 为华夏民族的传统美德的忠诚 孝顺和贞洁在 君主专制社会中被篡改为愚昧无加的三纲 各 个民族都赞赏的勇敢在有些国家里蜕变为穷 兵黩武的军国主义 某些文化所推重的忍让在 18 湖南师范大学社会科学学报 第 27卷 历史上曾被用作维持暴政的便利手段 法律正 义有义务明确地规定某些理想的道德正义之 规劝应当在何种情形中以何种方式被遵循 这 既有助于提高公民的道德素质 又可以防止对 它们的无度滥用 三 法律的道德化和道德的法律化 在社会实际中 道德正义与法律正义之间 存在着一道醒目的裂缝 造成这道裂缝的不仅 有理论的自在的差异 更有实际的人为的差 异 后一种原因是可以和应当大体被消除的 前一种原因亦可以部分被消除 弥合道德正义 与法律正义之间的裂缝成为现代社会的一种 理想 法律的道德化和道德的法律化是实现这 一理想的两条相辅相成的途径 法律的道德化是指在立法和司法中严格 遵循道德正义 它的具体要求主要有二 以道 德正义为一切立法活动和司法活动的原则和 标准 不制定任何违背道德正义的法律条款和 不做出任何违背道德正义的判决 当道德正义 与法律正义发生冲突时 以道德正义为准 法律的道德化可以被分为立法的道德化 和司法的道德化 而这二者又可以进一步被分 为形式上的道德化和内容上的道德化 立法的 形式上的道德化主要表现为这样一些要求 民 主立法 不搞钦定法 正式公开 不搞秘密法 普遍适用 不搞特权法 着眼未来 不回溯既 往 相对稳定 不朝令夕改 切实可行 不流于 虚设 立法的内容上的道德化则复杂得多 其 具体要求难以一一胪列 司法的形式上的道德 化主要表现为这样一些规定 同罪同罚 不得 厚此薄彼 司法独立 不受外界干扰 审判公 开 不搞暗审密判 程序完整 不可敷衍了事 允许对辩 不能偏听偏信 亲直回避 切忌自断 其案 司法的内容上的道德化的具体要求除了 在通常情况下严格依照法律审判之外 还包括 在法律没有相应规定和法律规定与道德正义 发生冲突时依据道德正义进行裁量 法理学中 所谓自由的裁量应是根据道德正义的裁量 在法律的道德化过程中 应避免不切实际 的理想主义和浪漫主义泛滥成灾 法律必须普 遍适应于其效力范围内的一切人 因此不能理 想化和浪漫化 它不能规定理性正常的一般成 人不能做到的事情 甚至如某些现代法理学家 主张的那样 它不能规定一般人不会主动向自 己提出的那些要求 法律究竟应该和能够在多 大程度上道德化 得视它在其中生效的特定社 会的具体情况而定 总体上 随着人类文明的 发展和人类自身素质的提高 法律的道德化程 度也在逐渐上升 这一点 任何一个通览过从 苏美尔人 巴比伦人 亚述人的诸法合一的法 典到现代世界中各个主要的民主国家的宪法 刑法和民法的法制史文献的人都会有深切的 感受 法律的道德化早在古希腊罗马时期就已 成为一种立法原则 在其后一千三百多年中 几乎所有论及法律与道德关系问题的思想家 都在不同程度上主张法律应合乎道德 合乎理 性 这样一种法学观被统称为自然法理论 但 是自 19世纪初英国分析法学出现以来 法律 的道德化问题引起了持久的争论 这种争论一 直延续到当代 各种实证主义法学家不同程度 地反对法律的道德化 他们的基本观念是 法 律与道德无关 实在法与正义法 或理想法 应 当被分开 良法和恶法都是法律 如奥斯汀在 其 法律学的范围 中提出 法律的存在是一回 事 而它的功过是另一回事 法律就是主权者 的命令 功利而非正义是衡量其好坏的标准 因此法理学只需研究实在法 而不必顾及法律 的道德价值 恶法亦法的观念就源自奥斯汀 凯尔森在其 纯粹法学 中虽然不同意奥斯汀 的法律是主权者的命令之观念 但是在法律与 道德或正义的关系问题上则与后者没有实质 性的区别 他从其相对主义正义观出发 认为 法律之外并无正义 正义就是法律规范的普遍 适应 他的言外之意是 不要寻求什么高于法 律 外于法律的正义 正义只能在法律之下 在 法律之内 法律就是正义 即便是恶法也有其 19 1998年第 4期 杨 方 道德正义和法律正义 正义 哈特在其 法律的概念 中尽管表现出向 自然法学派靠拢的倾向 但整体上还是坚持法 律与道德的 实在法与自然法的严格区分 他 认为法律与道德之间