中南财经政法大学商法学重点.doc

精品文档商法学课程重点及考试题型（一）课程重点注：为特别需要加以注意的重点，为老师没有提及的内容，但为了复习的需要加入为重点。第一章:商法概述1、商法的概念与特征商法是指调整商事关系的法律规范的总称。特征：（1）兼容性：私法兼公法，任意法兼强制法（2）技术性：商法技术性，民法伦理性（3）营利性（4）国际性（5）发展性2、商法的调整对象商法的调整对象是营利性主体从事营利性行为所发生的商事法律关系的总和。商行为中心主义：商法的调整对象是商行为。代表性国家：法国、意大利。商人中心主义：商法的调整对象是商人或企业。代表性国家：德国、奥地利。商人和商行为折衷主义：商法的调整对象是商主体和商行为。代表性国家：日本。【参考：P9（商法调整对象）、P12-15（现代大陆法系商法）、P23-24（中国商事立法体系的选择）】3、商法的演进参考本书第二节商法的演进。重点掌握法国商法典与德国商法典之历史意义。法国商法典意义：一、是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。二、它开创了民商分立的立法先例。三、将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法。德国商法典意义：以商主体作为确定商事行为和商事关系的标准，从而形成德国法系商法。现代商法发展的特点表现为：1.动态化；2.技术化；3.融合化；4.国际化。4、我国的立法模式选择两方面的选择：一、商事立法形式的选择：民商合一还是民商分立，倾向于民商合一；二、商事立法体系的选择：商事行为体系还是商人主义体系，倾向于商事行为体系。5、商法部门的独立性商法的独立性取决于其在内容上是否能够区别于民法而独立存在。商法在法律体系中是一个相对独立的法律部门。独立体现为商法有自己的调整对象，有自己的丰富内容和体系；相对是指与民法的关系而言（商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。其联系表现为：1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定；2、民法的主体制度是商事主体资格的一般规定；3、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。其区别表现为：1、立法价值取向不同：民法取向公平，商法取向效益；2、产生的经济基础不同：民法是商品经济，商法是市场经济；3、适用主体不同：民法适用社会大众，商法适用于商人；4、法律规范表现形式不同：民法伦理性，商法技术性。）商法的调整内容可以说是民法内容的具体化和扩大化（参见P25论述）。商法与经济法、行政法的关系。6、商事立法的基本原则（1）促进交易便捷原则（效益原则）。1、短期消灭时效主义；2、交易定型化规则；3、权利的证券化；4、行为的要式性。（2）强化商事组织的原则。1、商事组织设立的准则主义；2、商事主体的财产维护规则；3、企业破产、解散的风险回避规则；4、有限责任原则；5、风险分散规则。（3）维护交易安全原则。1、强制主义；2、公示主义；3、外观主义；4、严格责任主义。（4）维护交易公平原则。1、平等交易；2、诚实信用。【注：本书中关于原则的问题都应该是重点掌握的。像商法的四个原则，其具体制度体现应该明晰，比如维护公平交易原则体现为：1、平等交易；2、诚实信用。答题时还应该进行阐述。本书其他的原则主要是公司法的基本原则（P105-113）、资本三原则（P132-133）、公司利润分配的原则(P138)。】第二章：商事法律关系1、商事法律关系商事法律关系是指商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系。特征：1、主体至少有一方是商事营业体；2、客体仅限于商行为；3、内容即商事权利义务有营利性。2、 商主体概说商主体是指参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。特征：1、具有商事能力；2、以营利性活动作为其营业内容；3、须商业登记；4、是商事关系当事人。分类：按组织机构特征分类（商个人、商合伙、商法人）；按主体资格取得要求分类（法定商人、注册商人、任意商人）；按是否规范适用商法分类（大商人、小商人）；按主体活动内容分类（固定商人、拟制商人）。3、商法人商法人是指依照法定构成要件和程序设立的，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的法人。特征：法人性、团体性、营利性分类：无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司价值：第一，商主体可以有效地积聚和利用人力财力物力资源；第二，法人资格不受自然人生死影响，有永续性，可以经营长期性事业；第三，投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险。4、商个人商个人，是指依法取得主体资格，独立从事商行为，享受权利并承担义务的个体。特征：双重性、适法性、无限性、营利性。分类：各类的概念和特征个体工商户（指公民个人或家庭依法经过核准登记，以个人财产或家庭财产为经营资本，在法律允许的范围内从事经营的一种商事主体。）农村承包经营户（指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，依照农村承包经营合同的规定，使用集体所有的土地和其它生产资料，独立从事经营活动的商事主体。）个人独资企业（由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。特点：1、投资人为自然人，不能为法人或其他经济组织；2、只能是一个投资人，投资主体具有唯一性；3、投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，不具有法人资格；4、个人独资企业是一个经济实体，属于企业的一种形式。）5、商合伙商合伙是指二人或二人以上，以营利为目的，依照相互约定共同从事某一营业的经营性组织。（1）商合伙的特点：1、是两个以上自然人的集合；2、是一种合同性主体；3、是特定财产的集合，在合伙人之间形成财产共有关系；4、是当事人之间的一种共同经营关系；5、是某种连带责任主体。（2）设立条件：1、须有两个以上合伙人，且都必须承担无限责任；2、须有书面合伙协议；3、须有各合伙人实际缴付的出资；4、须有自己的专有名称；5、须有经营场所和从事合伙经营的必要条件。（3）财产制度：合伙企业的财产归合伙人共有。非经其他合伙人同意，不得将合伙财产出资、转让或分割。（4）隐名合伙：是指合伙当事人相互约定一方对于他方所经营事业出资而分享利益并分担损失的经济组织形式。特点：1、隐名合伙的业务执行由出名营业人独享，隐名合伙人不得参与（若参与可能构成表见代理）。2、隐名合伙人以其出资负有限责任。（5）商合伙的相对独立性（？）6、商行为概说商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。分类：双方商行为与单方商行为；绝对商行为与相对商行为；基本商行为与附属商行为；纯然商行为与推定商行为。7、商事代理定义：商事代理是代理人以营利为目的接受被代理人的委托，以符合经济的原则同第三人建立商事法律关系，其法律效果直接归于被代理人的商行为。特点：委托性、商人性、有偿性、非显名性分类：直接代理与间接代理；一般代理与全权代理；总代理与分代理；独家代理与多家代理。第三至五章：商业登记、商业名称和商业账簿1、商业登记指当事人依照法律规定向主管机关提出的，旨在申请设立、变更或终止商事主体资格，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。程序：申请审查核准公告2、商业名称概念：商事主体在营业活动中所使用的用以表彰自己的独特法律地位的名称或字号。特征：代表性、必要性、信誉性、独立性构成要件：只能由文字组成；所在地区+字号+行业+组织形式与商标之区别：1、定义不同：商标是生产者、销售者用以表明自己商品可以区别于他人的同种商品或类似商品的一种独特标志，通常由文字、图形及其组合构成；2、构成要素不同：商业名称只能由文字构成，商标通常由文字、图形、线条、记号或颜色等组成；3、表彰的对象不同：商业名称表彰的是商事主体特定的营业行为，从总体上代表商人；而商标表彰对象是特定的商品和服务，即从商品或营业上代表商人。3、商业名称权的性质商业名称权是指商业合法使用人基于商业登记而对其使用的名称所享有的排他性专有使用权。性质：财产权说、人格权说、折中说（一般认为商业名称权兼有人格权和财产权的双重特点）特征：1、是通过商业登记而取得的法定权利；2、是专有使用权；3、兼有人格权和财产权的双重特点；4、具有公开性。4、商业账簿指商事主体履行法定义务，按照会计原则记载，说明其营业状况和财产状况的商事账簿册。第六章：公司法概述1、公司公司是指依照公司立法所规定的条件和程序设立的、以营利为目的的企业法人。特征：（1）营利性：与社会责任之辩证统一；其边界；（2）社团性：一人公司对其的挑战；（3）法人性：人格否认制度对其的限制（一、人格否认适用要件；二、人格否认的本质特征；三、人格否认的效力）2、公司的分类【注意对母公司子公司、总公司分公司、人合公司资合公司等概念的考察。】总公司：指在组织上统辖其系统内所有分公司的具有法人资格的公司。分公司：指总公司在其住所以外依照法定条件和程序设立并受其统辖的从事经营活动，不具备法人资格的分支机构。母公司：指拥有另一个公司一定比例的股权或通过协议方式能够对另一公司进行实际控制的公司。子公司：指其一定比例以上的股权被另一公司所拥有或通过协议方式受另一公司实际控制的公司。人合公司：指以股东个人的名誉、地位或声望作为对外经营活动的信用基础的公司。资合公司：指以资本的结合作为对外经营活动的信用基础的公司。3、公司法公司法就是国家为了实现对公司组织和行为的规范而制订的，调整公司在设立、变更和终止以及其他对内对外活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。性质：1、私法公法化；2、成文法；3、人格法4、公司法的原则一、保护股东、股东和债权人合法权益原则。（1）对股东权益的法律保护：公司法第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”具体有13项权利：1、股东会、股东大会出席权；2、表决权，包括中小股东的累积投票权；3、临时股东会的请求召开权；4、资产收益权；5、知情权；6、建议权，质询权；7、对剩余财产的分配权；8、诉讼权；9、对公司负责人的选择权；10、股东会的召集和主持权；11、临时提案权；12、对出资、股份的转让权；13、异议股东的股份收买请求权。（2）对公司权益的保护（3）对债权人权益的法律保护二、有限责任原则含义：1、股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任；2、公司只以其全部财产为限对公司的债务承担责任。对有限责任的限制：“刺破公司面纱”原则或“公司人格否认”原则。适用情况：1、公司资本不够充足；2、公司人格与股东人格发生混淆或同一；3、利用公司形态规避合同或法律义务；4、母公司对子公司的过度非法控制。适用要件：1、股东实施了滥用公司人格的行为；2、该行为造成了实际的损失；3、行为与损失之间有因果关系；4、过错。适用效力：1、个案否定；2、有关股东承担连带责任。三、股权平等原则含义：股东以其出资额或股份为基础而享有平等待遇的原则。它是指股东在出资额或股份基础上的平等，而不是所有股东都享有同等权利。体现：一股一权、同股同价、同股同权。限制：1、一般情况下，每股有一个表决权，但一股东若持有的股份超过法定比例（如3%），公司就可依章程或法律规定对其表决权加以限制（如超过部分两股只有一表决权）。2、实行累积投票制。3、对特别股的股东的表决权剥夺或限制。四、公司内部权力合理配置原则权力分立、权力制衡、权责对应。五、公司职工民主管理原则公司必须保护职工合法权益；提高职工素质；实行民主管理。第七章：公司法的基本制度1、公司设立制度公司的设立是指发起人为了使公司得以成立并取得企业法人资格，依照特定的条件和程序所进行的一系列法律行为的总称，按国家强制介入程度排序：特许主义核准主义严格准则主义单纯准则主义自由设立主义特许主义：指公司的设立要经过国家元首的特别许可或要经过国家立法机关颁发特别的法令以示许可。核准主义：指公司的设立除依据一般法律所规定的条件外，还须经过行政主管机关的审查批准才能成立。严格准则主义：指严格公司设立的法定条件，加重设立人的法律责任，加强司法机关、行政主管机关对公司的监督。单纯准则主义：指公司的设立只要符合国家公司立法所规定的条件，就可登记成立公司并取得法律上之独立人格。自由设立主义：指国家对公司的设立不加任何限制，无需办理任何手续，公司即可成立。我国对有限责任公司和股份有限公司的设立，原则上均采用严格准则主义，对法律、行政法规要求必须报经批准的，才实行核准主义。2、公司的人格制度公司的权利能力是指公司立法所赋予的公司能够参加法律关系，并在其中享有权利和承担义务的资格或能力。公司权利能力的限制：一、性质上的限制，不能享有以性别、年龄、生命、身体及亲属关系为前提的权利和义务。二、法律上的限制，在转投资、对外担保、资金借贷、股份回购、接受本公司股票作为质押权标的限制。三、经营范围上的限制，公司经营范围由公司章程规定，并依法登记。3、公司资本制度公司资本是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额。公司资本的形态包括：注册资本、认缴资本和实缴资本。我国公司资本专指注册资本。（有限责任公司的注册资本是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股份有限公司采取发起方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的出资额；采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。）公司资本的性质：法定性、独立性、抽象性和二元性。公司资本制度有：法定资本制、授权资本制和认可资本制。我国采取缓和的法定资本制。该制度确立了资本三原则：资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。资本确定原则体现在公司设立环节，资本维持原则和资本不变原则体现在公司存续期间。资本确定原则：指公司成立时，必须在公司章程中规定公司的资本总额，且应由发起人及其认股人全部认足或募足，否则公司便不能成立。其体现：1、设立公司必须符合法定资本最低限额；2、公司的注册资本在公司成立时必须由股东或发起人认足、募足或者缴清；3、出资人履行出资义务后必须经法定验资机构进行验资；4、股东以非货币形式出资的，在公司成立后，发现作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，必须承担出资价额的填补责任，补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任；5、对“虚报注册资本”、“虚假出资”、“抽逃出资”等违法行为予以严惩。资本维持原则：指公司在其存续过程中，必须经常保持与其注册资本额相当的财产。其体现：1、公司成立后，股东不得抽回向公司的投资；2、发起人用于抵作股款的财产的作价不得高估；3、股票的发行价格不得低于股票的票面金额；4、公司向其他企业的转投资，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人；5、公司原则上不得回购本公司的股票，也不得接受本公司的股票作为质押权的标的；6、公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金；7、在公司弥补亏损前，不得向股东分配利润；8、公司持有的本公司的股票不得分配利润。资本不变原则：指公司注册资本一经章程确定并经公司登记机关登记，非依法定程序不得变更。其体现：公司资本的增减必须严格依照法定程序进行，须办理变更登记手续。4、公司的利润分配与公积金制度公司的利润分配是指由公司的董事会，根据公司法的规定，并结合本公司的财务状况和经营成果，制定出公司当年的税后利润分配方案，提交股东会或股东大会审议批准，并依法组织实施的公司基本法律制度。公司利润分配原则：1、依法纳税原则；2、依法提取公积金原则；3、当年利润弥补亏损原则；4、无盈不分原则；5、比例分配原则。公司利润分配的顺序：1、弥补以前年度亏损；2、提取法定公积金（公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，公司法定公积金累计额为公司注册资本50%以上的，可不再提取）；3、提取任意公积金；4、向股东支付股利（除全体股东另有约定或公司章程另有规定外，按照股东实缴的出资比例或者股东持有的股份比例进行分配）。第八章：有限责任公司1、有限责任公司的法律界定有限责任公司是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司则以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。2、有限责任公司的设立条件：1、股东符合法定人数（2个以上50个以下）；2、股东出资达到法定最低限额（3万元，且首次缴纳应高于注册资本的20%，并不得少于3万元）；3、股东共同制订公司章程；4、有公司名称，建立符合要求的组织机构；5、有公司住所。设立程序：1、制订公司章程；2、缴纳出资；3、验资；4、审批；5、申请设立登记；6、登记发照。3、有限责任公司的股东有限责任公司的股东指因向公司直接出资或继受取得股权并对公司享有权利、承担义务的自然人、法人和国家。股东的权利：1、股东会的出席权；2、股东表决权；3、选举权与被选举权；4、股东会首次会议的召集和主持权；5、知情权；6、红利分取权；7、优先认缴出资权；8、股权转让权；9、对其他股东转让股权的优先购买权；10、股东临时会议的提议召开权；11、剩余财产的分配请求权；12、股东会、董事会决议无效或撤销的请求权；13、查阅公司会计账簿的请求权；14、股权回购的请求权；15、对公司负责人的起诉权；16、股东代表诉讼权；17、公司解散请求权；18、其他权利。4、有限责任公司的资本有限责任公司的资本是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。全体股东的货币出资额不得低于有限责任公司注册资本的30%。【以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。】 【老公司法】注册资本增加应履行以下程序：1、董事会制定公司增加注册资本的方案；2、股东会对公司增加注册资本做出决议；3、增加注册资本；4、变更登记（缴足出资之日30日内）。注册资本减少的法定条件：1、必须要有资本过剩或亏损严重的事实；2、减资后注册资本不得低于法定资本最低限额。注册资本减少的程序：1、董事会制定公司减少注册资本的方案；2、做出减资的决定或决议；3、编制资产负债表和财产清单；4、通知和公告债权人；5、办理变更登记（公告之日起45日后申请）。5、有限责任公司的组织机构股东会董事会（3至13人）经理监事会（不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。）6、一人有限责任公司又称独资公司，指由一名股东持有公司的全部资本，并由该一人股东承担有限责任的公司。一人有限责任公司的注册资本最低为10万元，股东应一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个人只能设立一个一人有限责任公司。第九章：股份有限公司1、股份有限公司的法律界定股份有限公司指注册资本由等额股份构成、股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司则以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。2、股份有限公司的设立股份有限公司的设立方式：1、发起设立；2、募集设立。股份有限公司成立条件：1、发起人符合法定人数（2至200人，且1/2以上的人在中国有住所）；2、发起人认购和募集的股本达到法定最低限额（最低限额500万元；采取发起方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额，首次出资额不得低于注册资本的20%；采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，首次出资额不得低于注册资本的35%）；3、股份发行、筹办事项符合法律规定；4、发起人制订公司章程；5、有公司名称，建立符合要求的组织机构；6、有公司住所。3、股份有限公司的股东分类：按性质不同（普通股东与特别股东）；按所持股票记名与否（记名股东与无记名股东）；按持有的股份的多寡（大股东与小股东）；按持有股份的目的（投资股东与投机股东）。权利：1、出席或委托代理人出席股东大会的权利；2、行使或委托代理人表决的权利；3、累积投票权；4、临时股东大会的请求召开权；5、自行召集和主持股东大会的权利；6、股息、红利分配权；7、查阅权；8、建议、咨询权；9、对所持有的股份依法转让的权利；10、异议股东的股份回购请求权；11、对公司剩余财产的分配权；12、临时提案权；13、记名股票被盗、遗失或灭失时请求人民法院宣告该股票失效权；14、对公司负责人的提请诉讼权；15、提请代表诉讼权；16、请求人民法院解散公司的权利；17、公司章程规定的其他权利。4、股份有限公司的组织机构股东大会董事会经理监事会5、异议股东回购制度有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。6、累积投票制度累积投票制是股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。适用累积投票制度的前提是公司章程中有规定，或者经股东大会决议适用累积投票制。7、股东代表诉讼提请股东代表诉讼的事由：1、董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失，应承担赔偿责任的；2、监事或董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时的；3、他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的。提请股东代表的程序：第1种事由时连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或董事会向人民法院提请诉讼。第2中事由时股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提请诉讼。第3种事由时股东可以依照前面两种事由之规定向人民法院提请诉讼。8、股份有限公司的股份转让转让股份应该坚持以自由转让为主，限制转让为辅的原则。限制转让的情形有以下4种：1、对发起人股份转让的限制（发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年内不得转让）；2、新股发行前股份