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案例文书题之论述题陈璐琼第一部分 行政法论述题一、历年论述题中行政法的分布：年份题目题型学科考点2003交警执法材料题行政法行政合法性和合理性2006政府毁约材料题行政法依法行政和信赖保护原则2007行政许可材料题行政法行政许可的合法性和信赖保护原则二、行政法论述题的基本思路和价值取向对于行政法，必须强调“国家权力”行使的“合法性”，包括实体法上的授权和程序法上自然公正，具体到行政法 为“依法行政”原则等。本质上该题是要评价该国家权力的行使的正当性。分三个角度：合法、合理和正当程序！“法不禁止即自由(公民)”Vs “法不授权就越权（国家机关）”三、行政法论述题的案例预测【案例】董某的父亲 1947 年从某建业地产公司购买了位于上海市岳阳路 204 号房产(现为岳阳路 200 弄 14 号)。1947 年 9月 1 日至 1968 年 7 月 16 日，董家实际居住该房屋。“文革”期间，购买该房产的原始资料大部分先后灭失；后董某了 解到有关档案在上海市 B 区房屋土地管理局处有保存，但因档案信息当时属于不公开范围而无法查询。2008 年 1 月 20 日，上海市政府发布 19 号政府令上海市政府信息公开规定，同年 5 月 1 日施行。该规定第 3 条规定，除依该规定第 10 条所列依法免予公开的(如涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的信息)外，凡与经济、社会管理和公共服务相关 的政府信息，均应予以公开或依申请予以提供。该规定第 7 条规定，公民、法人和其他组织有权依据该规定规定，要 求政府机关向其提供有关的政府信息。董某于 5 月 10 日委托其律师前往 B 区房地产管理局档案科口头申请查阅，被工 作人员拒绝；其律师请求出具“拒绝查询”的书面意见，请求为其办理正常的查阅登记手续，得到的答复是：“经工作 人员查询，该处房产现并非董某所有，所以无须登记”。5 月 20 日，董某律师通过快递方式向 B 区房地产管理局送交了要求查阅的书面申请，15 个工作日后，该区房地产 管理局档案中心作出回复：“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董某不是产权人，故不能提供查阅。”该区房地产 管理局档案中心作出此回复的法律依据是 1998 年上海市人民政府发布的上海市房地产登记材料查阅暂行规定，其 中规定“只有房屋所有权的权利人或其代理人才可查阅与房产有关的原始凭证”。董某认为自己依法享有的信息查询权 受到侵犯，应依法获得救济。请谈谈你对此事的看法。作为一名法律职业者，请你谈谈对此问题的认识和思考。 答题要求： 运用你所掌握的法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由； 说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确； 答题文体不限，字数不少于 500 字。小提示：此“模式”的应用领域是案例中的行政行为的做出是“不合法或者不合理了行政相对人的利益。”，并且损害根据“法治”理念，“依法行政”的“正当程序原则、信赖保护原则和比例原则”是要一个一个的列明并且结合案例进行评价。四、行政法论述题的知识储备国务院颁布全面推进依法行政实施纲要，第一次较为详尽地提出了行政活动的基本原则。包括合法行政、合理 行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一六项，这里由于论述题论述的需要，简化为三个基本原则。（一）合法行政原则： 行政机关的活动必须符合法律的规定，不得与法律的相抵触。合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。 合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。1所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包括：（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。法无授权即禁止。2所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括：（1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。（二）合理行政原则 所谓合理，即合乎理性。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性。法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、尽善尽美的理性，即 符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。“科学公理和社会公平”。具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容：1公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得 出现明显的偏差或歧视；2考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因 素而影响其决定；3符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各 种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。（三）程序正当原则 （2009 年论述题考察重点）在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。随着政 府信息公开条例实施，这个考点将是热点。程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面：1信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，当然，涉及国家 秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。2公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其 他利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。第二部分 刑法论述题一、历年论述题中刑法的分布：年份题目题型学科考点2008（全国版）裸聊事件材料题刑法罪刑法定原则二、刑法论述题的基本思路和价值取向对于刑法，必须强调刑法的目的是“保障人权”，刑法是犯罪人的宪章！因此，考查的往往是“罪刑法定原则”， 判断案例中的行为是否构成犯罪“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”三、刑法论述题的案例预测【案例】 李小姐的父亲患重病，李小姐向张医生请求其父亲进行“安乐死”，公安机关和检察机关介入调查后，把李小姐按故意 杀人罪逮捕和起诉，法院有两种意见，第一种意见认为李小姐构成故意杀人罪，第二种意见认为李小姐不构成犯罪。运用“罪刑法定原则”阐述你的观点和理由； 说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确； 答题文体不限，字数不少于 500 字。（1）述案情（2）罪刑法定原则（3）犯罪基本特征社会危害性、应受惩罚性、期待可能性。（4）结论。四、刑法论述题的知识储备刑法第 3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得 定罪处刑。”这一规定，就是通常所说的“罪刑法定”原则。“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义，即某一行为是否构成犯 罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定。罪刑法定的基本要求，就是法院在判定一个人是否犯罪以及判处何种刑罚，必须依照法律的明确规定，不能随意 判案。具体说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。判定某一行为是否构成罪，必须严 格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪，并且在罪名的认 定上也要按照法律的规定，法律规定是什么罪，就定什么罪。同时，对于犯罪的处罚、即判什么刑，也必须严格按照 法律规定的量刑标准，轻罪轻判，重罪重判，不能轻罪重判，重罪轻判。罪刑法定原则在法律的适用上，还有以下几个重要含义：一是时效原则，即认定某一行为是否构成犯罪，必须以 行为时的法律规定为准，有的行为，在当时法律并未规定为犯罪，但事后由于法律作了补充、修改，该行为被规定为 犯罪，根据罪刑法定原则，不能用事后的法律去追究法律颁布前发生的行为。即法不溯及理论。另一个含义是，对于刑法的规定，法院不能作出超越法律原则、界限和法律原意的解释，法院的司法解释必须在法律规定的基础上，必须遵从法律的原意，不能创制法律。第三，罪刑法定原则应当严格禁止类推。刑法中的罪刑法定原则是相对封建社会的罪刑擅断而言的， 确立这个原则，是现代刑事法律制度的一大进步。点睛语：实行罪刑法定的原则需要做到一是否定刑法的效力溯及既往；二是禁止有罪类推；三是对各种犯罪及其处罚必须明确具体，禁止适用习惯法，反对绝对不定期刑；四是防止法官滥用自由裁量权。第三部分 民法论述题一、历年论述题中民法的分布：年份题目题型学科考点2004邻里纠纷材料题民法纠纷的社会解决机制照片合成材料题民法秩序和自由的价值冲突2005超市搜身材料题民法权利冲突和平衡2008（四川）诉讼时效材料题民法诉讼时效和民事意思自治原则二、民法论述题的基本思路和价值取向对于民法，必须强调“权利”的重要性，“权利本位”。但是，同时要认识到权利是有边界的，要受到其他人的权利和 公序良俗的限制。权利的边界是由法律来进行划分的。防止权利滥用。“人生而自由，但无不在枷锁之中！”三民法论述题的案例预测【案例】 王某和妻子结婚多年，由于工作繁忙，妻子经常回家很晚。单位很多人传言妻子的作风有些问题。久而久之，王某产 生了怀疑，但是又苦于没有证据，于是他在妻子的手机上偷偷设置了移动梦网的定位功能。一天妻子打电话说单位有 事要回来晚些，然而等到 10 点仍不见人影。王某又开始了怀疑，便给妻子的手机发了短信，在王某的手机上显示了妻 子手机位于某区某街道。王某看到这个信息后便带上相机冲到手机所显示的地址，并根据手机信息的提示找到了妻子。 尽管不愿相信，王某仍然看见自己的妻子和另外一个男子一丝不挂的在床上。王某愤怒至极，为了“保全证据”便用 带来的相机连拍 7 张。之后到“奸夫”张某的单位找领导诉苦，又到电视台和主持人讲述自己的遭遇并出示了照片， 因为张某在当地还小有名气，好多小报也报道此事并使用其真名。一时间，许多同事见到张某经常指指点点。张某一 怒之下将王某告上法庭，以损害名誉权为由索要精神损害赔偿金。王某很不解于这场“丈夫捉奸拍裸照反被奸夫告” 的闹剧。运用你所掌握的法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由； 说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确； 答题文体不限，字数不少于 500 字。1、抄材料、定事实。四、民法论述题的知识储备民法通则第 3 至 7 条队我国的民法原则作了规定，可分为两类：一类是对民法内容有普遍约束力的原则，是指导 民事立法、民事审判和民事活动的基本原则，如平等原则，自愿原则。一类是适用于特定民事法律关系的原则，如公 平、诚实信用、禁止权利滥用、公序良俗等原则。如第七条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益， 破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。（1）权利滥用原则“权利滥用原则”的是指权利的行使超出了边界，到了他人权利的范围或者触及了公共利益和善良风俗。“禁止权利滥 用”理论是随着近代权利理论中的个人自由至上向社会利益保护的转变的产物，是目前的处理民事纠纷的基本原理。（2）公序良俗原则 公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信 原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自 由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制 。（3）诚实信用原则 诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利，履行自己的义务，实现双方当事人之间 的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。 在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行 义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当 事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国 民法通则第 4 条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚 实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国民法通则将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不 难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”第四部分 法理学论述题一、历年论述题中法理学的分布：年份题目题型学科考点2005判例和司法解释理论阐释题法理学司法的活动的特征和司法改革方向2006瑞士民法典第一条理论阐释题法理学法律渊源、法律解释和法律推理、公法和私法的区别2007诉讼数量材料题法理学权利意识2008裸聊事件材料题法理学个人自由干预的正当性及其限度二、法理学论述题的基本思路和价值取向对于法理学，论述题的考察集中体现的是自由及其限制，首先强调自由的重要性，其次指出自由也存在边界，无 论是他人的自由还是秩序价值的限制，最后要求法律在自由、秩序等价值中作出平衡。“真正的自由不是随心所欲，而是法律下的自由！”三、法理学论述题的案例预测【案例】四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某 1963 年结婚，但是妻子蒋某一直没有生育，后来只得抱养了一个儿 子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄某认识了一个张姓的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄 的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996 年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工 资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。2001 年 2 月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张面对旁人的嘲讽， 以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在 2001 年 4 月 18 日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚 恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即 4 万元），以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰 盒由张负责安葬。”4 月 20 日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4 月 22 日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索 要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱 履行，同时对遗产申请诉前保全。从 5 月 17 日起，法院经过 4 次开庭之后（其间曾一度中止，2001 年 7 月 13 日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于 10 月 11 日纳 溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄将遗产赠送 给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经 济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。运用你所掌握的法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由； 说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确； 答题文体不限，字数不少于 500 字。1、案情2、自由是重要的，自由的价值。有限度的，秩序的价值。3、自由与秩序四、法理学论述题的知识储备（1）法律规则与法律原则 法律原则：是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 法律规则：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。 法律原则的适用条件：现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内 涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判 案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原 则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：首先，穷尽法律规则，方得适用法律原则。其次，除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。 最后，没有更强理由，不得径行适用法律原则。（2）秩序、自由和正义等法律价值 秩序是法最重要的价值之一。失去了秩序的保障，法律所有的价值和功能就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁从而失去意义。因此，法必须服务于秩序，保证秩序的稳定、安定，保证社会行为的规则性和可预期。而要做到这一点，首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立；其次是要建立和维护社会生活秩序，保证人们在社会生活中能够 获得安全、和平的预期；再次是建立社会生产交换秩序，从宏观和微观两个方面实现对生产交换分