侵权行为中“过错”的法哲学分析.doc

侵权行为中“过错”的法哲学分析田 园 艾笑贻中文摘要：以“过错”为切入点，从法哲学视角进行探源与价值判断。本文认为“过错”这一概念本身即包含 “惩罚的正义”，蕴含着过错行为具有应受谴责性的道德评价，是承担责任的道德源泉，也即是侵权行为法的理论基础。但在近代社会到现代社会的发展过程中，“过错”的内涵发生了转变，不仅体现个人意志性，而是与社会评价相关联的，是随着社会的变迁而转换不同内涵的动态概念。关键词：侵权行为 过错 正义 转变现实法律是与其形成的政治背景、经济环境、社会形态、历史意识哲学思想等因素息息相关。法律作为社会生活的规范，常与伦理上的价值判断相辅相成，法律通常以价值判断为基础，是正义观等因素综合作用的结果。因此，理解侵权行为法的归责原则，就必须发掘其中所包含的价值判断，从法哲学角度分析概念的产生及合理性可以深刻揭示概念的实质内涵，体现法律的正当性。一、“过错”的法哲学探源在法律概念中过错实际是指故意和过失，过失概念的出现可以追溯到阿奎利亚法，追溯到十二铜表法，追溯到汉谟拉比法典，追溯到圣经，甚至追溯到我国的周礼。 杨立新：侵权行为论（上册），吉林人民出版社2000年版，第137138页。大陆法系，在古罗马的私犯中规定过失是侵权行为法的一个重要元素，侵害人的过错包括故意和过失。 英巴里尼古拉斯著 黄风译：罗马法概论，法律出版社2000年版，第232页。那一时期，刑法与侵权法尚未分化，要求报仇的正当标准来自于受害人的冲动，对其损害的赔偿程度来自于受害人的情感。真正意义上的过错责任源于1804年的法国民法典。从法哲学的角度分析，大陆法系侵权行为法的理论根源在于古希腊的自然法思想，最终确立标志是1804年的法国民法典。古希腊学者认为，法律只有符合道德基础，才有正当性。 徐爱国等著：西方法律思想史，北京大学出版社2002年版，第16页。苏格拉底认为，理性的灵魂具有善的知识，运用理性，人能够发现善的本质，从而过着一种有德性的生活。 徐爱国等著：西方法律思想史，北京大学出版社2002年版，第21页。柏拉图认为，个人的灵魂可以分成三个部分：理性、激情和欲望。如果一个人的理智能领导其激情和欲望，那么，他就不会有任何不正义的行为。 徐爱国等著：西方法律思想史，北京大学出版社2002年版，第24页。亚里士多德认为，正义包含“分配正义”和“矫正正义”两种，前者是指以主观上视为公平、合理的方式和比例分配利益、施加负担；后者是指让已错的转变为正确的，恢复也已被扰动的平衡。 爱尔兰JM凯利著 王笑红译：西方法律思想简史，法律出版社2002年版，第2526页。亚里士多德在伦理学中指出，有必要界定何为自愿及非自愿行为，这种区分对于分配奖惩的立法者大有裨益。德摩斯梯尼也认为：“若某人有意作恶，他就会招致愤恨和惩罚。若其错误乃是无意之行，惩罚就会被原谅取而代之。” 爱尔兰JM凯利著 王笑红译：西方法律思想简史，法律出版社2002年版，第33页。从上述古代自然法思想的论述中我们可以发现古希腊哲学家已经树立了人是有理性的动物的观念。斯多葛学派认为，人类不同于其它动物的特征，就在于他们具有善恶是非正义的判断与辨别能力，所有理性的人都应该有判断力。从这种理性的判断力出发，古希腊哲学家认为：各个人之行为既系于其理性的发动，其结果自应归责于行为人。人是有理性的动物，人能够按照社会的行为规范自觉地选择合理的行为并能够通过控制自己的行为而达到控制行为结果的目的。 王卫国：过错责任原则：第三次勃兴，中国法制出版社2000年版，第47页。因为每个人的意志是自由、自主、自足的，人有辨别是非善恶的能力，有自我控制的能力，如果有理性的人选择了从事法律和道德所不齿的行为，这是自由选择的结果，他理应对其错误的选择负责。同时，为了维护人的基本权利和尊严必然要通过权利分配和惩罚犯罪来维系社会秩序，通过对自愿与非自愿行为的划分更精确地实现正义的衡平，保护权利不受侵害，最终实现正义。公元前43世纪罗马开始强大，然而征服了希腊的罗马人却被希腊的文化所征服了。斯多葛哲学对罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响，其哲学理论不时体现在罗马的法律文本或法律哲学中。 爱尔兰JM凯利著 王笑红译：西方法律思想简史，法律出版社2002年版，第46页。塞内加在论仁慈一文中，列举了惩罚的三个基础。他说，伤害他人应受到皇帝的惩罚，原因在于这种惩罚可以改造违法者警示他人，以及放逐犯罪人，从而人们可以获得更多的安全。费斯特斯指出庞庇柳斯制定的法律中规定了对侵害人心理因素的考察。十二铜表法也认识到了自愿和非自愿伤害之间的区别。在论证据中，西塞罗指出“在一切事务中，都应注意到意图”，没有什么比惩罚一个没有过错的人更不可取的了。 爱尔兰JM凯利著 王笑红译：西方法律思想简史，法律出版社2002年版，第72页。中世纪的托马斯阿奎那将基督教教义和亚里士多德的哲学相结合提出自然法是永恒法对理性动物的参与，适用于具有理性的人类的观点。中世纪后期，随着促使欧洲封建社会解体的社会力量的出现和壮大，伴随着文艺复兴、宗教改革运动、商品经济的发展，自然法成为政治革命的理论武器。相对于古代自然法学说，这一时期的自然法学说被称为古典自然法理论，这种自然法理论强调人的理性。格老秀斯认为，自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准。作为指导人类行为的原则，自然法原则包含了：私有财产不得侵犯，不谋取不属于自己的利益，赔偿因自己过错导致的损害和违法犯罪者应受惩罚的观念。可以说，古典自然法理论中都包含了对人的理性的肯定，正是从这一角度法律才可能对于那些理性指导下的不当行为进行非难，每一个人既然都应该是具有完整人格的理性存在，那么，他就应该对自己的行为负责，他有权处分自己的财产和选择自己的行为方式，必然要求其承担因自己不当行为所造成的损害赔偿责任。当某人行为违反法律规定，我们便可以认为他犯有过错，但典型的过错是由那种以公认的道德和礼仪标准衡量应予指责的行为所构成。 法达维著 潘华仿 高鸿钧 贺卫方译：英国法与法国法：一种实质性比较，清华大学出版社2002年版，第186页。可以说1804年法国民法典是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的的以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而得奠定。 德K茨威格特 H克茨著 潘汉典等译：比较法总论，法律出版社2003年版，第164页。二、“过错”内涵的转变为了使行为的是非可否的标准更加清晰，避免法国民法典对过错概念的泛化缺点，学者们进行了不断的探索。这一时期，康德和黑格尔的理性哲学自由观深深地影响了当时的学者。康德认为，法律只表示一个人的自由行为对别人的行为的自由的关系；法律只考虑意志行动的形式，而不考虑意志行动的具体内容；法律只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系。 徐爱国等著：西方法律思想史，北京大学出版社2002年版，第203页。这样的法律观抛弃了行为人对心里感觉的追问，而仅保留法的外在强制力观点，因而，过错这样的主观非难性的概念在康德哲学体系中是无法生存的。康德又分别从权利和义务的角度对法进行了分类。他认为，与生俱来的自由是天赋的权利，获得的权利必须以天赋的权利为依据，这就限定了每个人的权利的范围。在他看来，人们均负有不得侵犯任何人的外在义务，每个人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯。这就以法律这种强制手段限制人们的肆意行为，从而扩充理性的自由。同一时代的黑格尔与它的观点相同。黑格尔认为，自由意志的进一步发展就进入了不法的环节，这是对意志本身的一种否定，而权利的外在性和多样性决定了每个人可能根据其特殊理由而认为该权利为其所有，产生权利冲突。他进一步指出，犯人有其自由意志，其犯罪行为是对其自由意志的侵害，这样，对犯人所加的侵害就是一种正义。 徐爱国等著：西方法律思想史，北京大学出版社2002年版，第201221页。我们可以看出，他们都试图用形而上学的方法发现一些标准，以此来构造法律制度，他们对个人自由意志的剖析以及对正义的理解，使人们很容易接受主观不法与客观不法的分离。因此，这种观点也深深地影响了德国的立法者，最终融入了德国民法典。在理性哲学中，康德的自由意志论对过错概念的影响最大。康德认为，既然理性是完全自由的，那么，个人就应对他们的行为疏忽负责。而过错是以自由意志为前提的，每个有自由意志的人应该对其过错行为负责。自由意志与合道德的意志是一件事，对过失应从所谓的理性世界中探讨，法律上的过失是对滥用自由的制约，其价值在于协调人们之间的意志与意志自由。 王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社2003年版，第184188页。此后，耶林提出了所有法律的目的就是为了社会利益的目的而产生的观点，强调法律要同社会利益合现实相结合。这种观点打破了以往的自然法学者所强调的自由意志和理性，进而从客观实际需要或利益出发，在彼此之间的相互联系中寻求妥适的平衡点。可以说，这一趋向是从权利本位向社会本位的转变，这种转变要求我们不但从保护受害人的角度审视侵权行为，还要从保护加害人平衡当事人双方利益的角度考量问题。庞德较为全面地阐释了这种转变，他认为，法律是一种社会工程，其目的在于达成公平正义，而所谓的公平正义则在于适当调整人类的各种实际需要，使其达成最大利益，则为众人所分享。 邱聪智：民法研究（一）增订版，中国人民大学出版社2002年版，第68页。庞德将法律所保护的利益区分为社会利益、国家利益及个人利益，其中社会利益是核心。在他看来，侵权行为制度自远古以来，其目的均在于实现“一般安全”，而社会利益的实现才是法律的最终目的。基于此，庞德认为过失是否成立在于客观标准，即社会的一般认识及道德意识，性质上是一种社会性过失。因为在文明社会里别人不会故意侵犯，自己劳动获得的一切均可为有利于自己的目的再加以管制，人们的交往中均以善意而为，在进行某种活动之时，应尽适当的注意，使别人不致受到不合理的损害危险。 邱聪智：民法研究（一）增订版，中国人民大学出版社2002年版，第70页。 三、综论侵权行为法对加害人的惩罚与受害人的保护均离不开对社会整体利益加以维护的目的。换言之，这种价值判断和利益衡量是与现实社会相结合的综合考量，是正义观在行为人内心指引其行动和行为人之外即社会舆论评判与利益取舍的结果。因此，现代社会“过错”不仅涵盖个人意志性，更与社会评价相关联的，是随着社会的变迁而转换不同内涵的动态概念。基于对正义的追求，人们形成了对自然法的尊重，对人的理性的尊重，相信理性指引下的行为包含着正当与否的区分，于是对不当行为的惩罚必须要探查行为人的主观意志；也正是基于正义的追求，人们发现主观意志的考察无法客观反映出来，于是开始对法律行为作出分类，划定行为的性质，以法律条文明确每个人的权利