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第六章合伙 1 第一节合伙概述第二节合伙的民事责任第三节入伙 退伙及合伙的解散第四节非法人团体 2 第一节合伙概述 一 合伙的概念及特征概念 1 合伙是一种行为 是指由各合伙人订立合伙协议 共同出资 合伙经营的一种经营行为 2 合伙是一种组织 它有自己的名称 财产 意思和一定程度的组织机构 即合伙成为第三类民事主体 3 特征 1 合伙以合伙协议为成立基础 2 合伙以合伙组织为活动形式 3 合伙人为二人或二人以上 4 合伙须全体合伙人共同出资 合伙经营 共享收益 共担风险 5 合伙人对合伙组织债务负无限连带责任 普通合伙 4 二 合伙为第三民事主体 1 是立法对现实及社会生活的承认 2 是合伙本身特性的要求 其不同于商自然人和商法人 3 合伙具有独立的意思能力 并区别于合伙人的个人意思 4 是方便交易的需要 5 是外国立法的影响 法国民法典曾不承认合伙的权利主体地位 但在1978年的修改中 赋予了合伙组织的法人资格 第1842条 事实上有条件地承认了合伙的主体地位 而美国的 统一有限合伙法 第1条也对合伙的主体地位作了正式的承认 5 三 合伙的种类 一 民事合伙与商事合伙民事合伙 是指不以营利为目的的合伙和虽以营利为目的 合未达到一定规模的合伙 其具有临时性 松散性的特点 商事合伙 是指以营利为目的的合伙 民事合伙广泛地存在于各种承揽活动中 比较典型的如农村住房承建 城镇建设工程的辅助性事务 如沙石 砖块 水泥等建材的卸货 搬运 搅拌 房屋修缮 装修 以及商业仓储或物流中的装载 卸运等 6 民事合伙与商事合伙的区别 1 民事合伙突出合伙的契约性 商事合伙强调合伙的组织性 2 民事合伙可以是相对固定的 也可以是临时性的 合伙事务了结合伙关系即终止 商事合伙以合伙为营业 常为固定的合伙关系 具有连续性 3 民事合伙一般无须履行登记 商事合伙则需履行商业登记手续 4 法律对商事合伙的要求比对民事合伙的要求更严格 如竞业禁止规定 7 二 普通合伙 特殊的普通合伙与有限合伙 1 特殊的普通合伙以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构 可以设立为特殊的普通合伙企业 P55 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的 应当承担无限责任或者无限连带责任 其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任 合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务 由全体合伙人承担无限连带责任 P57 8 2 有限合伙 1 概念是指由一名以上的普通合伙人和一名以上的有限合伙人组成的合伙组织 2 特征 有限合伙的成立必须符合法律的要求 其组织的名称必须包含 有限合伙 字样 有限合伙人与普通合伙人的最大区别在于有限合伙人无权参与合伙事务的管理 但有限合伙人仅以其出资额为限对合伙债务承担有限责任 有限合伙人的权利 第一 获得投资收益 且收益的分配比例须预先载明于合伙协议 第二 转让其在合伙中的权益 且无须取得全体合伙人一致同意 第三 除合伙协议有约定外 有限合伙人可以自营或与他人合作经营与本合伙相竞争的业务 可以与本合伙进行交易 3 有限合伙事务的执行 9 四 合伙的成立 一 合伙人达到法定人数 且全体合伙人都承担无限连带责任 其中有限合伙为2人以上 50人以下 二 有书面的合伙协议 三 有各合伙人实际缴付的出资 包括实物资产 货币 工业产权及其他财产权 如债权 还可以劳务出资 四 有合伙企业的名称 经营场所和从事合伙事业必要的条件 10 五 合伙事务的决定 执行和监督 1 全体合伙人执行使合伙事务 2 合伙事务执行人执行合伙事务 在这种情形下 只有合伙事务执行人才能以合伙组织的名义与他人进行民事活动 其他合伙人不能以合伙组织的名义与他人进行民事活动 属无权代理行为 造成合伙组织的损害时 还应当承担赔偿任 但其享有对合伙事务的监督权 3 聘请第三人执行合伙事务 即由非合伙人作为合伙事务执行人 但合伙事务执行人是合伙组织的代理人抑或代表人 目前尚无定论 11 第二节合伙的民事责任 一 合伙财产与合伙债务1 合伙财产与合伙人的个人财产合伙财产由两部分构成 一是合伙人出资形成的财产 二是合伙组织在经营中积累形成的财产 2 合伙人的个个债务与合伙债务合伙债务是在合伙组织生产经营活动中形成的债务 12 二 合伙的民事责任 1 合伙债务清偿中的双重优先规则 在合伙债务的清偿中 应优先以合伙财产进行清偿 不足清偿时 再以合伙人的个人财产予以清偿 合伙人的个人债务 应优先以合伙人的个人财产予以清偿 不足清偿时 再以合伙人个人在合伙组织中的及财产收益进行清偿 13 2 合伙人的无限连带责任 1 就合伙人的内部责任关系来看 各合伙人对合伙债务承担的是无限责任 即不以其出资为限对合伙债务承担责任 并且各合伙人之间是按份债务关系 2 就合伙人与第三人的关系来看 合伙人对其他不能履行债务的合伙人承担连带责任 其偿还的合伙债务超过自己应当承担的数额时 有权向未作清偿的合伙人追偿 14 第三节入伙 退伙及合伙的解散 一 入伙 1 新合伙人入伙时 除合伙协议另有约定外 应当经全体合伙人一致同意并依法订立书面入伙协议 2 除合伙协议另有约定外 新合伙人与原合伙人享有同等的权利和义务 新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任 15 二 退伙 1 自愿退伙 协议退伙 合伙协议约定合伙期限的 有下列情形之一的 合伙人可以退伙 合伙协议约定的退伙事由出现 经全体合伙人一致同意 发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务 通知退伙 合伙协议未约定合伙期限的 合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下 可以退伙 但应当提前30日通知其他合伙人 16 2 法定退伙 1 当然退伙 作为合伙人的自然人死亡或者依法被宣告死亡 个人丧失偿债能力 作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照 责令关闭撤销 或者被宣告破产 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格 被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额 合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的 经其他合伙人一致同意 可以依法转为有限合伙人 合伙企业依法转为有限合伙企业 若其他合伙人未能一致同意的 该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙 17 2 除名 合伙人有下列情形之一的 经其他合伙人一致同意 可以决议将其除名 1 未履行出资义务 2 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失 3 执行合伙企业事务时有不正当行为 4 合伙协议约定的其他事由 18 案例1 甲有生产一次性卫生筷的技术 乙 丙想使用此技术办个小工厂 但甲要价太高 于是提出让甲分成 但甲不参与经营管理 甲表示同意 经过半年的经营 该企业获利3万元 三人按约各分得1万元 丁有管理才能 欲加入合伙 甲 乙 丙三均表示同意 但其没有资金 经协商同意其每月工资为准500元 并按合伙企业的获利抽20 作为奖金 若发生亏损也以该比例承担 后来在经营过程中合伙企业发生亏损 亏损额达近5万元 甲拒绝 认为其只是提供技术并没有参与经营 丁也认为 自己只是合伙企业雇用的人员 并没有出资 不应承担亏损 于是发生纠纷 19 问题 1 甲是否为合伙人 丁是否为合伙人 2 若设司机张某也想加入合伙 甲 乙表示同意 但丙 丁不同意 而张某根据乙的指示为企业送货到某地 结果途中因酒后开车造成车毁货损近2万元 则该损失应由谁承担 3 假设王某想加入合伙企业 全体合伙人均表示同意 但此时企业已亏损近1万元 王某是否应对这1万元的亏损承担民事责任 20 三 合伙企业的解散 1 解散原因 1 合伙约定的经营期限届满 合伙人不愿意继续经营的 2 合伙协议约定的解散事由出现 3 全体合伙人决定解散 4 合伙人已不具备法定人数满30天 5 合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现 6 被依法吊销营业执照 7 有限合伙企业只剩有限合伙人 8 出现法律 行政法规规定的合伙企业解散的其他原因 21 2 合伙企业清算 合伙组织终止时 应当进行清算 以了结其债权债务关系 在司法实践中 必须规范合伙组织的清算行为 以维护债权人的利益 22 第四节非法人团体 一 非法人团体的概念和特征 一 概念是指属不具有法人资格但可以自己的名义从事民事活动的组织体 二 特征1 须是由多数人组成 2 须具有自己的目的 3 须有自己的财产或经费 4 须设有代表人或管理人 5 须以团体名义进行活动 23 二 非法人团体的类型 一 非法人企业 如非法人乡村集体企业 非法人中外合作企业等 二 非法人经营体 如领取营业执照的法人分支机构 企业集团等 三 非法人公益