2010年司考刑法命题趋势及复习建议.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载目录2010年司考刑法命题趋势及复习建议2010司考刑法讲义：本体论2010年司法考试刑法讲义：刑法基本原则司法考试刑法讲义：刑法空间效力2010年司考刑法命题趋势及复习建议09年司考刑法命题特点，2010年刑法命题趋势司法资格考试自06年至今，出题风格、出题范围、难度系数基本上差距不大。这和司法部要求的三年之内变化不大有关系，所以2010年，仍会禀承这样一种风格。09年刑法的出题范围比较狭窄，无论总则还是分则所涉及的知识点都比较小。比如说总则部分，对共同犯罪要求9分以上，对分则侵犯财产罪达到一半以上，这也是历年以来共同的。总则涉及到的罪名是33个，其中要求掌握的只有28个。2010年的考试，也不可能在这方面有过度的突破，在考试的范围上会稍微比2009年大一点，因为毕竟2009年太窄了。从难度来讲的话，每年司法考试难度都会比上一年略有增加。但是对于学员而言应该是下降，因为学生学习法律的能力、司法培训机构的培训能力，实际上每年都在提高。如果不相信的话，那么现在的学生可以做一下05年、04年、03年的题，会发现当年的难度，在今天看来是不值一提的。不是说当年的的学生就笨，而是说知识积累从理论界到实践，到培训界、到学生都没有达到今天的程度。简单的说，我们的学生、我们老师学习和教学的能力每年的提高速度已经超过了出题老师对司法资格考试题目的难度的增长速度。这是一件令我们感到欣慰的事情。另外无论哪个部门法都大致是这样。当然如商经、诉讼法、行政法这些以记忆为主的部门法，每年考生仍要小心一点，因为考点不会局限在同一个知识点上，所以在这些科目上考试的重点每年都会略有偏差，也不必觉得有多大困扰，选择一个好的培训学校，选择一套好的书，学习一套好的习题，选择比较好的老师就会节省很大力气。对考生的刑法复习建议对刑法的复习要分四步走，如果都做到了，那么司法资格考试的刑法卷就不是什么障碍。由于刑法的理论相比其他法而言比较深厚，概念比较多，需要记的东西相对来说比较少，所以对刑法学习而言：第一、必须认真听取老师的讲授，在课堂上能够紧随教师的思维，能够掌握要求掌握的东西，即具有听的能力。第二、说的能力。一个人能听懂一件事情和把这件事情向别人交代清楚，这完全是两种能力，千万不要以为听懂了就能做对。对刑法学习来讲，拿着老师的讲义，回忆老师讲的内容，能够随时像老师一样讲清楚那个知识点，这就是说的能力。说的能力之所以这么重要，是因为当你讲得清楚的时候，你的思维也一定是清晰的，因为人表达思想的时候呢，你想的事情是百分之百，但是表达出来的时候一般只有70%、80%，如果能达到90%那语言表达能力就是超强的。所以当你能够向别人说清楚的时候呢，你头脑当中的对知识点的理解、条理性、逻辑性、深度、广度，一定是更深刻的，此时才能说是真正地把它理解了。第三、大量作题，包括历年真题和新出现的比较有价值的题目，比如说法律|教育网司考网校题库中的试题。通过题目的训练，才能熟悉考题套路，考题实际表达的含义，才能够把头脑中所掌握的知识与题目结合起来，用卖油翁的话说“无他，唯手熟尔”，方法就是多做。第四、考前记忆。对刑法而言，还是有15到20条的东西需要记忆。这些内容在考前记忆是最好的。考试前把刑法需要记忆的知识重新记忆一下。综上四点，司法资格考试的刑法部分就不会有太大的问题。需要记忆掌握的知识点比如说刑法总则中需要量刑的原则，比如说对预备犯可以比照既遂犯从轻或者免除处罚，未遂犯可以比照既遂犯从轻处罚，终止犯伤害结果应当减轻，没有造成危害结果的应当免除。总则当中量刑原则指的是犯罪中的，那么刑法中除了量刑以外，还有一些相应的刑种、量刑制度，还有一些量刑情节，还有刑罚实行制度，也都会成为考点。而在分则中记忆的东西，指的是与一般的犯罪构成，一般的犯罪罪行相区别的特殊规定，比如说法律拟制中的一些现象，刑法通则中突然出现法定刑升格条件等一些特殊的、例外的规定。总之刑法记忆的重点，主要由这三个组成：量刑原则、刑法论中的一些制度，还有分则里面的一些例外性规定。司法考试2010年新增考点命题趋势预测刑法新考点，一般是通过两个途径：第一、新的教材和大纲中，如果出现新的概念，而新的概念又能够被案例化的话，就有可能成为考题。比如说09年犯罪论的三阶层，他没有办法被案例化所以不可能出现考题。第二、新的法条和司法解释。但是在2010年没有什么值得司法资格考试考的新的司法解释和刑法修正案，这一部分不会出现新考点。2010司考刑法讲义：本体论2010年司法考试刑法复习讲义，司考命题刑法考点： 刑法本体论。(一)刑法渊源及分类1、刑法渊源(即其表现形式)(1)刑法典;(2)单行刑法;(3)附属刑法。问题：刑法修正案属于何种类型的渊源?2、刑法分类及其意义(1)狭义刑法与广义刑法;(2)普通刑法与特殊刑法。(二)刑法特质与机能1、刑法特质(即法律特征)(1)调整和保护利益的广泛性与不完整性;(2)最后手段性(其他部门法的补充性);(3)保障性(其他部门法的保障法)。2、刑法机能(1)保护法益机能(推出刑罚目的);(2)保障人权机能(推出罪刑法定原则)。(三)刑法解释1、刑法解释的种类：立法解释;司法解释;学理解释。2、刑法解释的方法：文理(文义、文意)解释与论理解释。文理解释优先于论理解释，但文义解释的功能是有限的，绝大多数还是使用的是论理解释，常用的解释方法包括：(1)扩大(扩张)解释：扩张刑法条文字面的通常含义，但不能超出用语可能具有的含义，这是其与类推解释的关键区别。例如：刑法上的“妇女”之含义与范围?最核心的含义为成年女性，但已满14不满18周岁也属于其范围(可谓最常见的扩大内容)，而不满14周岁原则上已经远运超出该词核心范围(可谓最边缘的部位)，一般而言不属于“妇女”之内，而是“儿童”或“幼女”的问题。但刑法第240条拐卖妇女、儿童罪加重构成的奸淫被拐卖的妇女，这里的“妇女”则应扩大解释包括不满14周岁的幼女在内的所有女性，否则严重背离罪责刑相应原则(举轻以明其重)。再如：如刑法第247条暴力取证罪中的“证人”之范围;刑法第196条的信用卡诈骗罪中的“信用卡”之(立法)解释?(2)缩小(限制)解释：限制刑法条文字面的通常含义，使其符合刑法真实含义。限制解释最为明显地体现了严格解释刑法的要求，主要集中在加重罪责的场合。例如：抢劫罪中加重构成之解释：第20条第3款中的“行凶”等。(3)当然解释：刑法规定虽未明确某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为该规定的适用范围之内，属于“理所应当、不言自明”。例如：刑法第240条“偷盗婴幼儿的”应作为拐卖儿童罪的加重构成，若行为人以出卖为目的，抢劫、抢夺婴幼儿，如何处理?再如第50条关于死缓减刑的期限限定问题等;(4)体系解释：体系解释是将所要解释的对象置于整个刑法规范体系之中，联系相关条文，避免断章取义、以便实现刑法的整体协调，使相同的犯罪(案件)得到相同的处理，就是正义理念的体现。例如：第279条招摇撞骗罪与诈骗罪内容的协调：对某条文规定的失误进行统观全文的补正(如第63条的“以下”)。2010年司法考试刑法讲义：刑法基本原则2010年司法考试刑法复习讲义，司法考试刑法命题考点：刑法基本原则。(一)刑法基本原则的总体把握刑法基本原则不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。作为刑法的基本原则，应具有全局性和法定性特征。刑法第3、4、5条规定了三大基本原则。(二)对罪刑法定原则的掌握1、罪刑法定原则基本内容注意内容的全面性：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”2、意义与价值第一，是人类迈向法治的第一步、而且是最重要、最关键的一步，即推动法治原则的形成;第二，被写进国际公约、国际上普遍承认的司法原则;第三，不仅是刑法原则，也是一个宪法原则。3、理论基础传统基础：三权分立与心理强制说;现实基础：人权保障原则、民主原则与社会安宁的要求。4、主要要求(或派生原则)(1)形式法治的要求(形式的侧面)法律主义(成文法主义)。这是对罪刑法定中“法”的要求。问题：行政法规、规章能否制定刑罚罚责?习惯能否成为刑法渊源?禁止事后法;但并非禁止一切事后法，而是禁止事后重法溯及既往：禁止类推(解释);但并非禁止一切类推解释，而是禁止不利于被告人的有罪类推：禁止不定期刑，但并非禁止一切不定期刑，而是禁止绝对不定期刑，我国刑法分则立法采用的是相对不定期刑。(2)实质法治的要求(实质侧面)明确性原则：排斥含混模糊的立法语言与规范;合理性(适当性)要求：禁止处罚不当罚的行为(即犯罪设定应合理)，禁止不均衡、残酷的刑罚(即刑罚设置应适当、人道)。(三)其他两个基本原则的把握1、适用刑法人人平等原则(第4条)平等适用刑法是最大程度地保护法益的要求、预防犯罪的要求，也是人们实现价值追求得到尊重的欲望之要求;平等适用刑法原则不仅意味着定罪平等、量刑平等，也要求行刑平等;平等适用刑法原则并不意味着没有任何差别(如刑罚个别化原则)，关键在于这种差别的原因是否合情合理合法。2、罪责刑相适应原则(第5条)亦即罪刑均衡、罪刑相当原则。主要有三个层次的问题：第一、体现了主客观相统一原则(其要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性、主观恶性相适应);第二，体现了刑罚并合主义(即报应刑与功利刑的折衷统一);第三，与罪刑法定的关系：罪刑法定限制刑罚权的发动，而罪责刑相适应原则则限制刑罚权的程度。例如：刑法对于犯罪中止、未遂、预备规定了不同的刑事责任，体现了何种基本原则?【例题1】关于罪刑法定原则的理解，下列选项正确的是( )A既然实行“法无明文不为罪”的罪刑法定主义，就意味着总有一些严重侵害法益的行为不可能受到刑罚的处罚B罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则【例题2】关于罪刑法定原则与刑法解释的理解与适用，下述案件说法不正确的有( )A缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则，根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则的要求。所以，刑法第358条组织他人卖淫罪中的“他人”可以缩小解释为女性B刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”若将“行政拘留”解释为该款中的“强制措施”，则属于类推解释，这是违反罪刑法定原则的C刑法第240条规定了拐卖妇女、儿童罪的刑事责任，并规定了八种法定情形依法应处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，其中第六项规定：“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”。故此，若行为人以出卖为目的，抢劫、抢夺婴幼儿的，只能按照拐卖儿童罪的基本犯论处，这是符合罪刑法定原则的D刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但是没有规定抢劫国有档案罪。根据罪刑法定原则，抢劫国有档案的行为无罪司法考试刑法讲义：刑法空间效力2010年司法考试刑法讲义，司法考试刑法命题考点：刑法空间效力。刑法空间效力刑法空间效力要解决的是刑法在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则：1、属地管辖原则(第6条)第一、针对的对象的国内犯，而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则在刑法空间效力体系中处于基础性地位;第二、“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内 ;第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可;第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定(对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法);2、属人管辖原则(第7条)这里的“人”即指本国公民(不包括单位)，是针对我国公民在国外犯罪的情形。属人管辖原则适用的基本规则：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法，其他普通公民在域外犯罪的，一般适用我国刑法。注意两个小问题：一是此处“一般”的理解，即普