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保函实务 1 培训提纲 保函的概念 特点 职能及有关当事方 保函的分类 保函的基本要素和常见条款介绍 2 第一部分 保函的概念 特点 职能及有关当事方 3 保函的基本概念 保函是指银行应某交易 贸易项下 合约关系 经济关系 的一方当事人之要求 而向交易的另一方担保该交易项下某种责任或义务的履行所作出的在一定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面付款保证承诺 是一种关于款项支付的信誉承诺 是一种货币支付保证书 4 保函的功能 1 作为合同价款的支付保证 以付款为方式 如付款保函 迟期付款保函 关税保付保函等 2 作为对合同当事人必须按期履行合同义务的制约手段 是违约发生时的补偿工具和惩罚手段 如投标保函 履约保函 质量保函 维修保函 保释金保函等 5 保函的基本当事人 1 申请人 申请出具保函的那一方合同当事人 一般情况下也是被担保人 2 受益人 保函项下担保权益的享受者 即有权凭借保函并依照其条款的规定向担保银行提出索赔要求的一方合同当事人 3 担保人 是指接受了委托向受益人出具保函 并以此为据承担了有条件或无条件的付款保证责任的银行或其他金融机构 6 保函的其他当事人 4 通知人 受担保人之托办理保函的通知或转递手续的银行通常称为通知人 或通知行 5 反担保人 接受申请人的申请而向受益人所在地银行发出开立保函的委托指示 并同时作出了保证在受托行 实际上即为担保人 遭到索赔时立即予以偿付的银行或其他金融机构 通常被称为反担保人 或指示方 7 保函结构 三方结构 直开或直接担保 申请人 1 受益人 2 3 3担保人通知行 8 保函结构 四方结构 亦称转开或间接担保 申请人 1 受益人 2 4反担保人 3担保人 9 第二部分 保函的分类 10 保函的分类方式 一 根据保函与其所依凭而产生的基础交易合同之间的不同关系 保函可以分为从属性保函和独立保函两大类 1 从属性保函从属性担保是指那些其效力依附于基础商务合同的担保 2 独立性保函独立性担保是一种与基础交易的执行情况相脱离 虽根据基础交易的需要而出具 但一旦开立后其本身的效力却不依附于基础交易合约 其付款责任仅以其自身的条款为准的担保 11 保函的分类方式 二 就保函项下不同的支付前提 所付款项不同的性质以及支付发生不同的可能性而言 保函可分为付款类担保和信用类担保 1 付款类保函 是指银行为那种一旦发生 合同的一方对另一方将不可避免地发生支付行为的经济活动所提供的担保 或者说是为某种必然会涉及到支付行为的经济活动所提供的担保 2 信用类保函 是指银行对那些只有在合同的一方有违约行为而使其在合同项下承担了赔偿责任时 支付才可能发生的经济活动所提供的担保 12 保函的分类方式 三 从保函的索赔条件的不同角度看 可分为有条件保函或无条件保函 1 有条件保函 是指担保人在保函的条文中对索赔的发生与受理设定了若干的限制条件 或规定了若干能客观反映某种事实的发生 某种条件的落实之单据的提供 担保人在该保函项下保留有一定的抗辩权 只有在保函所规定的这些条件得到了满足后 或所规定的能反映客观事实的单据提交给担保人之后 担保人才会履行其支付义务 否则其即可凭以作出拒付 13 保函的分类方式 三 2 无条件保函 是指那些 见索即付 的担保 担保人在受益人的简单书面索赔面前承担了无条件的支付义务 不论基础交易合同的实际执行情况如何 也不论受益人本身是否实际履行了合同所赋予他的义务 只要担保人在保函的有效期内收到了受益人提交的符合保函条款规定的书面索赔即立即付款 而不得以任何理由来对抗受益人 不得拖延付款 更不得作出拒付 14 保函的分类方式 四 保函分为融资类保函与非融资类保函融资类保函是指为保函申请人融资行为承担担保责任的保函 出具保函的目的是资金融通 主要包括 借款保函 融资租赁保函 延期付款保函及其他为申请人融资行为而承担保证责任的保函 非融资类保函是指为保函申请人的非融资行为承担担保责任的保函包括贸易和承包工程项下的投标保函 履约保函 预付款保函 质量保函和其他非融资性的保函等 15 保函的分类方式 五 根据保函在基础交易合同中所起的不同作用 不同的功能 不同的担保职责和担保标的物的不同 保函可以具体划分为 投标保函 履约保函 预付款保函 质量保函 付款保函等 16 1 投标保函 TENDERGUARANTEE或BIDBOND 指在以招标方式成交的购买和承建项目中 应投标方申请 银行向招标方保证 如投标方中标后在投标有效期内撤销投标书 中标后在规定期限内不签订招标项下合同或未在规定期限内提交履约保函等 银行将按保函约定 根据招标方的索赔向其承担保证责任 有可能要求缴纳中标额1 3 的中标管理费 投标保函的金额一般为投标报价的1 5 投标保函效期的计算一般为开标日 报价有限期 30天 或28天 价格或汇率动荡易造成弃标 17 2 履约保函 PERFORMANCEGUARANTEE或PERFORMANCEBOND 指担保银行应供货方或承包方的请示而向买方或业主方所作出的一种履约保证承诺 要担保供货方 劳务承包方诚信 善意 及时地履行合约 倘若这些履约责任者日后未能按合约的规定及时发运货物 提供劳务或完成所承建的工程 以及未能履行合约项下的其他义务 则担保银行将向买方或业主支付一笔不超过保函金额的罚款 作为对其损害的补偿及作为对供货方或劳务承包方的惩罚 金额一般是合同总价的5 10 效期计算一般为初验或供货完成 18 3 预付款保函 ADVANCEDPAYMENTGUARANTEE 又称还款保函 REPAYMENTGUARANTEE 和定金保函 DOWN PAYMENTGUARANTEE 买方或业主方常需在合约签定后的一定时间 向供货方或劳务承包方支付相当于合同价款一定比例的预付款作为合约的启动资金或动员费用 买方或业主方为了避免日后由于这些履约责任者拒绝履约或无法履约却又不予退款 要求供货方或劳务承包方在其支付款项之前的一定期限内 通过银行开出上述保函 保证一旦申请人违约 退还买方或业主方的预付金额 金额一般为合同总价的10 30 效期及要求付款的条件与履约保函相似 注意生效条款 收到预付款生效 19 4 质量保函 QUALITYGUARANTEE 和维修保函 MAINTENANCEGUARANTEE 指担保银行就合同标的物的质量所出具的一种担保 凭以保证供货方所提供的货物和承包方所承建的工程项目在一定时间 即保修期或维修期 内符合合同规定的规格和质量标准 如果在这一时期内发现货物或工程的质量发生与合同规定不符的情况 而供货方或承建人又不愿或不予进行修理 更换和维修 则买方或业主有权在这类保函下向担保行索取一笔款项 使其所受的损失在某种程度上得到补偿 此类保函的金额一般为合同总价的5 10 效期为初验或供货完成 质保期 付款条件同履约相似 这两种保函实际上是履约保函责任的外延和补充 20 5 预留金保函 RETENTIONMONEYGUARANTEE 又称留滞金保函 是对合同价款中尾款部分款项的提前支取行为所作出的归还承诺担保 主要是工程项目及大型机电产品 成套设备的出口 此类保函金额一般为合同总价的5 10 效期为初验完成 质保期 付款条件同履约相似预留金 实际上是业主或买方以现金留置的形式对承包方或供货方在项目和合同维修期内的维修责任所采取的制约手段 21 6 关税保付保函 担保银行应申请人的要求 向海关或海关指定的金融机构保证 如申请人不按期缴纳关税或未执行海关的其他具体规定 担保银行将受理海关或海关指定的金融机构的索赔 按照保函约定承担保证责任 22 第三部分 保函的基本要素和常见条款介绍 23 保函的基本要素 保函申请人的名称及地址保函受益人的名称及地址保函的担保人的名称 国别及详细地址保函的种类及担保目的与保函相关的合同号 协议号 招标号及 或有关的工程项目名称 也即对凭以开立保函的背景交易的简略介绍及其有关的参考号保函的担保币种和金额保函的担保期限 即保函的效期及 或失效事件保函的赔付条款 即保函的付款承诺及有关索赔条件的具体规定 24 保函的基本要素 1 申请人名称及地址 申请开立保函的人 一般情况下 申请人就是被担保人 并与受益人相对应 被担保人不能是亏损企业 2 受益人名称及地址 根据保函条款规定可以向担保人提出付款请求的人 保函的受益人最好一个 这样可以避免索赔时不同受益人之间就索赔款项的分割产生纠纷 应避免索赔权转让 不接受合同当事人以外的主体作为受益人 25 保函的基本要素 3 担保人 包括担保人的名称 地址及保函出具时间 是受益人提出索赔的对象及提交索赔文件的地点 同时也是保函失效的地点 保函出具的时间是银行或有负债产生 开始记帐的时间 是银行开始向申请人收取担保费用的依据 与建行有合作代理关系的海外银行已经有135个国家或地区的1421家银行 4 保函的种类及担保目的 26 保函的基本要素 5 开立保函依据的交易 即保函依据哪一项业务背景开立 是保函开立的基础 在保函条款有时虽只有短短的几句描述 但它却是担保人重点审查的部分 银行禁止为无贸易背景的业务出具保函 包括与保函相关的合同号 协议号 招标号或工程项目名称 27 保函的基本要素 6 最大承保金额和支付货币 应要求保函使用的货币与基础合同或招标文件中使用的货币一致 若为不可自由兑换货币保函 则要求申请人商情受益人在保函中加列该比重和美元或欧元等货币的汇率 以固定赔偿数额 金额不能敞口 如果有罚息 手续费条款 必须明确罚息及手续费的利率 7 保函的赔付条件 应明确索赔条件 索赔处理时间 是否允许分次索赔等 索赔应单据化 应注明索赔的具体原因 28 保函的基本要素 8 保函失效日期及 或失效事件 保函效期应与项目周期相匹配 不要敞口 原则上以具体日期作为失效日期 不接受自动展期条款 失效后 无论正本保函是否退回 保函自动失效 29 保函常见条款介绍 1 生效条款除非保函中明确规定保函生效日期将为开立日期之后某一日 或规定保函的生效将受制于某一条件并由担保人依据与这一条件有关的单据而确定生效日 保函应从开立之日起生效 以下几类保函应规定生效条款 如基础合同规定以信用证方式结算 履约保函应从申请人接到可接受的信用证之日起生效 例 Thisperformancebondwillcomeintoforceonlywhenthesellerhasreceivedaletterofcreditacceptabletohim 30 保函常见条款介绍 1 生效条款预付款保函生效日 原则上应从申请人通过银行收到或申请人书面通知银行收到有关款项之日起生效 例 Thisguaranteeshallbecomeeffectiveuponreceiptoftheadvancepaymentbytheprincipalonhisaccountnumberatourbankoranynominatedbank Theeffectiveamountshallalwayscorrespondtotheamountactuallyreceivedbytheprincipal 31 保函常见条款介绍 2 减额条款承包工程或设备出口项下保函 如合同中含有预付款随工程进度或发货扣减的内容 则要求保函中加列保函金额按工程进度或发货进度递减 比例递减或全额递减 条款例 theamountofthisguaranteeshallbereducedautomaticallyandproportionallyaccordingtothepaymentcertificateunderthecontractuponpresentationtousbythecontractorwithyourconfirmation 32 保函常见条款介绍 3 失效条款常见的有下列几种方式 1 规定以某年某月某日作为失效日例 任何索赔或延期要求需在此日我行营业时间结束之前书面送达我行 此日期之后 该保函将自动失效 2 规定以某一事件的发生作为失效日 例 本保函的有效期截止上述合同项下最终验收证书签发之日 3 规定以某一时段作为保函的失效日 例 本保函自出具之日起120天内一直有效 33 保函常见条款介绍 3 失效条款 4 上述形式的复合形式 例 本保函的有效期截止至合同项下最终验收证书签发之日 应避免最后一批货物发货后几个月这种事实性描述 或某年某月某日 以最早发生者为准 Thisguaranteeshallexpirenolaterthan14Daysfromthedateofissuanceofthetaking overcertificate calculatedbasedonacopyofsuchcertificatewhichshallbeprovidedtous oruntilDecember13th 2010 whicheveroccursfirst 34 保函常见条款介绍 4 不可转让条款避免保函受让人在申请人没有违约的情况下无理索赔 如申请人坚持要求转让 可在保函文本中写明转让必须经我行书面同意 不可自由转让 例 Thisguaranteeisneithernegotiablenortransferable Thisguaranteeiscanonlybetransferredwithourpriorwrittenconsent 35 保函常见条款介绍 5 法律条款独立保函 URDG458 确立了保函的独立性原则及银行审核索赔的单证表面相符原则 审单时间为合理时间 未要求明确天数 适用法律为担保人所在地法律 默认不可转让 nottransferable 约定 以某国法律为多 有时适用惯例管辖 担保人