劳动合同期限制度的反思.docx

劳动合同期限制度的反思刑事司法学院 司法1101班胡金玲 1105060143中国的劳动合同制度从二十世纪八十年代肇始，在九十年代得到大力推行，至今已在各类用人单位中广泛实施。劳动合同制度是以平等自愿、协商一致的原则，通过劳动合同明确双方权利义务，以此确立劳动者和用人单位之间稳定和谐劳动关系的制度。根据2013年7月1日起施行的劳动合同法第12条之规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同；无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同；以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。为实现劳动关系的稳定，劳动合同法有意增加了对无固定期限劳动合同的引导。因此，除了在总则中规定订立劳动合同应遵循平等自愿、协商一致的原则外，特别在劳动合同订立的一章规定了一定条件成就时用人单位强制订立无固定期限劳动合同的义务。而新法施行后，劳动合同的签订率提高了，而无固定期限劳动合同的签订率依然不容乐观。出现矛盾的地方莫过于劳动者和用人单位意思表示不一致之处，如用人单位提出签订无固定期限劳动合同而劳动者不同意之情形，或者相反，劳动者提出而用人单位不同意签订固定期限劳动合同之时。根据人身自由不得非法剥夺之法的原则，对于第一种情形显然是不能达成合意；而对于第二种情形，根据劳动合同法之倾向保护劳动者合法权益的宗旨，便对用人单位苛以强制缔约的义务，法的出发点总是好的，然而，一则，在制度设计上不仅明确；二则，法的执行力偏弱。自然达不到预期的效果。以本人之愚见，在劳动合同法对合同期限的规定上至少存在以下可供修改之处：第一，对劳动合同期限的划分上。以完成一定工作任务为期限的劳动合同本质上与固定期限劳动合同无异，可视为特殊的固定期限劳动合同。逻辑学上，如果分为两类不同的事物，至少在概念的外延上是不应该存在包含关系的。同时，为法律术语的简洁精确考量，可以在规定固定期限劳动合同之条下增加一款以规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同。将这两类划分为一类不仅仅是简洁的考虑，同时在适用该类合同的订立、履行、解除、终止等情形时也便于统一。第二，仔细分析强制订立无固定期限劳动合同的条件，可发现存在很多未完善之处。根据劳动合同法第14条的规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的； (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； (三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 首先，对于第十四条第一款以及第三款规定的“连续”应该怎么理解法律并没有做出解释，司法解释也没有就此问题做出解释。“连续”在英文中有两种翻译：continual 和 continuous ,前者指的是连续而有间断的，后者指的是连续而无间断的。那么，在此规定的“连续”可否有所间断呢？（1）.逐个分析，以第一款规定的连续工作十年来看，如果劳动者此前在一个用人单位工作了5年，其后，因自身原因中间有一段时间不在此单位工作，这段时间之后又回到原用人单位的情形，计算时，连续工作十年该如何解释？实践中，深圳经济特区和谐劳动关系促进条例（2008年11月1日起生效）第24条规定：用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反中华人民共和国劳动合同法第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。我赞同上述地方性法规的规定，从更好地保护劳动者权益同时兼顾用人单位利益来看，为了维护稳定的劳动关系，不宜给予劳动者太大的随意解除劳动关系自由；而规定连续而不能间断（非因工伤等原因）地在同一用人单位工作十年，不给于任何宽限期是不符合强制订立无固定期限劳动合同宗旨的。再者，若规定地过死，难免企业会乘机利用给员工停职留薪等手段阻止订立无固定期限劳动合同。（2）.“连续订立两次固定期限劳动合同”的“连续”是否可以有间断呢？劳动合同法为防止劳动合同短期化，用人单位仅占用劳动者黄金年龄而后续劳动者权益无保障，而规定了在连续两次订立固定期限劳动合同，在第三次签订劳动合同时应该订立无固定期限劳动合同。我认为，此处的两次连续应当理解为连续而无间断。在劳动者有择业选择用人单位的自由的同时不应该给予用人单位过多义务。而无固定期限劳动合同本身是为了让员工有归属感，对用人单位尽责尽力。一个劳动者几次三番地跳槽本身是不利于交易稳定的，也不应该助长此种风气。故我认为此处的连续应该是不间断地连续。（3）.对于在连续两次订立劳动合同，第三次续订合同的条件是否要求用人单位达成合意的问题上，我认为除了对合同期限应由劳动者选择之外，其他的应当在双方协商一致的情形下订立合同。按照维护交易稳定及诚实信用的民法原则来说，用人单位不得提出比原来工作条件待遇低的缔约条件，其他方面可以两方协商。由此，必须有以上几项保证。对于是否要要求用人单位同意续订这个问题上，是不应该有余地的。既然已经规定在强制缔约这一条之下的一款，自然是应当在劳动者提出或同意续订时订立合同的。而不应当以合同到期自然终止不再续订为由终止劳动合同。同时，对于实际中用人单位与劳动者签订固定期限劳动合同比率低这一状况，可以说更多地不在规定得不仅合理，在于法律的执行力上。固然劳动合同法怀有良好的愿望，固然法律规定得天衣无缝。如果无法得到执行的话，再好的法律也只是一纸空谈。就如亚里士多德对于法治的论断一样：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。由此，在劳动合同期限制度的执行上，我认为应该有以下改观：1.对签订无固定期限劳动合同的比率较高的用人单位应当予以鼓励。比如在企业贷款以及税收政策方面都应当适当优惠，以实际促进无固定期限劳动合同的一般化。2.从机会成本的角度来看，为什么企业会倾向于订立短期固定期限劳动合同？一般而言，这些合同对应的岗位含金量肯定不会太高，再者，企业由换员工所获得的收益大于培训及招募新员工的支出。同时，无固定期限对于员工的激励作用在长期看来容易形成衰退趋势。而对于企业自身效益至关重要的岗位上，企业肯定是更愿意订立无固定期限劳动合同的。由此，与其一味隔靴搔痒，不如加大对劳动者技能方面的培养力度，增加对劳动者人力资源方面的投入。使其从被动局面扭转回把握主动权的一方。3.从劳动者对于无固定期限合同的向往和用人单位对之的抗拒心