对改革现行行政执法体制的几点思考.doc

对改革现行行政执法体制的几点思考 汪永清 在我国，约80的法律、90的地方性法规和全部行政法规、规章都是主要靠行政机关贯彻执行的。因此，推进依法治国，重在对行政权力的规范、保障和制约，坚持和实行依法行政。笔者认为，当前推进依法治国、依法行政，提高行政执法水平，关键是要对现行行政执法体制进行改革。 一、现行行政执法体制缺乏明显的法制特性，必须下决心予以改革 作为现代行政权的重要组成部分，行政执法主要是指行政机关为了执行法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的决定、命令，直接对特定的相对人和行政事务来取措施，影响相对人的权利义务，实现行政管理职能的活动。其本质特征之一，就是行政执法行为效力的恒定性，行政执法行为未经撤销、废止或者其他事由失效，其效力持续存在，对相对人的权利义务和公共利益发生持续影响。这种特性客观上决定了作为行政执法载体的行政执法体制，即行政执法机关的设立，职责的界定，权力的取得、分配和运作，都必须符合行政执法的要求和基本价值取向，都必须依照反映人民意志的法律规范来进行。现行行政执法体制是在行政管理体制改革不断深化、政府法制建设不断推进的过程中形成的。中国的行政管理体制经历了从组织结构调整到职能转变的过程，目前正在进行的政府机构改革虽然内蕴着较为深刻的制度创新的思想和一些制度创新的举措，但仍是一次过渡性的改革，其直接目的只在着力解决目前突出的矛盾。问题在于，中国现阶段的国情和改革的特殊性决定了行政管理体制改革和政府法制建设必须同时推进，这样做优势固然很多，但在一定程度上，既增加了行政管理体制改革的难度（如旧体制下的许多管理方式得到了法律认可），又影响了政府法制建设的价值取向（如依法行政被片面理解为依法管理老百姓），而且二者相互影响，彼此渗透。这种背景下形成的行政执法体制就难免不带有现行行政管理体制和现行政府法制建设存在的双重缺陷：既不能保持原有行政体制的效率，又难以体现依法行政所要求的法制特性。 表现之一：行政执法权横向太分散。根据宪法和组织法的规定，各级人民政府是各级国家机关，享有国家行政权力。但由于政府职能未得到合理界定，政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成执法队伍过多、过滥，大盖帽满天飞。市一级行政执法队伍，某直辖市有142个煤省会市有207个多数市一级执法队伍都养100个左右。老百姓把这种状况称作“几十顶大盖帽，管着一顶破草帽”。执法队伍过多、过滥，引发的问题很多：一是职权交叉问题严重。某省因职能交叉引发的执法矛盾涉及56个省级执法部门，不少部门整天忙于扯皮打架。二是执法力量过于分散。某直辖市一级执法队伍共有6万多人，人数可谓不少，但由于队伍多，执法分散，多数执法队伍只有几十八，有的只有四、五人，很难开展经常性执法，只能搞一些突击式、运动式的检查、整治，这种方式的执法，使大量的违法行为逃脱了法律制裁，而被制裁的往往是撞到“枪口”的老实人，执法效果不理想，老百姓对这种运动式的执法，抵触情绪很大。这对提高全民法制观念、增强守法意识有很大消极作用。 表现之二：“自费执法”，执法趋利明显。现行行政执法体制，总体上可以称之为趋利的体制，一个部门执法权力大，利益就大，干部的待遇和福利就高。近些年来，不少执法队伍实行自收自支，以收费和罚没收入作为经费来源，被称之为“自费执法”。据对某直辖市54个市级执法部门的调查，靠行政拨款的有30个部门，占56；部分靠行政拨款、部分靠收费的有6个部门，占11；完全靠收费的有18个部门，占33。某较大市80个市级执法队伍中，财政只负担43个队伍人头费，其他37个队伍的人头费和所有的执法经费靠自收自支解决。 实行自费执法，导致执法行为与执法者自身利益直接挂钩，造成执法行为与执法目的的严重悖离，不给好处不办事，给了好处乱办事，“自费执法”是行政执法机关滋生腐败的制度根源。法律、法规对某类行为规定收费或者罚款，其本意是为了防止或者减少该行为的发生。但实际执法中，一些部门不是重在纠正违法行为，而是只收费、罚款了事。有的部门甚至希望、鼓励当事人违法，这样才有费可收、有钱可罚，才能保证“财源茂盛”。这种被群众称之为执法机关“养违法”的现象，把立法者的良好意图，变成了某些执法机关的敛财之道。 表现之三：执法权力缺乏必要分解，执法“一条龙”。同一系统上下级执法机关之间，执法职能、任务“一般粗”，同一个违法行为，上至国务院的部门，下至行为发生地的最基层行政执法机关都可以查处，造成上下级执法机关或者相互打架、或者互相推诿、或者划地为牢。同时，不少行政执法机关存在自己定规矩自己执行，自己作出收费、罚款决定自己又收缴费款、罚款而且自己管理、自己支配等“一条龙”现象。这在很大程度上加剧了行政执法的趋利特性。 表现之四：审批、发证过多，办事手续繁琐。由于政府职能转变不到位，管理方式落后，加上利益驱动，法制建设的客观后果，就是办什么事都要审批、发证，各种有名无名的审批种类繁多，不胜枚举。上一个建设项目，需要经过十几道甚至几十道审批手续，某省会市一个企业在厂生活区建3700平方米宿舍，从申报到批准跑了54个单位，盖了207个章，历时一年，宿舍工程造价189万，而各种税、费却达201万元。某市出租车上路运营，需要携带26个证照。这种状况，不仅造成手续繁琐，老百姓办事很不方便，而且还大大增加生产经营成本，严重阻碍生产力的发展。 表现之五：行政执法权力与责任脱节。现行行政执法体制中的机关和个人，一般只有政治责任，而无法律责任。在法律责任中，一般只有机关责任，而无个人责任；在个人责任中，一般只有普通工作人员的责任，而无领导人的责任。而在所有责任中，原则性要求多，具体规则少；一般性说教多，动真格的少。 表现之六：基层执法人员素质堪忧。目前多数行政执法人员都是原来行政机关的工作人员，没有经过行政执法所必备的文化素质、道德素质和法律素质的培养。县一级执法人员大专以上文化水平的不到10，经过系统业务和法律培训的为数很少，有的上岗后连法律条文都看不懂。人民群众对这些基层执法人员的评价是：执法不懂法；执法随意性太大，滥施处罚；以权谋私、不正之风严重；执法不文明、态度蛮横。 上述种种表现有的属于局部现象，有的则是在新旧体制转轨时期很难避免的。但是，如果不对这些问题给予高度重视，听任其发展、蔓延，不仅阻碍依法治国、依法行政的进程，而且将严重影响改革、发展、稳定的大局。因此，要推进依法治国、依法行政，改善目前行政执法现状，就必须下决心改革现行行政执法体制。 二、改革行政执法体制需要的认识前提 作为整个行政体制的一部分，行政执法体制的改革与创新，从根本上说依赖于行政体制的改革与创新。但这并不意味着行政执法体制可以坐享其成，从依法治国的客观进程和行政执法体制的实际状况考虑，积极、有效的行政执法体制改革还会促进新的行政体制的尽快生成。从行政执法体制与行政体制的相互关系上看，应当说，有这个条件，比如，正在进行的政府机构改革，从总体上提出了建立“办事高效、运转协调、行为规范”的行政体制的总目标，而且对政府职能转变的内涵作了明确规定，将政府职能转到宏观调控、社会管理、公共服务方面上来；将相近或者相同的职能交由一个部门管理；大力减少、撤并专业经济管理部门，将生产经营权交给企业；建立向国有大中型企业派遣稽察特派员的制度；大力发展社会中介组织，将政府可以转移出去的职能交由社会中介组织承担；加强依法行政，做到编制、机构、人员、行政程序的法定化，等等也同时也应当看到，改革现行行政执法体制也面临许多矛盾和难点，其中，最重要的是如何认识行政执法权的基础和发展趋势？是行政体制迁就行政执法权还是执法权从它的设立、分配到运用都要迁就体制？行政执法权与司法权是一种什么关系？对诸如此类问题的认识，是改革现行行政执法体制的基本前提和理论基础。 （一）关于行政执法权的基础及其发展趋势 行政执法权作为行政机关履行国家行政管理职能的一种权力运作方式，有没有其存在的客观必然性？这是对现行行政执法体制进行改革首先必须搞清楚的问题。面对行政执法权在实践中出现的种种问题，有不少同志提出了要重新审视行政执法权存在的正当性问题，认为中国现行的所谓行政执法不过是新旧体制转轨时期的产物，是旧体制执行新制度的一种表现。我们考虑，现行行政执法固然带有很浓厚的旧体制的色彩，但它毕竟是行政体制改革的产物，蕴涵着新制度、新体制和新机制的蓬勃生机，有其存在的坚实基础。根据我国宪法和有关组织法的规定，行政机关代表国家履行管理经济、政治和社会事务的职能。现代社会的进步，一方面使这一职能在内涵上更丰富，与公民的切身利益更密切；另一方面又要求行政机关履行职能的方式发生变化，由过去的政治性、行政性、直接性转变为经济性、法律性、间接性，这种转变的过程就是行政机关自身从行为目标、行为领域、行为方式等诸多方面进行自我扬弃的过程。行政执法权的基础就是行政机关履行的职能以及这一职能内涵和方式发生变化的过程。也就是说，在现代社会条件下，只要行政机关有管理职能，行政执法权就始终存在。 当然作为最具权力特征的行政执法权，在体制转轨时期更具扩张性，需要从制度上加以规范、界定。我们考虑，按照把政府职能切实转变到经济调节、社会管理、公共服务等方面上来，把企业生产经营和投资决策权真正交给企业，把社会可以自我调节与管理的职能交给社会中介组织的要求，行政执法权应严格限定在行为人侵犯公共利益的范围之内，行政执法权原则上不应介入私法领域，即使在个别情况下，如对知识产权的保护等，也应严加控制。这种看法决不是主张消极行政。如果一方面对行政执法的范围加以严格限定，另一方面行政机关又应当积极探索新的、间接的履行职能的方式，如行政指导、行政合同、确定利益机制等，反而更有利提高行政效率。总之，要把行政执法权界定在一个合理范围之内，决不能在政企分开、转变政府职能的过程中让行政执法权无限扩张，也不能把行政执法看作是行政机关履行职能的唯一方式。有了这种认识，就不难把握行政执法权的发展趋势，这就是：随着经济的发展、社会的进步和行政体制改革的深入，行政执法权也将得到进一步发展，在调整、规范的基础上，将合法、高效地发挥作用。 （二）关于行政执法权与现行行政体制的关系 脱胎于现行行政体制的行政执法权，是构造新的行政执法体制的基础，但它与现行行政体制千丝万缕的联系，又可能成为新体制生成的障碍或者使新体制成为“新瓶装旧酒”的一种摆设。于是，在探讨改革现行行政执法体制时，就出现了是行政执法权从它的设立、分配到运作都要迁就现行行政体制还是现行行政体制迁就行政执法权的疑问。这个问题实际上反映了改革现行行政体制的艰难。在立法实践中，在要不要授予某个行政机关执法权以及授予多大执法权的问题上，如果不加区别地按照现行行政体制和行政机关的要求来考虑，就可能妨碍改革；如果不顾现实，又可能行不通。因此，我们认为，在这个问题上，既要坚持改革方向，又要从实际出发，努力把握好一个恰当的“度”。这其中的关键是，要以改革的精神处理行政执法权与现行行政体制的关系。行政执法权从它的设立、配置到运作原则上要按照新体制的要求和自身发展的趋势来设计，即使在一定条件下行政执法权绕不过现行行政体制，也要使其体现阶段性、过渡性的特点，决不能简单地按照现行行政体制来配置行政执法权。唯有如此，在行政体制改革不断演化的过程中，改革现行行政执法体制才具基础，新的行政执法体制才有可能生长。 需要强调，在法律上通过行政执法权的设立、配置到运作本身就是对现行行政执法体制进行改革的一条途径，而且还往往容易取得成效。行政处罚法规定的实施行政处罚的主体资格制度、相对集中行政处罚权制度、罚款决定与罚款收缴相分离的制度等，都是对现行行政执法制度的重大改革，效果明显。 （三）关于行政执法权与司法权的关系 作为行政权组成部分的行政执法权，其与司法权的关系当然适用于行政权与司法权关系的一般原理和规则，但本文所涉及到的问题是：在某些领域二者的范围如何界定？从制度层面上相互之间如何衔接。这是一个在理论和实践上都很复杂的问题，但对改革行政执法体制来说又是一个不容回避的问题。为了便于论述，本文仅以如何界定行政违法和刑事违法为例对此加以说明。 我国现行立法一般是从以下三个方面来界定行政违法与刑事违法的：（1）违法行为的情节和所造成的后果。情节或者社会后果轻微的，是行政违法行为，情节较重或者造成严重后果的，是刑事违法行为。这是现行立法运用最广泛的一种划分标准，尤其以妨害公共安全、扰乱经济秩序等方面最为突出。（2）违法行为的类别。有些违法行为一经实施，就是刑事违法行为，如侵犯公民民主权利的行为，伪造支票、股票或者其他有价证券的行为等；有些行为，只会成为行政违法行为，而不会成为刑事违法行为，如剽窃、抄袭他人作品的行为等。这种划分标准，现行立法中还不常用。（3）违法行为应受的制裁。违法行为符合犯罪构成，并应受刑罚制裁，是刑事违法行为；违法行为尚不构成刑事处罚而应受行政处罚的，是行政违法行为。这种划分标准运用较少，主要集中在治安方面。 我国现行立法对行政违法与刑事违法的划分，虽然在一定程度明确了作为行政执法主要形式的行政处罚与刑罚的适用范围，但却难以避免二者在立法上的重复、脱节，在行政执法上的“以罚代刑”。我们考虑，行政违法行为与刑事违法行为在性质上有异同点，对二者的界定，应是多标准、多侧面的。既要考虑违法行为在情节和后果方面量上的因素，也要考虑行为的性质；既要考虑违法行为质量方面的因素，还要考虑一国的刑事政策的取向、行政处罚的地位等因素。归结起来，最重要的因素有：行为的社会危害性和一国判断这种危害性的法律标准。需要强调的是，行政违法与刑事违法的区别主要是行为的社会危害性程度不同。但这两种不同程度的社会危害性有着密不可分的联系，而且还可能有此消彼长的过程，而影响判断社会危害性的标准的因素也是多变的。因此，从立法上按行为的社会危害程度来界定行政违法与刑事违法，必须借助于科学的分析、统计和检测手段，使判断社会危害性的标准最大限度地剔除人们的主观意志，并使之法律化。我们认为，在立法上确立行政处罚与刑罚的适用范围，似应综合考虑以下几点：（1）违法行为的类别。即根据违法行为的性质和类别确定哪些领域的行为应适用行政处罚，哪些领域的行为应适用刑罚。从行为的社会危害性来看，有的违法行为的危害性并没有因量上的明显变化而使该行为惩罚性发生变化，如杀人、放火、强奸、抢劫、爆炸等恶性行为，其危害性的大小，不能改变行为的应受刑罚性；而有的违法行为不论其危害性有多大，也难达到以刑罚制裁的地步，如剽窃他人作品的行为。另外，加上刑罚的严而少用，行政处罚的轻而相对用之频繁。因此，并不是任何种类的违法行为都可以分成两节：情节重的那一节适用刑罚，情节轻的这一节适用行政处罚。从目前我国的情况来看，对经济领域或者民事领域的违法行为，应多用刑罚和民事责任，少用或者不用行政处罚。民事责任制裁大量的、经常性的在平等主体之间产生的经济或者民事违法行为，刑罚则制裁严重破坏经济秩序的行为。这样可以增大经济活动的自由度，又不致于放纵明显的越轨行为。实践证明，以“罚款”为主要形式的行政处罚在这些领域的作用甚微，对严重的违法行为来说是“罚而不止”，对一般的“违法”行为是“不罚而止”，使得经济活动既缺乏生气，又无秩序可言。（2）违法行为的情节和所造成的后果。根据“罪刑相适应”的原则，在立法上明确规定，情节和后果到何种程度，对违法行为应适用刑罚，从立法上消除“以罚代刑”的死角。（3）制裁违法行为的成本。对违法行为实施任何形式的法律制裁都要付出一定的成本，不同的法律制裁所需成本是不一样的。根据成本效益原则，在选择法律制裁形式时，成本较低的法律制裁应优先适用，在实施具体法律制裁时，也应降低成本。一般来说，私法上的制裁要比公法上的制裁成本低，民法上允许当事人和解，民事审判允许按简易程序进行，一方当事人有权免除对方的民事责任等，都是民事制裁低成本的表现；在公共责任中，行政处罚的成本应比刑罚的成本低，这一点是不言而喻的，单就刑事诉讼程序比行政处罚严格复杂得多就足以说明。行政处罚的成本包括行政机关的认定、裁决、复议和法院的行政审判，行政处罚不超过刑罚的严厉程度其成本显然小于刑罚。如果某一行政处罚的严历程度大于或者等于刑罚，从立法角度来看，该行政处罚就应转换为刑罚。比如，一个限制人身自由三年的处罚，如果按行政处罚的运作程序实施，难以保证其公正、合理，难以降低其成本。因此，对受三年自由罚的行为不应属于行政处罚，而应是刑罚。（4）处罚的对象和种类。在实践中，有的主体一般只能成为行政处罚的对象而不能成为刑罚处罚的对象，如多数情况下的法人或者其他社会组织。而有的对象不能成为刑罚处罚的对象，如对物的制裁（强制报废汽车、扣押船舶等），还有的处罚只能属于行政处罚，如能力罚（吊销执照和许可证等）。因此，如果主要是对法人或者其他组织实施制裁，或者主要是对物实施制裁，或者主要是实施能力罚等，就应设立行政处罚而不是刑罚。 三、改革行政执法体制的主要原则 现行行政执法体制作为现行行政体制的重要组成部分，其改革的原则和要求，与现行行政体制改革的原则、要求始终是一致的。而且从根本上说，无论是行政执法权的最终界定，还是行政执法体制改革的运作，都有赖于行政体制改革的推进。从目前情况看，改革现行行政执法体制在行政体制上需要三个最基本的前提：第一，按照社会主义市场经济的要求，真正实现政企分开、政事分开。凡是不属于行政管理的事项，如企业生产经营和投资决策权、社会可以自我调节与管理的职能等，都应当尽快从行政权力中剥离出去。第二，中央政府与地方政府、以及各级地方政府之间在职能的内涵上而不仅仅在职能涉及的范围上要有不同。比如，经济调控的职能必须集中，由中央统一行使；城市管理等方面的职能要考虑下放地方。第三，要积极培育、构造新的社会管理组织和管理力量，以推动政府职能的转变，避免因行政机关撤出某些管理领域后，造成该管理领域的管理“真空”，导致社会管理局部失控。在上述前提下，我们可以把对改革现行行政执法体制的重要原则界定为操作层面的几条杠杠或者准则，准则不同，即使前提相同，改革的取向也就不同。我们认为，改革现行行政执法体制应主要把握以下几条主要原则： （一）权力主体相对集中原则 这一原则主要是指行政执法权在横向上要从政府部门回归政府，大大压缩现有行政执法部门。根据宪法和地方组织法的规定，国务院和地方各级人民政府是各级国家行政机关。各级国家行政机关是国家行政权力的主体。作为最主要的行政权力之一，行政执法权应当由各级国家行政机关即各级人民政府拥有，不能大权旁落。有鉴于此，可考虑在县级以上地方人民政府只设治安、税务市场、社会、资源环保等少数直接行使行政执法权的机关，其他行政部门不再独立对外行使行政执法权。同时，在县一级，要加大县级政府在行政执法中的作用；在乡一级，乡级政府应直接履行行政执法职能。 （二）权力分解原则 这是现代政治学、宪法学上的一条重要原则。这一原则运用到行政执法上主要包括两方面内容：一是行政执法权在纵向上要有权能内涵上的分解、划分；二是行政权力（包括行政执法权）不同环节的权能要分开。其目的是：用整体权力格局的设置与运作，制约特定权力的行使；用整体利益格局的设置与运作，制约特定利益的取得。按照权力分解的原则，应当强调：第一，在同一系统内，级别较高的行政执法机关的职能主要是法律适用，级别较低的行政执法机关的职能主要是发现、纠正违法行为并认定违法行为的事实，因此，在机构设置上和职能配置上要注意避免趋同；在人员配备上，前者应当是少而精，后者应当是量足，适应需要。第二，定规矩的与执行规矩的要分开，作出罚没、收费决定的与收缴罚款、收费的要分开，处罚决定与处罚的强制执行要分开。 （三）授权充分、责任明确、监督有力的原则 这是依法行政关于“有权必有责、用权受监督”要求的具体化。（1）授权充分是指按照行政执法所要履行的任务和所要达到的目的配置执法权力，使执法任务与执法权力相适应。一般来说，行政执法是要解决具体问题的，从制度层面考虑，执法权的授予要保障行政机关依法履行职能时能够有效地解决问题，而不能使行政执法“吊在空中”不落地。比如，工商部门依法可以没收违法收购的粮食，但没收的前提是被查获的粮食在作出没收决定之前不被转移，工商部门如果享有保证粮食不被转移的查封权力，那么授予工商部门没收的权力就应当说是充分的，反之就是不充分的。（2）责任明确。权力就是责任，没有责任就没有制约，权力就失去基础；责任主体不清、责任后果富有弹性，任何责任都只是徒具形式。因此，明确责任是保障权力正确行使的关键，主要应做到责任主体明确、责任后果明确。行政权力作为一项公权力，其责任主体，一是机关法人，二是机关首长，三是直接责任人，三种责任主体不能错位，更不能相互取代。同时，每一种责任主体承担的责任必须是刚性的、严格的并且责任结果是可以公开的。（3）监督有力。对行政执法权的行使能够进行有效的监督，应当是新的行政执法体制的一个特点。公开、有效发现问题的渠道和强有力的追究制度是强化监督的两个重要环节。因此，新的行政执法体制的任何监督机制，其启动权应该由相对人掌握，要实行行政执法依据和执法程序公开，使相对人有了解和监督行政执法的机会。要实行严格的行政执法责任制和评议考核制，对不执法或者乱执法、执法问题多、相对人意见大的执法机关和执法人员，要追究其责任，追究责任的过程应该是公开的，必要时还可以邀请有关相对人参加。 （四）执法人员职业化原则 行政执法工作是一项行政工作，但又不同于一般的行政工作，其专业性、法律性都很强，要求很高，应当按照行政执法的要求和特点配备执法人员，使执法人员职业化，具体要求就是使执法人员成为具有特殊性、法律性和相对独立性的职业人员，保证他们能够把实现法律的价值、维护法律的权威作为自己的人生取向和崇高职业，并且具有无比崇高的职业荣誉感。只有当法律被执行者提升到一种价值的高度，法律就更具权威，执法者的行为也就更具合理性，执法者也就更加珍视自己的职业。当然，职业化总是以技术化为基础的，也就是说，执法人员职业化，要求执法人员应该都是经过专门培养、而且具备文化修养和丰富经验的人员。他们懂得法律科学，掌握了法律论证和推理的规则，能够熟练运用法律处理有关问题。按照这一要求，在现行公务员系列中应单独设立行政执法人员职类，对行政执法人员的管理，除适用对一般公务员的管理规则外，还要在行政执法人员的任用、考核、培训、晋升、工资福利、奖惩、监督等方面确立一些特殊规则。 四、改革行政执法体制的近期目标及实现途径 改革总体目标的实现是一个过程，不可能一蹴而就。就目前情况而言，要针对现实中行政执法存在的突出问题，确立改革的近期目标，以逐步推进改革的深入，促进改革总体目标的实现。我们认为，改革现行行政执法体制的近期目标是：按照合法、高效、公正、廉洁的原则，对行政执法行为进行规范、约束，整顿行政