北京大学2010年法理学研究生考试试题.doc

北京大学2010年法理学研究生考试试题by 思想的碎片 一、从法理学的角度谈许霆案件（35分）分析：这道题目应该是苏力出的，今年苏力在中国法学杂志2009年1期上发表了法条主义、民意与难办案件，谈的就是这个问题。这篇文章幸好刚刚看了。（1）从法理学特质、研究方法和地位看许霆案件。法理学的特质，在于是一门从历史和现实的角度研究法学自身的各种问题，它是一门基础学科，是全部法学专业、法律专业以及法律教育专业的必修课程。它有着自身比较特定的方法论体系，即综合运用规范分析的法学专业研究方法，历史考查、社会调查、比较分析和经济分析等法学所摄取的方法，马克思辩证唯物主义和历史唯物主义的指导方法，去关注社会生活，指导法官办案，以定纷止争。（2）从演绎推理看许霆案件。自法国民法典以将，法官不得对任何疑难案件说不，这是法治原则的必然要求。许霆案件属于典型的疑难案件，案件事实很清楚，但是出现了所谓的“法律漏洞”，大陆法系法官不同于英美法系的法官，他们面临的第一项任务就是“找法活动”，运用“三段论”式的演绎推理，遵循三个步骤即：首先，识别一个权威性的大前提；其次，选择一个合适的小前提；最后，推出一个可靠的结论。法律推理作为一个非常重要的法律制度，是司法的基石。正如卡多佐大法官所言：霍姆斯大法官一直强调法律的生命在于经验而不在于逻辑，但他没有告诉我们当经验沉默时，应当忽视逻辑。（大意如此，考试时我是这样想的）由此观之，可见法律推理的重要性。（3）从辩证推理看许霆案件。许霆案件，对于法官来说，当遇到了疑难案件，无法可依、有法难依的情况下，机械的演绎推理已经不自足，便不得不突显辩证推理的重要性，即强调实践理性和法律价值判断。运用实体规则与价值规则合二为一，去弥补法律漏洞，实现司法正义。（4）从法律解释看许霆案件。法律解释，是指有关机关和个人运用法律规则对有关的法律规则、条文和术语所做的解答、阐述和说明。它有利于将抽象的实体规则运用的具体案件中去，有利于将过去制定的成文法则运用到现在现实的案件中去，有利于消除迷乱、弊病、协调法制统一性。许霆案件中，法官需要运用法律精神运用体系、目的、字面以及文法解释的方法，阐明法律条文的应有含义，以适当运用的许霆案件中，从而准确对许霆定罪量刑。其实这里也可以运用亚里士多德的分配正义、校正正义，或者罗尔斯所谓的社会正义与个人正义、实质正义与形式正义的角度去探求在许霆案件中法官如何公平施正的。（5）从“司法职业化”与“司法民主化”看许霆案件。司法职业化与司法民主化的价值目标既有一致性又有内在的冲突。司法职业化要求庞大的司法职业队伍，高素质的职业人员，必然排斥陪审员的参加，排斥任何外在因素对司法独立的干涉，而法官唯一的职责就是服从法律的精神和自己的良心去解决案件；司法民主化即民意，强调一种经过民主程序居中起来的公民意志或者市民意志去影响法官的价值判官，通过舆论和网络等大众传媒方式，表达自己的观点和看法。因此二者存在毛段，职业化排斥民主化的干扰，同时又急需民主化来保证案件的裁判符合公众良心，从而实现裁判公开、公正，使得裁判具有可靠的说理性，为社会所接受，进而维护社会稳定，保障人权。（5）从“遵循先例原则”看待许霆案件。所谓“遵循先例”是英美法系判例法的一个中原则，即产生于法官判决中的一般规则，对于下级法院乃至同级法院以后审理同类案件所必须遵守，即先例具有拘束力。我们大陆法系国家，尽管不承认法官可以造法，尽管不承认判例法制度，甚至算不上非正式法律渊源，但是由于事实上存在着上诉制度，以及法官职业素质的普遍偏低，下级法院法官审理案件尤其是疑难案件往往不得不考虑上级法院以往类似的判决，这也是出于职业安全哦考虑。事实上，就在许霆案件法院开庭审理的半年之前，他的同乡郭某就已经被本级法院（还是原一审的法院，我记不清了）开庭审理过了。因此，这里有“先例、类似案件”可以参考，法官在这一点上是无法回避的。（6）从立法与法治的质量看许霆案件。建设现代法治国家无疑是需要大量良法的，是需要排斥和拒绝恶法、劣法的。中国法律却面临着严峻的局面，在已经制定的五百多个法律中，作为司法机关办案的不过三五十个，而大多数法律法规则没有进入司法的领域，没有作为司法机关办案的根据。由此可以谈周老师所谈到的“笨法”问题。立法难行，是整个中国法治难行的起始根源。（7）许霆案件给我们的若干启示。第一，大力开展法律推理研究，尤其是辨证推理在法律实践中的运用。第二，建立判例法制度，在维护法治同意尊严的前提下，由最高院出版具有拘束力的判例汇编，知道下级法院以后的审判。第三，改革判决书的制作风格，在判决书中适当开展法律推理，说明推理过程、理由和结论。二、请从以下四位法学人物中任选一位，论述他的主要学术贡献、学术地位以及给你最深的印象：（35分）1、哈特；2、德沃金；3、埃利希；4、凯尔森。此前，09年法理复试时我读了哈特的法律的概念，有写了一篇文章即是关于赫特学术思想以及与富勒论战的问题，法律与道德是永恒吸引我的问题。因此我选择了哈特，主要从他所创建的新分析法学、他在法律的概念、法律与道德一书中所涉及的命题：主要规则与次要规则、奥斯丁在法律概念方面的贡献以及奥斯丁的批判、哈特与富勒的论战以及论战的遗产。（其实强世功在其法律的现代性剧场：哈特与富勒论战一书中指出，近代法理学的本源、正统性乃是基于对法律与道德的关系论证得出的）三、请从以下四部著作中任选一种，论述它的主要学术贡献、渊源及其流变、给你最深的印象：（40分）1、查士丁尼：法学总论；2、奥斯丁：法理学的范围；3、黑格尔：法哲学原理；4、亚里士多德：政治学。我选择的奥斯丁及其法理学的范围，论述基本如下：（1）法理学从很早的时候起，就以思想、观点的形式存在了，在希腊思想家和中国先秦思想家的作品中，人们便可以读到这方面的比较丰富的论说。然而，作为一个学科的法理学的出现，那是在边沁特别是奥斯汀在法理学方面做出创造性贡献以后的事情。而由法理学的思想、观点发展到法理学学科，则经历了大约2000年时间。（2）奥斯汀在法学方面有两个突出的贡献，一个是从他开始，把法理学作为法学的一个独立的分支学科看待，他的名字是同作为学科的法理学的创立相联的。另一个是他开创了现代分析法学，他的名字也同现代分析法学联系在一起。并且这两个方面的关联是密切的，奥斯汀是把法理学按照分析法学的模式创立的。他所创立的法学，从学科的意义上说是法理学，从学派的意义上说便是分析法学。在这个意义上可以说， 近代意义上的法理学，原初的面貌就是分析法学的面貌。正因为如此，英国的法学家甚至认为，分析法学就是法理学。（3）作为学科意义上的近代法理学的诞生，是以其所显示出来的这样几个现象为标识的：其一，它有了自己的研究对象和研究范围；其二，它有了自己的专门的学者和专门的著作；其三，它本身已经形成了理论体系；其四，它既是法学整体中的一个组成部分，又同其他法学有明晰的界限。这几个方面的标识，由奥斯汀其人其著充分展示出来。1826年奥斯汀担任英国伦敦大学法理学教授，1832年他的名著法理学范围的确定问世。在这部作品中，奥斯汀确立了法理学的研究对象和研究范围，并形成了自己的法理学体系，分辨了法理学同其他一些学说的界限。1861年奥斯汀的遗孀重新出版了奥斯汀的法理学范围的确定和首次出版了奥斯汀的法理学讲演集或实证法哲学。奥斯汀的学说没有得到也不可能获得他身后所有法理学人的认同，但奥斯汀所创立的学说，他作为专门的法理学教授而讲授法理学，他的法理学著作的问世，所有这些，的确是直接宣示了和标志了作为独立学科意义上的近代法理学的诞生。（4）奥斯汀的主要观点和研究方法在于，他强调法学的任务在于研究实际存在的法，而不在于研究应当存在的法，后者是伦理学的研究对象，正如法和道德应当有严格的界限一样，法学与伦理学也应当有严格的界限。法理学是法学的一个学科， 它的主要任务就在于研究实在法的特质和厘清实在法的各种概念术语。一方面，法具有多重属性，对于制定者来说它是自己所发布的命令，对于遵守者来说是需要恪守的义务，而就法本身而言则是命令、义务和制裁的统一。法理学研究命令、义务和制裁这三者的统一，也就是研究实在法的特质；另一方面，法的特质是由一个具体的概念术语所体现的，比如，权利、义务、责任、损害、刑罚、对物权、对人权， 成文法与不成文法，民事侵权与刑事犯罪等等，它们都有也应当都有确定的含义， 只有构成法的整体的这些概念术语的含义是确定的和清楚的，法的效用才会成功地兑现。法理学通过分析的方法，厘清了法的这些概念术语的含义和界限，使它们彼此之间形成逻辑关系，并把它们编成一种有条理的体系或系统，法理学自身也就形成了一个独立的学科体系。而且，作为学科的法理学或一般法理学，还应当注重对一切成熟的法律体系或法律制度的特质、概念和原则的阐述。奥斯汀痛感几个世纪以来英国法的杂乱无章、杜撰虚玄、重叠牵制和日益繁复所带来的种种弊病，期望对这种混乱的状况加以改革。而他以分析的方法创建独立的法理学学科的一个实践目的，正在于希望藉此为实现这一改革准备理论条件。（5）奥斯汀创立法理学之后，英国的法理学结束了过去的浑沌状况而进入了一个新的自觉发展的时期。从他那时至今，英格兰法理学应用的主要研究方法仍然是他对法律术语和概念的含义进行分析的方法， 因此， 他对法律思想有着长期