食品药品行政执法案卷常见问题解释改

食品药品行政执法案卷常见 问题解释,恩施州食品药品监督管理局 政策法规科 王建华 联系电话：8232748QQ：393700720 2015年2月,一、说明,本次所列举的问题均是在2014年度全州食品药品行政执法案卷集中评查中发现的问题，本次案卷集中评查通报已下发各县市，总体来讲，大多数案卷办理质量还不错，但也有部分案卷存在不少问题，个别问题还是原则性，如当事人起诉，我们必输无疑。,一、说明,本次问题解释我们将对问题案卷直接扫描进行举例，因部分县市对案卷进行了装订，不好扫描，我所列举的问题并不代表只有这个县市存在，只是因为未装订好扫描些，希望各们能够理解并正确对待。目的：提高办案质量。,二、立案,食品药品行政处罚程序规定第十八条立案应当符合下列条件：（一）有明确的违法嫌疑人；（二）有违法事实；（三）属于食品药品监督管理行政处罚的范围；（四）属于本部门管辖。符合立案条件的，应当报分管负责人批准立案，并确定2名以上执法人员为案件承办人。,二、立案,存在的主要问题：1、违法事实描述不清。 2、当事人不清。中华人民共和国行政处罚法第三条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。公民：包括自然人、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等。,二、立案,法人：是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种。其他组织：是指合法成立，有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。,二、立案,当事人为公民的，应与居民身份证的情况相一致；当事人为法人或者依法设立的其他组织的，应与营业执照或者登记文件上的名称一致；当事人为没有领取营业执照的法人分支机构的，以设立该分支机构的法人为当事人；个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人；法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行生产经营活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行生产经营活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行生产经营活动的，以直接责任人为当事人。,二、立案,3、未确定案件承办人。,三、调查取证,存在的主要问题：1、现场检查记录缺乏对客观事实的详细描述，内容简单，重点不突出，不能作为关键证据。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 法释200221号 第六十三条证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：,三、调查取证,（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原件、原物优于复制件、复制品；（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；（五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；（六）原始证据优于传来证据；,三、调查取证,（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。,三、调查取证,2、未在现场检查记录中记录提取的证据的采取的措施等内容。3、现场检查记录无当事人对检查记录的意见。4、现场检查笔录修改处无当事人签名确认。5、未标注数量的单位。,三、调查取证,6、调查笔录只注重形式，在调查中未按涉及到的人员逐个进行调查，一般只对管理人员进行了询问，对涉及到其他关键人员反而未进行时，证据链未形成。7、程序不清。案件调查终结并已进行合议，并未提出补充调查意见，而是提出了处罚意见，但后又进行了调查取证，对当事人做了询问笔录。,三、调查取证,8、询问笔录中，询问当事人不得要领，针对性不强。9、证据不充分或未完全形成证据链时,未进行询问补充。例：一药店经营过期药品，事实清楚，但未提取有关销售价格的证明材料，应在现场检查中对价格标签的价格进行描述或进行调查询问。,三、调查取证,10、关键违法事实未进行询问，影响违法事实认定。,11、无被调查人员确认意见。,12、未对被调查人身份进行确认。13、伪造询问调查笔录。,明显伪造,三、调查取证,食品药品行政处罚程序规定第二十一条执法人员进行现场调查时，应当制作笔录。笔录应当注明执法人员身份、证件名称、证件编号及调查目的。执法人员应当在笔录上签字。笔录经核对无误后，被调查人应当在笔录上逐页签字或者按指纹，并在笔录上注明对笔录真实性的意见。笔录修改处，应当由被调查人签字或者按指纹。,四、证据提取,存在的主要问题：1、提取的复印件无当事签字确认意见。相关规定：食品药品行政处罚程序规定第二十三条调取的证据应当是原件、原物。调取原件、原物确有困难的，可以由提交证据的单位或者个人在复制品上签字或者加盖公章，并注明“此件由提供，经核对与原件（物）相同”的字样或者文字说明。,四、证据提取,2、证明当事人身份的相关材料未提取。3、被调查人或证据提供人非企业负责人或当事人本人时，未提供法人委托书或相关任命文件等证明身份的材料。4、提取的证据为复印件时，无当事人签名及意见。5、查封扣押未经领导审批。6、查封扣押决定书无机关印章。,四、证据提取,7、查封扣押物品清单格式不规范，无文号、地址，结束处未注明以下空白等。8、查封扣押决定书告知当事人的救济渠道不准确，行政复议单位为本局。9、查封扣押未标明查封扣押期限。10、查封扣押期限不准确。11、未对问题产品进行登记保存或查封扣押。,四、证据提取,12、查封扣押期限已到，案件调查未终结，未进行延期查封扣押。13、查封扣押决定书为稽查大队。14、证据收集不全，未形成证据链。,四、证据提取,食品药品行政处罚程序规定第三十条查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经食品药品监督管理部门分管负责人批准，可以延长，但延长的期限不得超过30日。作出延长查封、扣押期限决定后应当及时填写查封扣押延期通知书，书面告知当事人，并说明理由。,五、调查终结报告,相关规定：食品药品行政处罚程序规定第三十三条案件调查终结后，案件承办人应当撰写调查终结报告，简易程序除外。调查终结报告内容包括：当事人基本情况、案由、违法事实及证据、调查经过等；拟给予行政处罚的，还应当包括所适用的依据及处罚建议。,五、调查终结报告,存在的主要问题：1、当事人基本情况不清。2、违法事实描述不清。2、提出了从轻减轻处罚，但未引用相应自由裁量权相关依据。3、非本案指定办案人员作出。4、违法事实前后不一。,五、调查终结报告,违法事实前后不一,五、调查终结报告,5、违法所得计算错误。,此案定性劣药，是按销售利润计算的违法所得。,国家局关于药品管理法药品管理法实施条例“违法所得”问题的批复一般情况下，药品管理法、药品管理法实施条例中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。药品管理法第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。药品管理法实施条例第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的基本原则依法处理。国家食品药品监督管理局二七年二月八日,2011年2月，国家质检总局发布了“关于实施中华人民共和国产品质量法若干问题的意见”，该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。2008年12月发布的工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法，该办法第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第四条：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”,2010年3月，卫生部出台餐饮服务食品安全监督管理办法（卫生部71号令），第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反食品安全法、食品安全法实施条例等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”,最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复：全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。,五、调查终结报告,6、引用法律条款描述不准确。,此案描述违法了药品管理第四十九条第一款和第二款第（六）项,五、调查终结报告,药品管理法第四十九条禁止生产、销售劣药。药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：（一）未标明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生产批号的；（三）超过有效期的；（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（六）其他不符合药品标准规定的。,五、调查终结报告,7、调查终结报告内容不全。报告内容要包括：当事人基本情况、案由、违法事实及证据、调查经过等；拟给予行政处罚的，还应当包括所适用的依据及处罚建议。,六、合议,食品药品行政处罚程序规定第三十五条承办人提交案件调查终结报告后，食品药品监督管理部门应当组织3名以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序、处罚意见等进行合议。合议应当根据认定的事实，提出予以处罚、补充证据、重新调查、撤销案件或者其他处理意见。,六、合议,1、合议只注重形式，不注重内容，对证据不充分，事实不清的情况等情况不提出意见2、无合议记录。3、提出从轻减轻处罚，未提出相关依据。4、合议的案情与调查的事实不符。,六、合议,2、不记录合议人员的发言，只记录了合议结果。,六、合议,5、伪造案件合议记录。,全议人员只记录职务，不记录姓名、签名系1人,七、集体讨论,食品药品行政处罚程序规定第三十九条对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，应当由食品药品监督管理部门负责人集体讨论决定。集体讨论决定的过程应当有书面记录。重大、复杂案件标准由各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门根据实际确定。,七、集体讨论,湖北省食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则第三十八条本机关分管负责人对具有下列情形之一的案件，应当提请本机关案件审理委员会或相应机构集体讨论行政处罚拟定意见：（一）对个人罚没款5000元以上、对单位罚没款30000元以上的；（二）责令停产或停业、吊销许可证或撤销批准证明文件的；（三）适用听证程序的；,七、集体讨论,（四）对严重违法行为适用减轻处罚或对一般违法行为适用减轻处罚低于法定下限50%的；（五）适用法定上限处罚的；（六）需要集体讨论的其他案件。,七、集体讨论,存在的主要问题：1、应该进行集体讨论的未进行。2、处罚决定与案件集体讨论形成的决定性意见不符。3、从重处罚未经集体讨论决定。,八、事先告知,食品药品行政处罚程序规定第三十六条食品药品监督管理部门在作出处罚决定前应当填写行政处罚事先告知书，告知当事人违法事实、处罚的理由和依据，以及当事人依法享有的陈述、申辩权。,八、事先告知,存在的主要问题：1、擅自增加处罚种类。发现各县市案卷中有限期办证，责令改正、责令召回等处罚。相关规定：中华人民共和国行政处罚法第八条行政处罚的种类： （一）警告； （二）罚款； （三）没收违法所得、没收非法财物； （四）责令停产停业； （五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照； （六）行政拘留； （七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。,八、事先告知,2、无行政机关印章。,八、事先告知,3、告知当事人违法事实不清。4、相关证据不能支持违法事实成立。5、引用法律条款描述不准确。6、未对违法产品进行没收。7、擅自涂改。8、文书规范性不符合要求。行数、字数、字体不符合要求。,八、事先告知,行政处罚文书是对外正式公文。根据党政机关公文格式规定：一般每面排22行，每行排28个字，并撑满版心，特定情况可以作适当调整；标题一般用2号小标宋体字；正文一般用3号仿宋体字。,八、事先告知,9、自由裁量权使用不规范。10、违法所得计算不准确。,九、听证,食品药品行政处罚程序规定第三十七条食品药品监督管理部门在作出责令停产停业、吊销许可证、撤销批准证明文件、较大数额罚款、没收较大数额财物等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，应当按照法定程序组织听证。,九、听证,最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复（2004行他字第1号）人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据行政处罚法的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。,九、听证,湖北省行政处罚听证规则湖北省人民政府令第131号 “较大数额罚款”的具体标准为：对非经营活动中的违法行为处以1000元以上的罚款；对经营活动中的违法行为，有非法所得的处以30000元以上、没有违法所得的处以10000元以上的罚款。国务院部门经国务院批准规定了具体标准的，从其规定。,十、陈述申辩,食品药品行政处罚程序规定第五十五条 当事人进行陈述、申辩的，食品药品监督管理部门应当对当事人提出的事实、理由和证据进行记录、复核，并制作陈述申辩笔录、陈述申辩复核意见书。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，食品药品监督管理部门应当采纳。,十、陈述申辩,存在的主要问题：1、当事人有陈述申辩笔录或陈述申辩书面材料，未制作陈述申辩复核意见书。2、制作陈述申辩复核意见书予以采纳没法律依据。,十、陈述申辩,湖北省食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则第十九条从轻处罚，是指当事人实施的违法行为具有从轻处罚情形的，按照该类违法行为法定的处罚种类和本规则第二十八条相对应的罚款处罚幅度选择较轻的处罚。给予罚款处罚的，不得低于法定罚款下限。第二十条当事人的违法行为有下列情形之一的，给予从轻处罚： （一）主动配合查处的； （二）积极纠正违法行为的； （三）举报他人违法经查证属实的； （四）主动采取措施防止危害后果继续发生的； （五）积极履行民事赔偿的。,十、陈述申辩,第二十一条减轻处罚，是指当事人实施的违法行为具有减轻处罚情形的，按照该类违法行为法定的处罚种类降低阶次处罚或减少处罚种类，但违法产品和违法所得以及无合法来源的产品应当予以没收。 适用减轻处罚给予罚款的，罚款有法定下限的，在法定下限以下确定罚款金额，但不得少于法定下限的10%；只规定罚款法定上限的，在法定上限的20%以下确定罚款金额。,十、陈述申辩,第二十二条当事人的违法行为有下列情形之一的，给予减轻处罚： （一）已满十四周岁不满十八周岁的未成年人违法参与食品药品生产经营的； （二）受胁迫、诱骗参与违法生产经营食品药品，且积极配合查处的； （三）当事人发现违法后主动报告或积极配合查处且有重大立功表现的； （四）及时发布违法产品召回公告并有效防止危害后果发生的； （五）主动消除危害后果或中止违法行为并有效避免危害后果发生的； （六）造成他人损害，积极给予民事赔偿的； （七）违法产品来源合法但尚未销售或使用的； （八）法律、法规或规章规定的其他应当减轻处罚的。,十、陈述申辩,第二十四条对当事人的违法行为同时具备下列情形的，应当免予罚款处罚；不具备所列情形第四项、第五项的可以适用罚款，但应当在法定罚款下限的10%至不超过法定下限的幅度内予以减轻处罚： （一）不属于知道或应当知道是违法产品的； （二）没有违反法律、法规有关进货渠道、验收、仓储保管规定的； （三）能够及时提供购进票据（购销合同）、交易对方许可证、授权代理证明等资质文件材料的； （四）没有造成较大危害后果或不具有明显潜在危害后果的； （五）积极配合查处，主动消除危害后果或潜在隐患的。,十、陈述申辩,3、完全程序错误，剥夺当事人陈述申辩权。,十、陈述申辩,4、陈述申辩时间未到就下发处罚决定书。,十、陈述申辩,食品药品行政处罚程序规定第五十七条本规定中的期限以时、日计算，开始的时和日不计算在内。期限届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为届满的日期。法律、法规另有规定的除外。由此规定，如当事人当天收到告知书，当天不计入，从第2天开始算，如当事人未放弃，到第5天才能算超过时限。,十一、内审,相关法律法规没有明确规定。因考虑到食品药品监管系统体制改革，新进人员多，行政执法经验不足，为把好行政执行办理质量，州局建议各县市开展相关内审工作，一是把关，二是制约。,十二、处罚决定,1、自由裁量权使用不规范。相关规定：湖北省食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则第十八条当事人有下列情形之一的，给予从重处罚 （十五）违法行为以残疾人、老年人、未成年人等弱势群体或医保确定的重症患者为主要侵害对象的；,十二、处罚决定,3、从轻处罚未引用相关条款或说明理由。,十二、处罚决定,4、处罚告知与处罚决定内容不同，没有任何材料证明为何更改。,十二、处罚决定,5、引用湖北省食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则条款断章取义。相关规定：湖北省食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则第十二条具有下列情形之一的，是轻微违法行为（一）个人初次违法，但未涉及违法产品，涉案货值不超过1000元的；,十二、处罚决定,6、擅自增加处罚种类。7、描述的事实与调查取证情况不符。8、引用法律条款标注不准确,应为条、款、项9、违法事实定性不准。 10、违法所得计算不准确。,十二、处罚决定,10、违法事实描述不清，增加处罚种类。,十二、处罚决定,不规范,规范,11、行数、字数、字体不符合要求。,十二、处罚决定,12、未对涉案物品进行处理，也未说明理由13、当事人不清,提取的证件：康强医疗器械用品店,处罚的对象：宝芝堂大药房,十三、责令改正,食品药品行政处罚程序规定第三十四条食品药品监督管理部门进行案件调查时，对已有证据证明有违法行为的，应当出具责令改正通知书，责令当事人改正或者限期改正违法行为。存在的主要问题：对当事人有违法行为的未下达责令改正通知书。,十四、送达及回执,1、部分文书没有送达回执。2、处罚决定及告知同时送达。3、打印当事人接收时间。,十五、执行,食品药品行政处罚程序规定第五十五条当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，食品药品监督管理部门应当向人民法院申请强制执行。食品药品监督管理部门申请人民法院强制执行前应当填写履行行政处罚决定催告书，书面催告当事人履行义务，并告知履行义务的期限和方式、依法享有的陈述和申辩权，涉及加处罚款的，应当有明确的金额和给付方式。加处罚款的总数额不得超过原罚款数额。,十五、执行,履行行政处罚决定催告书送达10个工作日后，当事人仍未履行处罚决定的，食品药品监督管理