决之道地方保护主义的成因和解.doc

地方保护主义的成因和解决之道摘要：地方保护主义本质上是地方政府和执法机关为保护局部利益牺牲法制统一、滥用权力的结果;各地方作为独立利益主体受经济利益的不当驱动是其产生根源，现行立法、行政执法、行政审判等法律制度的不完善则是重要成因;应当从严格行政执法、加强地方行政执法机关的独立性、建立有效的对行政不作为的监督制度和科学的行政违法责任追究制度、完善行政处罚与刑罚的衔接、合理配置行政强制执行权及改革行政审判体制等方面克服和防范地方保护主义。“为官一任，造福一方”是很多政府官员的传统执政理念，也是造就地方保护主义的观念基础。当前我国正处于激烈的社会变革时期，地方政府追逐物质利益和发展经济的热情极度高涨，维护地方利益与严格执法不时发生冲突，在这样的时代背景下，如果国家立法对地方保护主义缺乏有效的防范和制约，对地方官员的评价制度仍然停留于以“经济指标”衡量“政绩”的阶段，司法的监督又不到位，那么，地方保护主义不仅在价值层面，而且在制度层面就有了滋生的土壤和基础。这不仅是一个合逻辑的理论推演结果，而且是一个被多年实践经验和教训证明了的事实。当然，一种社会现象的出现并不意味着它必然具有合理性，面对地方保护主义愈演愈烈的现实，我们所要做的是：剖析地方保护主义的成因，寻找有效的解决机制，克服和防止这种现象的蔓延和发展。一、地方保护主义的表现形式和本质何谓地方保护主义?有哪些具体表现?它的本质是什么?这都需要我们认真思考和正确回答。地方保护主义是一种动用行政的手段和方法保护当地利益，特别是经济利益的观念和行动。虽然地方保护主义有合法与违法之分，也有褒贬两意，但我们这里所说的地方保护主义专指地方政府和执法机关为了保护地方利益，超越法律权限，滥用权力，损害国家整体利益，影响国家法制统一的不当观念和行为。地方保护主义分为立法中的地方保护主义和执法、司法中的地方保护主义。为了更加清楚地分析问题，本文重点就行政执法和司法中的地方保护主义加以研究。目前，地方保护主义的表现形式和手段主要有：第一，封锁市场这是地方保护主义的一个主要手段。一是提高外地产品准入条件，主要是增加各种行政性的收费，或者设置技术壁垒，如食品或者化工原料进入某地必须通过工商或者技术监督部门的苛刻检验。二是完全限制外地产品进入本地市场。即用行政命令阻挠对外地产品的采购，对使用和消费外地产品增设额外税费，对外地采购加收税费盘剥，对过境商品滥收税费，甚至设卡禁运。如1999年上海市为了促进本地汽车工业的发展，规定对来自湖北的“富康”汽车征收8万元的牌照费，当年上海只销售了24辆“富康”汽车。武汉市也采取反击措施，对上海生产的“桑塔纳”征收7万元的所谓特困费。第二，垄断资源和生产服务一是以行政措施阻挠本地企业所需、市场紧缺的原材料流出本地区。二是禁止本地企业向外地投资。如地方政府为了拉动本地的经济发展，严禁上市公司在外地投资或者进行企业兼并。三是地方的各种基础设施建设和各种商业、通讯等服务不进行招标或明里招标暗里实行暗箱操作，把生产经营权交给本地企业，其他地区的生产商要想取得经营权和生产供应权，只能与地方企业合作绕过地方保护的壁垒或者贿赂某些官员。第三，“纵假护假”有的地方为了增加财政收入和扩大就业，对假冒伪劣产品不闻不问，而且还与制假者同流合污，致使“地下经济”滋生蔓延。在地方保护主义严重的地区，打假或是态度消极、欲打还休，拨一拨，动一动，不拨不动，动起来也常常是虚张声势、做做样子;或是以罚代法、一罚了之，罚过之后，假货照制，伪劣照售，甚至有些执法人员与制假售假者沆瀣一气，使“打假”成“假打”。第四，以邻为壑，消极执法很多地方执法机关以“发展地方经济和执法经济为己任”，受地方利益驱动，不按法律和原则办事，放任管理，消极执法，甚至袒护违法行为。凡是对本地方经济或者执法机关有利的，无视法律的统一和尊严，包庇违法、纵容违法，重罪轻罚或以行政处罚代替刑罚。导致许多领域的违法行为在个别地方呈蔓延趋势，违法行为人重复违法、持续违法、拒绝履行法定义务的现象相当严重。第五，干预执法、设置障碍在行政执法过程中，少数地方政府利用行政方式指令、支持、纵容有关部门和人员采用不正当手段保护本地利益。对某些实行垂直领导和半垂直领导的执法机关，采用威逼利诱、拉拢腐蚀执法人员等方式非法干预正常的执法活动。特别是左右当地经济的财税大户出现违法犯罪情形时，地方政府领导出面说情和干预，对于执法机关的正常执法活动，则设置障碍，百般阻挠，影响正常的执法工作。从本质上说，地方保护主义是地方政府和执法机关为了保护局部利益而牺牲法制的统一性和平等性，违背法治原则和精神，滥用权力，不能严格执法的结果。二、地方保护主义的成因从总体上看，行政执法中的地方保护主义是我国由计划经济转向市场经济，由人治走向法治过程中产生的，有着复杂的社会背景和历史原因。就理论而言，地方保护主义是地方政府追求利益最大化的必然要求，也是地方政府对资源稀缺性的一种“利己”的自觉行为。它的产生既有传统观念的影响，也有体制惯性的作用，当然与我们法律本身有漏洞、法律之间互相衔接不够有关。具体而言，行政执法中出现地方保护主义有以下几方面原因：首先，各地经济发展不平衡，部分地区极度贫困，部分地区相对发达，这是形成地方保护主义的经济原因。经济发达的地区往往会采取措施巩固本地已经获取的经济利益，而经济欠发达的地区为了在竞争激烈的市场经济中保全自己，也会采用一些方法保护本地方利益。其结果就是人为地分割市场，阻碍经济资源的正常流动。其次，它也是中央和地方经济利益不一致造成的，是法律实施不统一、执法不力的表现。应当看到，在维护社会经济秩序方面，我们已经制定了大量的法律法规，对很多违法行为规定了相应的行政处罚和刑罚措施。但是，由于经济利益的原因，地方为了发展经济、显示政绩，往往置国家法律和法规于不顾，对破坏市场秩序、损害生态环境和自然资源的违法行为采取放任自流、包庇纵容甚至袒护的态度，结果造成了中央的法律法规在地方执行不畅、政令不通。再次，不当的“政绩”评价标准和干部考核方式加剧了地方保护主义。现行的干部考核机制强调“政绩”，而以经济指标衡量政绩似乎已经成为惯例。干部的升迁与奖惩实质上与所谓的政绩挂钩，促使很多领导单纯追逐经济利益，以牺牲资源和环境为代价寻求跨越式发展，最终造成了畸形的竞争和地方保护，也损害了法制的统一。再其次，由于我国立法制度存在的问题，使法律不仅未能成为遏制地方保护主义的手段，反而在某些方面助长了地方保护主义的产生。按照我国现行的立法体制，地方人大和地方政府享有地方性法规和规章的制定权，地方立法权事实上又为地方政府各个部门所掌握。由于立法的透明度不高，公众参与不够，上级立法监督滞后与软弱，立法容易掺杂一些不合理的地方利益要求，地方利益对立法内容会产生负面影响。“各地通过立法争取和维护自身利益的意识也越来越强烈，从而使立法难以避免地方利益的不良影响”。最后，行政执法中的地方保护主义反映了我国行政和司法体制存在的问题。现行行政管理体制和司法体制运行还存在诸多问题。由于不同行政机关之间在维护经济秩序方面职权不清、责任不明，特别是对于执法机关的越权和不作为行为缺乏有效的监督和责任追究制度，极易导致“有利的大家争着管，不利的大家推一边”的结果。加之我们缺少统一周详的行政组织法和行政程序法，关于行政机关权力和责任、行使权力的方式、步骤、时限等都没有明确详细的规定，给行政机关滥用自由裁量权创造了可乘之机，影响了行政执法的效果。此外，没有对执法机关和执法人员形成有效的激励和约束机制，影响了执法机关和执法人员积极、高效、公正地执行法律。而对于普遍存在的各种违法行为，司法机关本身存在严重的地方化和行政化倾向，“所谓司法地方化，是指法院在机构设置、经费来源、法官任免晋升以及由谁产生对谁负责等方面受到地方权力因素的较大影响，导致地方司法机关丧失中立、公正的立场”4.现实生活中的司法行政化现象仍相当严重，一方面法院在制度实际运作中往往作为一元化国家机关的组成部分，行使着大量超越司法职能的行政工作，另一方面法院在其活动方式和管理体制上呈现出明显的行政化特征。司法的地方化与行政化阻碍了法院发挥应有的监督和制裁作用。由于司法制度存在的缺陷，使其不仅未能成为遏制地方保护主义的手段，反而在某些方面助长了地方保护主义的蔓延。可以看到，尽管改革开放二十多年来，我们制定了大量的法律法规，立法成果有目共睹，但行政执法问题令人担忧。行政执法中存在的地方保护主义，一方面严重地影响了我国社会主义市场经济的健康发展，另一方面影响了法律实施的普遍性和公正性，破坏了国家法制的统一，损害了法律的尊严。地方保护主义已经成为我国社会主义法治建设进程中的一块绊脚石。因此，重视和解决执法中的地方保护主义问题十分必要。三、地方保护主义的解决之道行政执法中的地方保护主义有着复杂的利益因素、深厚的社会基础和制度短缺，要解决地方保护主义问题，必须通过长期的努力，改变其赖以产生和发展的制度性问题。具体而言，克服行政执法中的地方保护主义，我们应当重视以下问题。第一，充分利用现有法律规定，严格行政执法社会经济领域出现的绝大多数违法犯罪行为，在现行行政法、刑法中都可以找到相应的制裁依据。比如，对于非法采矿的小煤窑，矿产资源法规定是一种行政违法行为，如果非法采矿的行为造成矿产资源破坏的，可以按照刑法第343条的规定(即非法采矿罪，破坏性采矿罪)追究行为人的刑事责任。生产销售伪劣产品的行为也是行政违法行为。刑法根据生产、销售伪劣产品的性质和特点，规定了9种具体的生产、销售伪劣产品的犯罪。对于生产销售一般性的伪劣产品，法律规定销售金额较大;对于生产、销售特殊的伪劣产品(假药、不符合卫生标准的食品等)，只要实施了生产、销售行为，不论销售金额多少，原则上都可以认定为犯罪。关于污染环境的违法行为的规定也是如此。实践证明，只要严格执法，就可以有效惩治这类违法犯罪行为。有些地方的经济主管部门与公安、矿产资源管理部门相互配合，统一部署，联合行动，采取断水、断电、封闭爆炸等方式取缔关闭非法小煤窑，对造成矿产资源破坏的业主追究刑事责任，收到良好的效果。对于有关部门有法不依、执法不严的问题，应当依据行政监察法等法律、法规，强化行政执法监督和执法责任制，追究地方政府行政首长和主管领导的责任。对于执法不力造成严重后果的，还应当依据刑法追究直接责任人和负责人的刑事责任。第二，明确地方执法机关的地位，增强其独立性地方行政执法机关在整个行政管理体制中居于十分重要的地位。地方行政执法机关能否积极、高效、公正执法，很大程度上取决于其独立的执法地位。现在很多地方之所以出现有法不依、执法不严的问题，大多与执法机构和执法人员缺乏独立性有关。一方面，来自地方政府及其他机关团体的不当干预影响了执法效率，特别是对于那些直接关系到地方财政收入的行业和领域出现的违法行为，很多地方政府采取了默认、包庇、袒护甚至保护的态度，妨碍了执法机关的执法工作;另一方面，有些执法机关和执法人员为了获取非法经济利益，与违法者形成了紧密的利益关系。或放弃职责，事先审批不严、监管不力，或事后查处不及时，不能公正地履行其执法责任。有时甚至蜕变为违法者的“保护伞”，造成了违法行为屡禁不止、屡打不绝。为此，笔者建议，改革现行行政管理体制，明确各级行政执法机关的责任和权力，落实行政执法责任追究制，重点加强对行政机关不作为行为的监督，运用财政、奖励、指导和政府合同等多种手段解决执法问题。特别是借中国“入世”之机，各级政府应当切实转变职能，规范政府行为，减少对市场和社会的过度干预，避免错误行政决策带来的执法阻力。地方政府应当担负起城市管理职责，克服地方保护主义倾向，不宜对当地的经济增长承担直接的责任，更不能对执法活动进行非法干预。要保证地方执法机关的行政经费，切断执法部门与非法生产经营者之间的利益联系，铲除执法腐败滋生的土壤，打掉违法行为的“保护伞”。第三，建立对执法机关不作为的监督机制行政执法机关不作为是导致社会经济秩序混乱的另一个重要原因。执法机关的责任是执法，如果执法机关放弃职责，对各种违法行为视而不见，那么，就很难达到执法的目的。在各种地方利益的驱使之下，有的地方对本地方经济主体的违法行为睁一只眼闭一只眼，消极不作为，拒绝履行自己的法定职责，例如，对于本地经济主体违反法律法规的行为不予处罚，而对外来经济主体的行政许可申请久拖不批等等。为此，应当完善对行政机关不作为行为的责任追究制度，健全对于不作为行为的社会监督和司法监督机制，支持公民、法人或者其他组织对于行政不作为行为申请复议和提起诉讼，尤其要提倡公益诉讼，充分利用社会监督促进严格执法。实践中仅仅依靠利害关系人来解决社会所面临的个人利益的自我保护问题有时是不充分的，特别是在社会公共利益遭受侵害的情况下。因此，应当建立公益诉讼，使公民为维护公益，有权就与自己权利及法律上利益无直接利害关系的事项，针对行政机关的违法行为提起行政诉讼。政府部门必须切实履行由于违法不作为引发的国家赔偿责任。从表面上看，这是政府的一种自我约束机制，而实质上是利用社会力量和司法方式督促行政机关依法行政。第四，完善行政执法责任追究制度行政机关能否积极、主动、严格执法，很大程度上取决于领导的重视。而领导是否重视，则要看执法效果与其职务升迁或者政绩的联系是否紧密。所以，必须将执法的效果与领导的行政责任联系起来。应当进一步落实行政执法责任追究制，对于违法审批和行政决定造成国家公共利益和公民个人利益重大损失的，依法追究直接责任人和主管领导的行政和刑事责任。各级行政机关要自觉启动内部监督机制，及时发现和纠正行政执法中存在的问题。对于那些由于执法机关不作为或者执法不力导致地方社会经济秩序混乱的，要追究行政首长的行政和刑事责任。第五，处理好轻罪制度行政处罚与刑罚的衔接问题我国对当事人的违法行为实行行政处罚与刑罚两种制裁模式。至于什么样的违法行为适用行政处罚，什么样的违法行为适用刑罚，属于刑事政策问题，通常由立法机关在制定法律法规时掌握。而且不同时期、不同环境下有不同的区分标准。现行立法采用定量的方式将违法行为区分为行政违法和刑事犯罪，但有时定量不准，导致行政处罚和刑事处罚的衔接不很紧密，对有些违法行为只能实施罚款等行政处罚，而不能追究刑事责任，其结果则是放任了违法行为，造成行政执法机关“以罚代刑”，滥用自由裁量权，也难以纠正和制止很多性质上明明属于犯罪，由于没有达到一定的量而只能予以行政处罚的违法行为。特别是我们传统上排斥“轻刑化”观点，没有轻罪制度，削弱了处罚的力度，影响了执法的权威。为此，应当通过修改刑法的方式将那些实践证明运用行政处罚难以纠正的，且已经具备道德伦理上非难性的违法行为定性为轻罪，追究违法者的刑事责任，以解决行政处罚与刑罚的衔接问题，加大处罚力度，以增强其威慑力。第六，建议制定行政强制执行法我国现行的行政执行体制是，行政机关作出行政处理决定后，如果相对人在一定期限内拒不履行其义务，又未提起诉讼，行政机关可以依法强制执行，或者申请法院强制执行。这种体制存在的问题是，行政机关享有自己执行的权力十分有限，大部分需要申请法院强制执行。而法院本身的力量和权威不够，所以执行的效果比较差。另外，有些应当属于行政机关自己执行的事项，比如像责令停业整顿或者关闭企业的行政决定，交由法院执行，不仅会影响行政效率，而且执行效果也不好。鉴于违法行为人重复违法、持续违法、拒绝履行法定义务的现象比较普遍，为此，建议尽快制定行政强制执行法，赋予执法机关一部分强制执行措施。行政机关对作为和不作为义务、容忍义务，享有自我执行的权力。如对于吊销营业执照、责令关闭的处罚，可以采取断水断电、强制封闭、填埋、收缴证照等执行措施。行政强制执行法除采取上述强制措施外，还可以考虑创设拒不履行行政义务罪及对不履行行政决定者采取司法强制措施。对于涉及财产义务的，可以考虑由行政机关向法院起诉，法院运用简易行政诉讼程序确定必须履行的义务，如仍不履行，法院可采取司法拘留等强制措施。也可以判处义务人拒不执行行政决定罪或蔑视法庭罪。由法院强迫当事人履行行政决定。第七，改革现行司法体制，建立行政法院独立公正的司法体制是行政机关严格执法的重要保障，也是最后保障。无论是让违法者承担应有的刑事、民事责任，还是让受害者获得真正的赔