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投资合同效力 篇一：投资协议中股权回购条款的效力解读 投资协议中股权回购条款的效力解读 导读：近日，为一顾问单位（某房地产开发公司，以下简称A公司）提供日常法律服务时知晓A公司从整体发展战略角度考虑，需要融资人民币5000万，而接触的公司中亦有一家股权投资企业（以下简称B公司）有投资意愿，遂介绍两家公司洽谈该融资项目，在商谈具体细节时，笔者对股权投资项目之资金退出环节的一个老问题，即“投资协议中股权回购条款是否有效？”有了更加全面的认识，故形成此文，与大家分享。 一、项目简介 A公司隶属于某集团公司，该集团内亦有一家具备独立法人资格的投资公司（以下简称C公司），C公司名下持有一家上市公司股权600万股，以当前股票市场价格折算，共价值人民币1.9亿左右。该集团公司愿意将其持有的C公司70%股权转让给B公司，转让价格为人民币5000万元整；但一年后，该集团公司有权回购（B公司亦有权要求该集团公司回购）该70%股权，回购价格计算公式为：投资额投资额年数20%，“年数”精确到月，如3个月=0.25年。鉴于上述协商结果，该集团公司及B公司共同委托本所为其准备相关协议，并见证签署过程。本所在完全知晓上述协商结果后，经详细论证，向委托双方提示了以下两个难以规避的风险： 1、投资协议或股权转让协议中股权回购条款是否有效的风险； 2、股权转让过程中，税务部门对转让、回购价格认定以及相关税收风险。 委托双方在听取本所风险提示后，最终接受建议，采取向招商银行申请“委托贷款”形式完成该融资项目。 笔者在对上述融资项目进行法律论证过程中，搜集整理了很多相关资料，现对部分内容阐述如下： 二、常见回购条款及法律问题 除上述融资项目中“附期限”的回购条款外，“附条件”的回购条款也很常见，如下： （一）乙方（目标企业）及丙方（目标企业实际控制人）承诺： （1）2011年乙方经审计的主营净利润不低于人民币5000万元； （2）乙方提交给中国证券监督管理委员会的申报材料及提供给甲方（投资人）的商业书等材料与乙方实际状况无重大差异或重大隐瞒； （3）在未得到甲方同意的情况下，乙方不会单方面停止或中止上市工作。 如违反上述任何一项承诺，特别地，若乙方在2013年12月31日前未实现在国内证券交易所挂牌上市，甲方有权要求乙方或丙方回购甲方所持乙方的股份，回购价格由甲方投资额和利息组成，利息按20%的年利率计算。回购价格计算公式为：投资额投资额年数10%。“年数”精确到月，如3个月=0.25年。 （二）丙方（目标企业实际控制人）同意，以下任一情况出现的，甲方（投资人）有权要求丙方回购其所持有的全部或部分乙方（目标企业）股权： （1）截至2013年12月31日，乙方仍未向中国证监会报送发行材料，或截至2014年12月31日，由于乙方、丙方自身原因（包括隐瞒或故意隐瞒的因素）导致无法上市； （2）2011年单一大客户销售额未降到50%以内（含本数），总销售额未达到人民币24000万以上或税后净利润未达到人民币5000万元（可在10%以内浮动）； （3）2012年单一大客户销售额未降到30%以内，总销售额未达到人民币35000万以上或税后净利润未达到人民币8000万元（可在10%以内浮动）； 问题的提出： 1、企业之间的资金借贷或变向借贷是否属于“非法发放贷款”，是否属于金融业务，是否合法？ 2、上述“附期限”或“附条件”的股权回购，与企业之间的资金借贷或变向借贷在本质上是否有区别？条款是否有效？ 三、相关法律法规及释义 1、法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释（一）(法释199919号) 第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释（二）（法释20095号） 第14条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 【释义】充分关注第52条（三）（四）（五）三项，司法实践中适用该三项认定企业间借贷或变向借贷关系无效的判例均大量存在。如：北京市一中院(2002)一中民初字第8282号判决书：“关于的效力。因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我国有关金融法规，应确认无效。”重庆市第一中级人民法院(2005)渝一中民初字第540号判决书：“企业间的资金拆借，扰乱了国家金融秩序，不利于国家对金融市场的有效监管，从而损害了社会公共利益。依照中华人民共和国合同法第52条第(四)项之规定，损害社会公共利益的合同应属无效。” 当然，目前司法实践中主流观点认为适用第（五）项的前提是：法律或国务院行政法规中有效力性强制性规定明文禁止企业间资金借贷，而符合此条件的金融规定只有贷款通则，但贷款通则在效力层次上仅属于部门规章，故不能直接适用第（五）项确认无效。 2、商业银行法（1995年主席令8届第47号颁布，2003年主席令10届第13号修改） 第11条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。 中华人民共和国银行业监督管理法（2003年主席令10届第11号颁布，后于2006年主席令10届第58号修改） 第19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。 非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（1998年国务院令第247号） 第4条规定，未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。 第5条规定，未经中国人民银行依法批准“任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。 中国人民银行回函最高人民法院关于对企业间借贷问题的答复(银条法199813号) 称：“最高人民法院经济审判庭：你庭法经(1998)98号函收悉。经研究，现就有关问题答复如下：根据中华人民共和国银行管理暂行条例第4条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活篇二：效力吗我的投资协议书有法律 我的投资协议书有法律效力吗 我(甲方)投资了一个建筑公司项目(即乙方)，请帮我看看， 不知道有没有法律效力，除了上面写的还应该注意哪些问题呢?急!谢谢啦! 投 资 协 议 甲 方 ： 乙 方 ： 为共同发展，甲方对乙方经营的_房地产开 发项目进行投资，为明确责任，双方协商一致，订立如下协议条款： 一、投资：甲方对乙方项目投资额的_人民币(因 项目需要，双方协商一致可增，减投资额度)，投资期限以项目全部结算完毕为准。 二、分红：按照项目完毕后决算的财务实际情况，以项目总投资额按比例分红。 三、撤资：甲方如需中途撤资，可提前一个月通知乙方，双方协 商一致后可作撤资处理，乙方投资期间的分红，等项目经营完毕后，再行结算。 四、共同责任：甲乙双方本着平等自愿、互惠互利原则共同经营 投资项目，在项目经营过程中共同承担责任和义务，风险共担，利益分成。 五、未尽事宜，双方另行协商解决，本协议一式三份，甲、乙双 方及担保人各执一份，签字后生效。 甲 方： 乙 方： 担保人： 年 月 日 文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）篇三：投资保底条款的效力 公司对投资股东出资承诺的保底条款是否有效 一、案情概述 原告：甲 被告：乙 2004年2月24日，被告乙与案外人丙设立A公司，注册资本500万元。 2006年2月14日，乙与甲签订了协议备忘录，约定乙与案外人丙（另有协议）各将A公司20%的股权转让给甲，转让价格共计200万元。 为确保A公司能以现金方式获得转让款，协议同时约定，乙以承包经营的方式支付保底为20%的投资回报，在甲投入资金期满一年后支付；乙给予甲10万元作为甲提前投资的鼓励金，此款可由甲作为入股资金的一部分。甲的股权可在资金到账期满一年后进行转让。 2006年12月22日，甲决定转让自己的股份，要求A公司按照协议支付投资期满一年相应的保底利润，双方协商未果，故甲决定起诉法院。 二、法院观点 承诺股东只享有公司收益，不承担公司亏损的协议，违背法律，应为无效。 三、律师点评 1、关于保底条款的立法现状：保底条款，常见于联营和委托理财合同中，在中外合作企业合同和建筑工程参联建合同中也较为多见。保底条款大致有如下几种形式：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损害填补承诺等。 （一）最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第4条：关于联营合同中的保底条款问题 （一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。 （二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。 （三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。 （二）证劵法第144条：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。 （三） 2、联营合同中的保底条效力认定： （一）联营一方投资并参与经营，但只分享盈利，不承担亏损，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的，这种条款约定无效。此类保底条款保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。因此，此类保底条款应认定无效，并有可能导致整个出资协议或合同的无效。 （二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。导致这种法律后果的原因是我国有关的金融法规禁止企业之间相互借贷，而这种只投资、不经营、按期收取回报的行为被认为是一种变相的借贷行为，由于违反国家的禁止性规定而无效。因此，此类保底条款也应认定无效。 （三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。因此，此类保底条款应认定有效。 3、委托理财合同中的保底条款效力认定：目前有三种观点，一般法院会判决认定无效。 （一）认定无效。保底条款无效，合同双方根据过错原则分担因委托理财而产生的损失。这是法院在审理委托理财时的主要观点。根据保底条款，客户只要向券商交纳一定的资金，就可以获得稳定的收益，而不必承担任何风险，其实质是一种借款融资合同。而根据我国现行法律规定，企业间借款融资行为是法律所禁止的，这种通过订立保底条款，规避法律是得不到法律保护的，法院自然在判决时否认其效力。其次，虽然我国对委托理财尚未出台完整意义上的法律，但根据我国仅有一些法律规定的立法理念而言，对保底条款一直持否定态度，法律不保护保底条款的司法效力。此外，众所周知，证券市场是一个高风险的投资场所，没有人是这个市场的常胜将军，包括那些具有丰富证券知识的专家。保底条款通过固定收益，使得委托人不承担风险，其与投资的本质相悖，券商在承担全部风险时，将促使其盲目投资证券市场，失去理性的投资行为，必然造成证券市场大起大落，不利于整个资本市场循序渐进的发展。券商为了维持高额的收益，势必利用其资金、人员、等优势，进行内幕交易，操纵市场等不法行为，证券市场的正本清源将难上加难。 （二）认定有效。该观点从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方当事人真实意思的表示，应当认定其有效。根据我国合同法法的第五十二条至五十四条规定，合同条款一般应该认定为有效，除非出现法定无效条件，如欺诈、胁迫损害国家利益或者符合可撤销条件，如重大误解和显失公平。有学者认为保底条款违反了法律、行政法规的强制性规定，这也仅限于某些特殊的金融机构，而对广大的非金融机构或者个人作为受托人则不存在这种限制。既然法律没有明文禁止，保底条款自然可以适用合同双方。合同双方具有完全的民事行为能力，清楚地知道合同签订的结果，保底条款是当事人意思自治的结果。现代私法领域与公法领域的不同点是，法律充分尊重、保障当事人的意思自治，只有损害到社会公共利益时，国家才运用公权力予以介入。既然我国法律对非特定金融机构委托理财的保底条款未予以限制，自然法律应该保障保底条款的执行。此外，委托理财这种投资方式，能够做大金融市场、做强金融机构、做多金融产品，是发展资本市场的客观需要。如果否定保底条款的法律效力，无疑将大大限制投资途径，抑制中国金融市场的成熟速度。最后从公平角度出发，否定保底条款的效力也不合事宜。券商通过保底条款，赢得客户充分信任将其资产交由券商经营，而在真真履行合同的时候，仍由客户自己承担投资风险，这在保护投资者合法利益时将起到极大负面效应，不利于社会的稳定。正如对证券公司的一些从业人员征询保底条款是否有效时，得到的回答是：我发展客户时当然说有效；但假如我成了被告，对方向我索要20%的资金回报率时，当然是无效为好。 （三）具体分析认定。对于保底条款不应该一刀切地认定其效力，应该根据条款具体规定内容，区别对待，可以银行同期存款利率2-3倍为限度，部分承认保底条款的效力。这绝对不是一种骑墙的态度，无论从法律角度还是从社会效应，与其他两种观点相比，都有其更大的积极作用。理由：首先，从法理角度看，虽然立法部门、监管部门对保底条款，三令五声予以杜绝，可是没有保底条款的委托理财根本无人问津，保底条款屡禁不绝。当一种法律所设计的应然状态始终无法对某种实然经济现象起到应有的调整作用时，是应当维持这种法律政策让应然和实然继续各行其是？还是应当因势利导地适时调整法律政策加以规范？当然应选择后者。当法律得不到守法者的普遍遵守，那么法律只能是一张白纸。法律的尊严何在？与其花大量的司法成本禁止保底条款，不如制定更完善的法律规范保底条款的运作。法律的实施效果，是判断一部法律是否科学的指标数。如果出现了审判的法律效果与社会效果相背离，仍片面适用法律、机械套用法律条文会导致裁判不公，甚至会由于不公的审判结果激化矛盾，引发群体性事件，造成社会不稳定后果。所以，从立法的宗旨出发，不能完全否定保底条款的效力。 其次，从法律角度看，我国现在仅对证券公司的投资理财行为予以规范，而对其他金融机构以及非金融机构的投资理财行为，法律还是空白。对于投资理财受托人，是否要具备一定的条件，经相关部门的审批才有资格从事投资理财，现在尚未形成定论。所以，仅仅依据证券公司客户资产管理业务试行办法中关于保底条款无效的规定适用一切投资理财行为，其法律根据是不充分的。此外，证券法禁止券商接受全权委托，禁止保底协议是针对经纪业务，而委托理财与证券经纪业务是存在本质不同的，所以，根据证券法类推适用于委托理财也有些牵强。如果完全从私法自治的角度，认为委托理财是当事人真实意思的表示，肯定保底条款的效力也与法律的规定是相违背。几乎每一个委托理财协议都存在保底条款，一些保底条款框定的回报率甚至高达20%30%。而当前银行存款年利率在1%2%之间，贷款年利率在5%6%之间，如此高额的固定回报率是完全违背市场规律，投资人在签订保底条款时就应当预见到委托人无法履行合同，投资人自身存在过错，应当承担委托人履行不能的后果。而且从公平原则的角度来讲，受托人也可以请求法院撤销合同。根据合同法第五十四条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所以，受托人完全可以通过行使撤销权否定保底条款的效力。我们并不是通过对保底条款的否定，鼓励受托人(主要是券商)背信弃义，保护其受托人的不诚信行为。为了平衡委托理财合同委托人和作为受托人的利益，从实现法律的公平、公正，可以主张对保底条款采取有限承认的态度。实际操作中，可参照合同法关于调低违约金的规定，仅仅保护法定利率收益，并以银行同期存款利率为基准对保底条款加以规制。原则上保底条款应当有效，但也存在例外情况，当保底条款所规定的回报率显失公平，高出银行贷款同期利率7、8倍时，受托人可以以显失公平为由，要求变更原来的保底条款，减少到银行贷款利率的2倍或3倍。 最后，从社会效果看，有限承认说推动委托理财这种融资投资方式的发展，有利于金融市场的发育，维护社会的安定。委托理财业务的开展，客观上推动了受托人进行投资组合、分散风险，促进金融创新、金融市场的扩容。现在我国社会闲散资金多，集中流向银行，导致银行资金压力大，专家理财可以提高储蓄向投资转换的能力，减少银行压力，拓宽居民的投资渠道，增加广大居民的收入(投资理财的风险较低，回报率较高)。在投资理财中，券商等专业管理人可以收取稳定的管理费和佣金，增加利润。所以，委托理财的发展，是我国当前金融市场发展的客观需要和必然结果。但是，委托理财业务的推广，必须依靠保底