[e-Book - ITA] Compendio di Diritto Costituzionale.doc

diritto costituzionalelordinamento giuridico (pagina 3)oggetto specifico del diritto costituzionale e del suo insegnamento la costituzione dello stato. ragionare del diritto costituzionale italiano presuppone che sia chiaro il concetto di costituzione dal quale si intende procedere. ora pu ben dirsi che, entro la dottrina giuridica italiana formatasi nel secolo attuale, dellordinamento giuridico si intende a trattare come equipollente o come sinonimo del diritto nel senso oggettivo.la pluralit degli ordinamenti giuridici (pagina 5)nei primi decenni del secolo attuale, le tesi statualistiche erano ancora diffuse, tanto che nello stato si tendeva volgarmente a ravvisare il “dio diritto”; mentre, pi correttamente, kelsen postulava “lidentit fra stato ed ordinamento giuridico”, rilevando come lo stato stesso monopolizzasse “luso della forza”. certo anche nella cerchia degli statalisti ci si rendeva ben conto dellindiscutibile esistenza di sistemi normativi diversi dagli ordinamenti statali: quali, soprattutto, il diritto internazionale e il diritto canonico. nellun caso, per, si tendeva a superare lostacolo, argomentando che le norme disciplinanti la comunit internazionale fossero emanazione degli stati e costruendo pertanto il diritto internazionale come una sorta di diritto pubblico esterno; e daltra parte si dubitava, come ancora si dubita, che in mancanza del necessario momento organizzativo sia dato di concepire il diritto internazionale generale alla stregua di un vero e proprio ordinamento. ma simili tesi sono ormai superate. lo stato soltanto una “specie del genere diritto”. rappresenta infatti unevidente petizione di principio voler sostenere che i tre fattori indefettibili degli ordinamenti giuridici, la pluralit dei soggetti, la normazione e lorganizzazione, coincidano necessariamente con gli ordinamenti statali. con tutto ci gli ordinamenti giuridici nel senso pi proprio del termine sono solo quelli originari, suscettibili di ritrovare in se stessi le ragioni della propria vigenza. gli ordinamenti derivati non sono altro che parti dello stato in quanto “istituzione” complessiva; non si devono confondere con gli ordinamenti giuridici in esame quegli ordinamenti interni che disciplinano particolari componenti della pubblica amministrazione.la relativit dei valori giuridici, cio la circostanza che una stessa condotta umana pu essere diversamente valutata dai diversi ordinamenti che vengano ad interferire luno con laltro.lo stato come ordinamento (pagina 8)occorre adesso stabilire quali siano i caratteri differenziali dello stato. fra tutte la caratteristica prima e pi comunemente sottolineata risiede senza dubbio nel nesso che collega gli ordinamenti statali moderni ed il territorio sopra il quale insistono gli ordinamenti medesimi. i giuspubblicisti italiani danno per pacifico lassunto che il territorio rappresenti addirittura un elemento costitutivo dello stato complessivamente inteso, al pari del popolo e dellapparato governante. in altri e pi correnti termini, quelli statali vanno cio qualificati come ordinamenti a base territoriale, contraddistinti per definizione dalla loro territorialit, pur senza che il territorio dello stato debba essere concepito alla medesima stregua del corpo delle persone fisiche. in secondo luogo lo stato giuridicamente in grado di darsi carico di qualunque necessit del gruppo umano stanziato nel territorio stesso. sotto questo aspetto, si suol dire che lordinamento statale caratterizzato dalluniversalit dei fini. in terzo luogo, ricorrente in sede dottrinale lassunto che gli ordinamenti statali si distinguano per la loro completezza: cos differenziandosi dagli ordinamenti specializzati, in antitesi allindeterminatezza degli scopi che propria degli stati moderni. beninteso ci non esclude che in concreto ciascun ordinamento giuridico statale possa presentare lacune, nel senso di non dettare alcuna norma specifica per la valutazione di determinati comportamenti o rapporti. infine tutte queste caratteristiche si riassumono in quelle pertinenti alla sovranit degli stati. ma nel pi moderno linguaggio giuridico sovrani sono stati definiti, sotto un duplice profilo, gli stessi ordinamenti statali. effettivamente la sovranit rappresenta una caratteristica complessa, che da una parte consiste nella supremazia dellordinamento e dellapparato statali, rispetto a qualunque altro ordinamento ed apparato coesistenti nel territorio su cui lo stato sovrano; e dallaltra parte corrisponde allindipendenza dello stato stesso rispetto agli altri stati, vale a dire alla situazione di formale parit che sussiste fra tutti gli ordinamenti statali, entro lordinamento della comunit internazionale. ma tanto la sovranit interna quanto la sovranit esterna costituiscono, appunto, qualit essenziali e del tutto peculiari degli stati moderni, complessivamente concepiti.lo stato come soggetto dellordinamento giuridico statale (pagina 11)a partire dalla fase pi matura di sviluppo degli stati moderni, entro gli ordinamenti giuridici statali si formano altrettanti enti esponenziali, che assumono anchessi il nome di stati: enti variamente individuati mediante le denominazioni di stato-apparato o stato-governo o di stato-soggetto o di stato-persona.nella vecchia dottrina pubblicistica italiana, la contrapposizione fra stato-ordinamento e stato-soggetto restava in sostanza ignorata o non veniva intesa nella sua esatta portata. quella dottrina ravvisava nello stato un ente collettivo coincidente con la nazione o con il popolo e attribuiva perci la qualifica di stato-persona alla stessa “istituzione” o “corporazione” statale. lodierna concezione duale dello stato sostiene, viceversa, lesistenza di due significati irriducibili del termine in questione. da un lato, cio, lo stato in senso largo si presenta come un corpo sociale giuridicamente organizzato; dallaltro lato, lo stato in senso stretto ha generalmente la veste di una “concreta e limitata persona giuridica”. tuttavia, lorganizzazione dello stato-ordinamento non si esaurisce nello stato-soggetto, ma si fonda sopra una serie di altre e ben distinte persone giuridiche pubbliche; ed a questo insieme, in contrapposizione allo stato nel senso stretto del termine, che la vigente costituzione italiana riserva il nome di repubblica, delineando a tal fine una distinta “figura giuridica soggettiva”. la concezione duale dello stato rappresenta, in effetti, la chiave per intendere tutta una serie di norme o di situazioni giuridiche, le quali rimarrebbero altrimenti prive di senso. si pensi in primo luogo a quelle disposizioni del codice civile che regolano il demanio ed il patrimonio dello stato, evidentemente riguardato come persona giuridica e non come comunit o come “istituzione”complessiva. si considerino, in secondo luogo, quelle norme costituzionali che estendono od imputano direttamente allo stato la responsabilit per gli illeciti compiuti o per gli atti illegittimamente adottati dai suoi funzionari, avendo ovviamente di mira lapparato e non lordinamento n base al quale viene definita e sanzionata la responsabilit medesima.ci non toglie che anche lo stato in quanto persona giuridica spetti normalmente la qualifica di ente sovrano. lo stato-soggetto il pi delle volte quello cui competono le decisioni politiche di pi alto rilievo:sebbene di fatto, le decisioni stesse siano pesantemente condizionate dalle richieste e dalle proposte dovute ad altre forze sociali organizzate, quali i partiti, i sindacati e via dicendo. resta il problema del come la sovranit dello stato-soggetto sia compatibile con i regimi democratici, nei quali la primizia dovrebbe spettare per definizione al popolo, secondo la formula della sovranit popolare. e stato affermato che in ordinamenti del genere la potest sovrana competerebbe “in massima parte allo stato e solo eccezionalmente e limitatamente al popolo, essendo suddivisa fra luno e laltro; ma questa soluzione non ha convinto la prevalente dottrina, dal momento che la sovranit popolare e la democrazia stanno a significare che al popolo spetta, se non altro sul piano concettuale, la sovranit tutta intera. di qui lassunto che le due sovranit, qualora si voglia contrapporle, stanno se mai su due piani diversi, nel senso che al popolo resta riservato nei regimi democratici lesercizio dei poteri “che condizionano la direzione e lo svolgimento degli altri”. e di qui, ancora, la pi radicale ma coerente opinione per cui lo stato-apparato di stampo democratico non che lo strumento della volont popolare, operante “in nome e per conto del popolo”, vale a dire in rappresentanza di esso.gli organi dello stato-soggetto (pagina 14)di fronte ad uno stato-soggetto ovvero di uno stato-persona si ripropone subito il problema, comune a tutte le persone giuridiche, del come essi possano disporre della capacit di agire, cio di compiere gli atti di esercizio delle loro attribuzioni. secondo limpostazione tradizionale del problema, le persone giuridiche difetterebbero di tale attitudine, se questa non fosse loro fornita da persone fisiche o pi generalmente da esseri umani, collegati ad esse da particolari rapporti: i quali, a loro volta, sono stati e sono alternativamente costituiti dal rapporto di rappresentanza e dal rapporto organico. basti qui ricordare che quello di rappresentanza un rapporto “trilatero”, che vede agire un soggetto rappresentato, un soggetto rappresentante ed un soggetto terzo, con la conseguenza che sul rappresentato ricadono solo gli effetti dellatto compiuto dal rappresentante, stipulando ad esempio un contratto con un terzo; al che si aggiunge che, nel nostro ordinamento, il rappresentato non vincolato dallatto del rappresentante altra che “nei limiti delle facolt conferitegli”. di pi: il rapporto organico pu bene restare fermo pur quando latto in questione sia invalido, giacch lo stato continua a rispondere di esso nei confronti di terzi.negli ultimi decenni viene introdotta lidea che lazione degli apparati statali sia resa possibile da apposite entit, aventi il nome di organi. evidentemente gli organi non possono risolversi negli individui in questione, ma presuppongono apposite strutture delle quali gli individui stessi facciano parte integrante, agli effetti dei rapporti organici. in questo senso riesce indispensabile ricorrere alla nozione di ufficio, inteso non tanto alla stregua di una o pi funzioni pubbliche, quanto come articolazione dellapparato statale cui spetti lesercizio di un determinato complessi di funzioni. ed ogni organo implica appunto un ufficio munito del suo titolare, senza di che gli mancherebbe la capacit di porre in essere gli atti da imputare allo stato. viceversa non tutti gli uffici statali corrispondono ad altrettanti organi: infatti “sono organi solo quegli uffici che le norme indicano come idonei ad operare limputazione giuridica dellente”. nello stesso ambito di attivit delle strutture comunemente definite quali organi, occorre anzi distinguere fra gli atti da imputare allintero apparato statale e quelli che i funzionari compiono ai fini dei loro uffici, ma senza che si determini limputazione predetta: come si verifica per le interrogazioni e per le interpellanze in seno alle assemblee parlamentari. anche in questi termini la tipologia degli organi rimane alquanto varia. occorre distinguere fra gli organi individuali (come il presidente della repubblica) e gli organi collegiali, nei quali la volont dellorgano formata da una serie di individui componenti il collegio (come si verifica per le camere del parlamento); ancora, occorre distinguere fra gli organi semplici e gli organi complessi, a formare i quali concorrono organi minori, tanto individuali quanto collegiali (come nel caso del governo della repubblica). giova inoltre notare che certi organi possono essere codipendenti da pi persone giuridiche pubbliche: come pu dirsi del sindaco, che per verso lorgano di vertice dellamministrazione comunale, per laltro ha la veste di “ufficiale del governo”.e necessario evitare la contraddizione in termini coesistenti dellidentificazione fra organo e stato-soggetto, in quanto entrambi muniti di una propria personalit. in realt non dato parlare di “soggettivit” dellorgano, in vista del rapporto organico; piuttosto, si pu ragionare di “soggettivit” o di legittimazione di determinati uffici, qualora lordinamento li consideri come parti di giudizi intesi a definire le rispettive sfere di competenza: nel qual caso per i ricorsi proposti dagli uffici stessi non vanno qualificati come atti direttamente imputabili allo stato-soggetto.la costituzione dello stato (pagina 18)gli storici di istituzioni politiche insegnano che della costituzione si spesso ragionato in una accezione ideale: poich a questa stregua, si cercato di mettere in rilievo determinati presupposti o determinati principi ispiratori degli ordinamenti giuridici statali, in difetto dei quali la stessa costituzione sarebbe venuta meno. lodierna scienza costituzionalistica risulta pressoch concorde, in effetti, nel ritenere che della costituzione si debba trattare in una prospettiva realistica, cio procedendo da unaccezione giuridico-positiva. va rilevato inoltre che nello stesso linguaggio giuridico contemporaneo coesistono due ben distinte nozioni di costituzione dello stato: ossia quella formale, mirante alle costituzioni scritte o alle carte costituzionali; e quella materiale, dalla quale prendono le mosse quanti non si limitano a considerare latto normativo od il testo che di costituzione assume solo il nome, bens riflettono sui contenuti necessari e tipici delle costituzioni di qualunque stato.unaltra cosa certa che la materia sulla quale vertono gli studi costituzionalistici non coincide con quella regolata dalla costituzione, giacch malgrado la molteplicit dei suoi soggetti e dei suoi contenuti normativi, non considera direttamente una serie di tematiche aventi un fondamentale rilievo costituzionalistico.inoltre le costituzioni si dividono in brevi e lunghe. le costituzioni brevi, assai pi attente alla problematica dellorganizzazione costituzionale dello stato che al complessivo modo di essere dellordinamento giuridico statale: rispetto al quale esse non detenevano neppure una posizione di formale superiorit, dal momento che il pi delle volte si trattava di costituzioni flessibili, parificate alle altre leggi dello stato, cio validamente modificabili e derogabili dal legislatore ordinario. poi ci sono le costituzioni lunghe, peculiari di quella tendenza pi recente che si sviluppata a partire dalla conclusione della prima guerra mondiale. si parla anche di costituzioni rigide, che sono quelle condizionanti la legislazione ordinaria nel quadro delle fonti di produzione del diritto.le diverse concezioni della costituzione materiale (pagina 22)il diritto costituzionale non si rivolge allo studio di un singolo ramo dellordinamento stesso, ma concerna il tronco dal quale i vari rami si dipartono: ossia riguardi lintero diritto positivo, considerato al pi alto livello e pertanto formato, in sostanza, dal sistema dei principi generali dellordinamento statale del quale si tratti. ma quali sono gli oggetti specifici del diritto costituzionale? le definizioni estensive e descrittive lasciano senza risposta interrogativi di pur cos grande importanza. sotto lapparenza di nobilitare gli insegnamenti costituzionalistici, esse finiscono quindi per svuotarli, risolvendoli in una generica premessa allo studio della scienza giuridica, considerata nelle sue varie partizioni. e anche per questi motivi che il costituzionalismo contemporaneo propende verso le concezioni prescrittive o normative della costituzione materiale: tutte fondate su quellaccezione ulteriore del termine in esame che per costituzione intende la ragione costitutiva degli ordinamenti giuridici statali, cio la norma base o la normativa di fondo, alla stregua della quale si debbono formare tutte le altre norme degli ordinamenti stessi. per kelsen lordinamento giuridico un sistema di norme gerarchicamente formato, sicch ciascun grado o livello della normazione statale ne risulta subordinato e condizionato rispetto alla normazione di grado superiore; e via discorrendo, sino a quando si perviene alla normativa od alla norma fondamentale che regge lintero sistema, cio per lappunto alla costituzione in senso materiale. questa consiste “in quelle norme che regolano la creazione delle norme giuridiche generali ed in particolare la creazione delle leggi formali”. questo modo di vedere assai discusso: perch i contenuti cos attribuiti alla norma medesima sono troppo circoscritti, in quanto lattivit dello stato non tutta e soltanto normativa, n il potere si risolve sempre ed esclusivamente nella legislazione. secondo esperienza al contrario la legislazione stessa non altro che un momento rispetto alla titolarit ed allesercizio della cosiddetta funzione di indirizzo politico. con tutto questo, va sottolineato che le due concezioni si integrano vicendevolmente: infatti entrambe le concezioni hanno il merito di individuare i temi peculiari del diritto costituzionale e del suo insegnamento. luna evidenza la disciplina della forma di stato e della forma di governo, la seconda la disciplina della produzione normativa.tipologia delle forme di stato e delle forme di governo (pagina 27)per meglio inquadrare il sistema di produzione normativa, risulta opportuno stabilire come si sia pervenuti allattuale ordinamento. giova anzitutto chiarire cosa si intenda per forme di stato e forme di governo dello stato. la distinzione fra queste due figure pu essere istintivamente colta, gi sulla base di quel tradizionale concetto di stato, che lo considera unitariamente come una “corporazione