律师代理离婚案件方略.ppt

摘要 当爱情变成仇恨 当婚姻变成桎梏时 解除婚姻是必然的 目前 结婚非常方便快捷 使人充分体会到了结婚自由 但离婚却远远没有结婚简单 很多时候 离婚如同一场旷日持久的战争 耗费了当事人大量的财力 精力 离婚案件数量位居民事案件之首 离婚案件是律师无法回避的 律师应当抓住离婚案件的要点 为当事人提供优质高效的法律服务 关键词 代理离婚案件方略 随着社会的进步和物质文化生活水平的日益提高 人们的婚姻观也从传统单纯趋向现代复杂 离婚不再是有损道德 丢颜面 败坏社会风气的丑事 当爱情变成仇恨 当婚姻变成桎梏时 解除婚姻是必然的 婚姻法 规定婚姻自由 婚姻自由包含结婚自由和离婚自由 但目前结婚非常方便快捷 以致产生了闪婚的概念 使人充分体会到了结婚自由 离婚却远远没有结婚简单 很多时候 离婚如同一场旷日持久的战争 耗费了当事人大量的财力 精力 在法院 离婚案件是重要的民事案件 从数量上看 离婚案件位居民事案件之首 一般占民事案件总数的30 40 甚至40 以上 因此 对律师而言 离婚案件是无法回避的问题 笔者在本文谈谈律师代理离婚案件的方略 本文以诉讼为主 兼顾非诉讼 婚姻法 规定了婚姻自由 婚姻自由包含了离婚自由 提起离婚诉讼是法律赋予公民的权利 但涉及到具体的当事人则必须谨慎地行使这项权利 婚姻发生了问题 是否一定要通过离婚才能解决 需要慎重考虑 离婚 是解决夫妻矛盾的极端做法 解决了存在的问题 又将产生新的问题 1 子女问题当事人如果有了子女 离婚受到伤害最严重的是子女 一个不完整的家庭里 将给子女带来的负面影响 在成长过程中也面临很多的困难和挫折 2 再婚问题有的人可能会说离婚后自己单身 其实这是自欺欺人的说法 更多的人有条件时将考虑重组家庭 但有过一次婚变即有了 二婚 这个名份 其选择面窄了许多 一般而言 婚姻的稳定程度是随着原婚 二婚 三婚等依次递减的 以致有人进入离了再结 结了再离的恶性循环 俗话说家家有本难念的经 这从一个侧面说明没有矛盾的家庭是不存在的 以离婚逃避现实不是明智的选择 衡量一个婚姻有无解体的必要 从法律上讲 还是比较简单的 但放到整个社会体系中看 由此产生的问题是十分复杂的 如果还有维持的可能 如果当事人不愿面对离婚后的困难 如果不愿给子女带来伤害 那么在选择是否离婚的关键时刻就必须慎重 不要轻言放弃 对于律师而言 通过工作可以挽救的家庭如在我们的手中解体 虽不能说是罪过 但可以说是不负责任 很多人认为 谁先提出离婚谁吃亏 主要是说在经济上会吃亏 其实这种说法是没有法律依据的 法官是根据事实和法律作出判决的 而事实是由证据来证实的 是否准予离婚是以夫妻感情是否确己破裂为依据 子女抚养教育和共同财产分割 共同债务分担也是根据案情实际作出的 与谁先提出离婚无关 这种误解常常导致双方都不愿先提起离婚诉讼 从而长期处于冷战当中 对于双方都带来痛苦的名存实亡的婚姻 如果双方怕吃亏而不提出离婚 不但对婚姻当事人双方不利 对家庭 对社会也存在不稳定因素 但话又说回来 一般来说总是先提出离婚的一方离婚心切 要是对方不同意离婚 案情又无法使法院很快作出准予离婚的判决时 先提出离婚的一方往往在子女抚养 共同财产分割 共同债务分担等方面作出让步以换取离婚 这就是谁先提出离婚谁吃亏的由来 原告的诉讼请求应当明确 符合法律规定 应具有可操作性 起诉状应注意写明原 被告姓名 性别 年龄 民族 职业 工作单位 住所 邮政编码和联系方式 最好列明手机号码 以便法院与当事人联系 法院以夫妻感情是否确已破裂作为准与不准离婚的根据 判断夫妻感情是否确已破裂 是从婚姻基础 婚后感情 离婚原因 夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析得出结论的 因此 起诉状的事实与理由部分也应围绕这几个方面简明扼要的撰写 否则层次不明 主次不清 法官看得云里雾里 适得其反 此外 起诉状应对原被告是否有子女及子女年龄等状况作出交代 对子女的抚养教育要有自己的态度 对夫妻共同财产和共同债务状况应有详细的表述 对共同财产的分割 共同债务的承担也要有自己的态度 未提出诉讼请求的除外 起诉状应附有根据 婚姻法 及有关司法解释规定条件收集的 证明夫妻感情确已破裂 支持原告有关子女抚养教育 夫妻共同财产分割 共同债务承担请求的相关证据 写明证据和证据来源 证人姓名和住所 应注意 女方在怀孕期间 分娩后一年内或中止妊娠后六个月内 男方不得提出离婚 女方提出离婚的 或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的 不在此限 判决不准离婚和调解和好的离婚案件 没有新情况 新理由 原告不得在六个月内又起诉离婚 因为夫妻感情确己破裂是一个非常抽象的概念 除非证据确凿足以认定具有 婚姻法 第32条规定的情形 重婚或有配偶者与他人同居 实施家庭暴力或虐待 遗弃家庭成员 有赌博 吸毒等恶习屡教不改 因感情不和分居满二年 其他导致夫妻感情破裂的情形 调解无效 一方被宣告失踪 另一方提出离婚诉讼的 律师不要在法庭上轻易下当事人夫妻感情确己破裂的结论 曾有一年轻律师在开庭时大谈当事人长期无正常的性生活以论证夫妻感情已经破裂 对方当庭反诘 难道你躲在我们床底下吗 弄得十分难堪 而且 离婚诉讼的最后结局不一定就是离婚 从这一点看 律师的话也要有余地不要说绝了 当前 婚外情已成为婚姻的最大杀手 是婚姻关系无法维系的主要原因 夫妻一方婚外情对另一方的情感伤害是显而易见的 因此 另一方必然想方设法取得对方婚外情的证据 以求心理的慰藉 分割共同财产的利益最大化 但无过错方往往掌握不了对方的确凿证据 却又不甘心就此罢手 就耗费心机去调查对方婚外情的证据 甚至不惜血本 请律师或 私家侦探公司 调查 但是 对方存在婚外情的直接证据是很难取得的 而间接证据再多 也无多大作用 捉奸等更是不可取 弄不好侵犯他人隐私 被人告上法庭 更为重要的是 婚姻法 第46条规定 重婚 有配偶者与他人同居 实施家庭暴力 虐待 遗弃家庭成员 导致离婚的 无过错方才有权请求物质损害赔偿和精神损害赔偿 法律明确规定上述四种情况才能适用损害赔偿 就不能随意扩大损害赔偿的范围 仅有一般的婚外情 法院难以支持当事人的赔偿请求 所以 如果不存在 婚姻法 规定的重婚 同居行为 当事人花过多的精力和金钱去调查另一方的婚外情是大可不必的 但在取证成本不高的情况下 证实对方有婚外情的证据还是越多越好 如果有了对方婚外情的证据 在离婚诉讼中就有了主动权 可以由此给对方施加压力 使其作出让步 当爱情变成仇恨时 隐匿财产就成为当事人一方或双方的选择 离婚案件中 对于夫妻共同财产的数额往往争执不下 其主要原因是一方或双方隐匿了财产 通过诉讼离婚的几乎都是双方对共同财产分割或共同债务分担无法达成一致意见的结果 共同财产分割或共同债务分担方案是证据所能证实的夫妻共同财产 共同债务决定的 当事人应注意收集夫妻共同财产 共同债务的证据 这比去调查另一方的婚外情更为重要 而且 婚姻法 第四十七条规定 离婚时 一方隐藏 转移 变卖 毁损夫妻共同财产 或伪造债务企图侵占另一方财产的 分割夫妻共同财产时 对隐藏 转移 变卖 毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方 可以少分或不分 离婚后 另一方发现有上述行为的 可以向人民法院提起诉讼 请求再次分割夫妻共同财产 当一方提起离婚诉讼后 对方往往会闻风而动 转移夫妻共同财产 因此 原告在起诉前 先不要打草惊蛇 应当积极收集夫妻共同财产的证据 比如 夫妻共有的 公司股东出资证据 公司相关财务报表 存折的开户行 账号 炒股账号 房屋所有权证 其它夫妻共同财产的发票 等 对现金 贵重物品注意保护 在必要时 可以申请诉前保全或诉讼保全 当然 夫妻闹到离婚这一步是一个渐进的过程 双方都不会不知道 作为被告一方 也应有所警觉 对夫妻共同财产采取相应措施 同时 应理清共同债务状况 以防对方伪造债务 离婚案件不同于其他民事案件 律师有必要与对方当事人联系 一是可以摸清原被告的感情到底处于什么情况 对案件走向作出初步判断 二是如果夫妻感情确己破裂 可以与对方当事人沟通协商 以尽快达到离婚目的 律师与对方当事人联系可以在任一阶段进行 诉前联系固然十分必要 即使诉讼过程中也不要放弃与对方的联系 协商 诉至法院 并不意味着一定由法院判决结案 案件到了法院 在某种意义上说 更能促使双方认识到客观事实 更能认真审视自己的诉求 反而使双方自行达成离婚或不离婚的意愿可能性增大 但律师与对方当事人联系时 必须事先征得自己一方当事人的同意 离婚 大多是一场持久战 战斗的核心看是感情纠葛其实是共同财产分割 共同债务分担争议 如果说 第一次诉讼时原告相对被动 被告相对主动的话 那么 以后的诉讼中 双方的位置正好相反 一般认为 原告坚持起诉离婚 本身就表明了双方夫妻感情破裂的事实 因此 第二次后的诉讼中夫妻感情是否破裂问题退居次要 准予离婚的可能性正在变大 此时在财产分割上与以前相比较显然对被告一方不利 因此 律师应当为当事人把握是否同意离婚的时机 婚姻法 规定了解除婚姻关系的二种途径 到婚姻登记管理机关申请离婚登记 或到人民法院提起离婚诉讼 1 协议离婚这里的协议离婚特指离婚当事人对相关事宜达成一致后到婚姻登记管理机关申请离婚登记 不包括经法院调解双方原被告达成协议由法院制作调解书的协议离婚 到婚姻登记管理机关申请离婚登记 费用很小 特别是 婚姻登记条例 自2003年10月1日起施行后 离婚不再需要所在单位 村民委员会或者居民委员会出具的介绍信 不但个人隐私受到了保护 协议离婚也更加方便快捷经济 因此 协议离婚无疑是解除婚姻关系的最佳选择 离婚案件一般有三个争议焦点 夫妻感情是否确已破裂 子女抚养教育义务的确定 夫妻共同财产分割和共同债务的承担 如果双方能够对以上问题协商一致 就可以到婚姻登记机关办理离婚登记了 这样既可以节约费用 又可以节约时间 2 诉讼离婚双方无法达成离婚协议时 任何一方都可以向法院提起离婚诉讼 作为原告 第一次提出离婚诉讼时可以考虑只提出解决离婚及子女抚养教育问题 因为不符合准予离婚的法定条件 第一次诉讼法院一般是不会准予离婚的 但诉讼费用是按争议财产数额收取的 分割夫妻共同财产 共同债务分担不列入诉讼请求可以减少预交诉讼费用 也就是说 对于离婚没有把握的案件 建议先把夫妻共同财产分割和共同债务的承担问题搁置起来 不作为诉讼请求 在诉讼过程中 如果被告同意离婚 可以适时提出解决夫妻共同财产分割和共同债务的承担问题 法院一般也是认可的 民事诉讼法 规定 当事人不服地方人民法院第一审判决的 有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉 当事人直接向第二审人民法院上诉的 第二审人民法院在5日内将上诉状移交原审人民法院 原审人民法院收到上诉状 在5日内将上诉状副本送达对方当事人 对方当事人在收到之日起15日内提出答辩状 人民法院在收到答辩状之日起5日内将副本送达上诉人 原审人民法院收到上诉状 答辩状 在5日内连同全部案卷和证据 报送第二审人民法院 人民法院审理对判决的上诉案件 在第二审立案之日起三个月内审结 有特殊情况需要延长的 经本院院长批准可以延长审限 以上期间还不包括文书 案卷传递的在途时间 上诉的话要四 五个月才能结案 民事诉讼法 规定 一审判决不准离婚的案件 原告在六个月后又可以提起离婚诉讼 单从时间上看 上诉与不上诉二者也相差无几 所以原告没必要上诉 对于被告而言 更不存在上诉的问题 律师办理离婚案件 难免接受异性当事人的委托 律师因与异性当事人相处过密或不够注意 引起纠纷 受到伤害己发生多起 如 杭州城西某市场副总经理岳某怀疑其女友陈某对其疏远是因律师裘某受委托办理陈的离婚案件中与陈有不正当关系 因而对裘某怀恨在心 2001年9月某日下午 岳某与张某喝过酒后闯入浙江某律师事务所裘某办公室 进行质问和挑衅 继而双方发生争吵 当岳某 张某用拳击裘某时 裘某用刀捅伤张某 岳某 经鉴定 张某为重伤 岳某为轻伤 法院认定裘某防卫过当 犯故意伤害罪 判处有期徒刑一年 为了避免不必要的麻烦 律师与异性当事人保持适当的距离显得十分必要 律师最好不要与异性当事人单独相处 不要与异性当事人有律师业务以外的接触 不然惹祸上身在所难免 近年来 通过伪造证据借助诉讼牟取不正当利益的虚假诉讼越来越多 其中离婚案件中分割夫妻共同财产 分担共同债务虚假诉讼更是呈高发态势 实践中 对于夫妻一方名义所负的债务 债权人起诉的 只要是在婚姻关系存续期间形成 大多认定为夫妻共同债务 民事诉讼只讲形式真实 无法做到客观真实 无良的人大有法律空子可钻 离婚案件中分割夫妻共同财产 分担共同债务虚假诉讼表现为夫妻一方串通案外人 采用伪造欠条 借条 借款协议等证据虚构夫妻共同债务 由案外人为原告起诉 通过法院判决转移财产 另一种方式是直接在离婚诉讼中向法院提供伪造的发生在婚姻关系存续期间 其与案外债权人的欠条 借条 借款协议等证据 主张夫妻共同债务 代理律师应杜绝提交虚假证据进行虚假诉讼 并要善于发现己方及对方的虚假证据或虚假诉讼 这是同一问题的正反二个方面 明知是虚假证据肯定不能提交法院 但有时当事人并不告诉你这是虚假证据 这就要律师去发现 不要有侥幸心理 以避免对律师带来麻烦 对当事人带来不利后果 如果能发现对方的虚假证据虚假诉讼 那更能达到事半功倍的效果 作为离婚案件代理律师 应了解浙江省高级人民法院和浙江省人民检察院于2010年7月7日联合出台的 关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见 为了理解 贯彻 关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见 浙江省高级人民法院编写的 案例指导 2010年第3期刊发了4个有关虚假诉讼犯罪案例 供全省法院审理刑事案件时学习参考 律师何慧强妨害作证案也收入了该期 案例指导 编撰人员在评析相关案例时认为 从理论上讲 离婚虚假诉讼使本该减少的财产不减少 使本不该增加的财产增加 其法益侵害的性质与诈骗罪是一致的 均是对他人财产的非法占有 问题在于 这里的他人财产 是夫或者妻一方在将来离婚的时候可能分得的财产 但由于在案发时仍处于夫妻关系存续期间 则仍属于夫妻共同财产 毕竟尚未实际分割 亦即还存在着较大的不确定性 鉴于婚姻家庭案件的特殊性 以多占夫妻共同财产为目的而提起的虚假诉讼 一般不宜轻易认定为诈骗犯罪 而是更侧重于考虑其妨害司法的法益侵害性 根据刑法第307条之规定 以妨害作证罪和帮助伪造证据罪追究刑事责任为宜 律师何慧强妨害作证案是一起离婚案件引发的刑事案件 2010年6月3日上午 浙江省杭州市江干区法院对一起妨害作证 帮助伪造证据案公开宣判 以妨害作证罪 分别判处陈海东 何慧强各有期徒刑三年六个月 判处陈永根有期徒刑二年 缓刑三年 以帮助伪造证据罪 判处沈建明有期徒刑一年六个月 缓刑二年 陈海东 何慧强不服一审判决提起上诉 杭州中级法院审理后于2010年7月20日驳回上诉 维持原判 证据是律师办理离婚案件的基础 法律是律师办理离婚案件的武器 所以律师必须全面掌握与婚姻相关的法律法规 一 婚姻法专门法专门规定或专项解释 主要有 1 中华人民共和国婚姻法 2 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释 一 3 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释 二 4 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释 三 5 最高人民法院 关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见 6 最高人民法院 关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见 7 最高人民法院 关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见 二 相关的法律法规 如 中华人民共和国物权法 中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过 自2007年10月1日起施行 第一百零三条规定 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有 或者约定不明确的 除共有人具有家庭关系等外 视为按份共有 该一条在处理离婚案件财产分割时就有直接的关系 三 程序法律法规司法解释 1 中华人民共和国民事诉讼法 2 最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 3 最高人民法院 关于适用简易程序审理民事案件的若干规定 01 中华人民共和国婚姻法 1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过 2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修正 02 中华人民共和国物权法 中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过 自2007年10月1日起施行 03 中华人民共和国民事诉讼法 1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过 2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议第一次修正 2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议第二次修正 04 婚姻登记条例 中华人民共和国国务院第387号令 2003年7月30日国务院第16次常务会议通过 自2003年10月1日起施行 05 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释 一 法释 2001 30号 2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议通过 自2001年12月27日起施行 06 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释 二 法释 2003 19号 2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过自2004年4月1日起施行 07 最高人民法院