教学目的和要求本章通过对代理制度的讲授.ppt

第七章代理 教学目的和要求 本章通过对代理制度的讲授 使学生对代理的各项制度有较为全面的掌握 要求学生通过对本章的学习 能够正确运用代理制度判断代理行为的效力并能处理相关案例 教学重点和难点 本章重点是代理的概念 特征 分类 代理权的行使 消灭 无权代理和表见代理 难点是滥用代理权 委托代理 无权代理和表见代理的理解和运用 代理制度源起于罗马法后期 后为德国法所继受 从17世纪开始 成为一项独立的民法制度 代理制度的意义 1 能够使当事人的意思自治得以充分实现 就完全民事行为能力的自然人而言 该制度可以扩张当事人自由意思所得以处断的社会事项的范围 就法人及其他组织而言 则可以克服其活动地域和自身性质的限制 2 弥补和扩充了民事主体的民事行为能力 对不具备完全民事行为能力的自然人 该制度可补充其意思能力的欠缺 3 扩展了民事法律行为和民事法律关系的范围 4 有力的促进了社会经济的发展 第一节代理概述 一 代理的概念和特点 一 概念广义 是指代理人在代理权范围内 以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为 由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度 包括直接代理和间接代理 显名代理和隐名代理 狭义 代理人在代理权限内 以被代理人的名义实施民事法律行为 由被代理人直接承受行为的法律后果的法律制度 直接代理 显名代理 直接代理 代理人以本人的名义实施法律行为 而使其法律效果直接归属于本人 这一效力被称为 直接 是指 代理的效力是由自身发生的 不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人 也就是说 某人与代理人订立了合同 就可以直接因该合同起诉被代理人 反之 也可以为被代理人起诉 而代理人虽然实施了法律行为 但是他不承担行为的法律后果 间接代理 代理人以自己的名义实施法律行为 而使其法律效果间接地归属于本人 在间接代理中 法律后果首先是在行为人那里产生的 然后必须通过其他行为 如债权让与 债务承担或者免除 将法律后果转移给另外一个人 广义的代理则可定义为 代理人以本人名义或自己名义 代本人为法律行为 而使所产生的法律效果直接或间接归属于本人 大陆法系民法 如德国 日本 中国台湾等 采狭义概念 所称代理 仅指直接代理 而不包括间接代理 英美法系 如英国 美国 澳大利亚等 系采广义概念 其所称代理 不仅包括直接代理 而且包括间接代理 我国 民法通则 仅规定了直接代理 合同法 及 中国民法典总则草案建议稿 则改变这种作法 我国的外贸代理制实际上就是间接代理 相关法律条文 1 民法通则 第六十三条第二款 代理人在代理权限内 以被代理人的名义实施民事法律行为 被代理人对代理人的代理行为 承担民事责任 2 合同法 第四百零二条 受托人以自己的名义 在委托人的授权范围内与第三人订立的合同 第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的 该合同直接约束委托人和第三人 但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外 显名的间接代理 例1 甲有一批上等瓷器委托瓷器商乙代为出售 乙将瓷器放入自己店中待售 后乙以自己名义与购买商丙订立了一份瓷器买卖合同 经查 丙订约时知道乙出售的瓷器是代甲出售这一事实 问题 该买卖合同的当事人是谁 3 合同法 第403条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时 第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的 受托人因第三人的原因对委托人不履行义务 受托人应当向委托人披露第三人 委托人因此可以行使受托人对第三人的权利 但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务 受托人应当向第三人披露委托人 第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利 但第三人不得变更选定的相对人 委托人行使受托人对第三人的权利的 第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩 第三人选定委托人作为其相对人的 委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩 隐名的间接代理 例2 甲公司为一内地土特产公司 乙公司为一专业外贸公司 丙公司为一美国公司 乙受甲的委托出售一批大蒜给丙公司 丙公司不知甲 乙之间关系 乙 丙订立合同后 丙公司突然提出不履行合同 问题 此时甲 乙公司如何处理 相关链接 中国民法典总则草案建议稿 第151条 代理的效力 代理人在代理权限内为被代理人利益实施法律行为 所产生的法律效果直接或者间接归属被代理人 第152条 不同种类代理的法律适用原则 代理人以被代理人的名义实施法律行为的 适用本章第二节有关直接代理的规定 代理人根据被代理人的指示 为被代理人利益但不以被代理人的名义实施法律行为 或者第三人不知道或者没有理由知道代理人以代理人的身份实施法律行为的 适用本章第三节有关间接代理的规定 在代理制度中 以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人 称为代理人 由他人代为实施民事行为的人 称为被代理人 也称本人 与代理人实施民事行为的人 称为第三人 二 代理的法律特点 1 代理人以被代理人的名义实施民事法律行为所谓以被代理人名义 指代理人进行民事行为时 直接以被代理人为意欲发生的民事法律关系的当事人一方 由其直接承受代理民事行为所产生的法律后果的权利义务和民事责任 通常表示方法 在法律行为中表明 某甲之代理人某乙 或 代理人某乙代某甲 或在某甲姓名之后写明 某乙代 字样 虽然代理人有为本人代理的意思 但未表示出来 仅为其内心意思 不能成立直接代理行为 2 代理人独立实施代理行为 代理人以为意思表示为职能 代理人必须与第三人为民事行为 否则 不是代理 例如 代人保管物品 代人撰写法律文书等就不是代理 无第三人 代理人与委托合同中的受托人并不完全相同 受托人接受委托 所处理的委托事务 既有民事行为 也有非民事行为 3 代理人代理实施的是有法律意义的行为 4 代理人须有代理权限 5 代理行为直接对被代理人发生效力 甲委托乙到某地购良马 乙到某地后 因未遇甲所需要的良马 便以自己的名义购置良骡一口 乙到家后 甲赶到 乙对甲说 如你觉得骡子好 就将骡子牵走 甲当即付款 并将骡子牵走 甲牵走骡子的受领行为是基于 A 委托代理B 越权代理的追认C 表见代理D 买卖合同 三 代理与相关概念的区别1 代理与代表法人除通过代表人进行民事活动外 还通过代理人进行民事活动 无论是通过代表人或代理人 所为民事法律行为之效果 均直接归属于法人 在法律效果上二者并无区别 法定代表人与法人之间为代表关系 而其他雇员与法人之间为代理关系 区别 1 代表人为法人本身的机关 而非独立的主体 代理人为独立主体 而非法人的机关 2 法人与代表人之间的关系 为法人内部组织关系 而法人与代理人之间的关系 为两个平等主体间的关系 3 代表人的行为 即是法人本身的行为 因而当然由法人承受其法律效果 而代理人的行为非法人本身的行为 乃基于法律关于代理制度的规定而由法人作为被代理人承受其法律效果 2 代理人与使者 传达人 的区别 1 使者只传达他人的意思而不独立为意思表示 2 传达人不须具有行为能力 能为传达意思即可 3 传达错误的 传达人一般不承担责任 而由本人负责 2 代理与行纪行纪为一种合同关系 依行纪合同 行纪人受他方委托 以自己的名义为委托人实施民事行为 并收取报酬 行纪与代理的主要区别在于 行纪人系以自己的名义为法律行为 其法律效果依据行纪合同间接地归属于委托人 因此理论上称为间接代理 而代理人系以委托人的名义为法律行为 其法律效果直接归属于委托人 理论上称为直接代理 行纪人须有特殊身份 系依法登记专门从事行纪营业的主体 并为一般人服务 而代理人不须有特殊身份 且仅为特定人服务 行纪行为的范围由法律规定 限于动产之买卖及法律规定的某些行为 而代理行为的范围比较广泛 3 代理与经销所谓经销 系双方当事人以出卖人和买受人的身份 约定在一定的区域和期间就特定商品连续进行交易的协议 无论一般经销协议或独家经销协议 均属于买卖合同 经销商是以自己的名义 并为自己的利益 从供货商买进商品 然后再转卖给第三人 供货商与转卖关系的第三人不发生任何合同关系 这是经销区别于代理的主要之点 无论一般代理或独家代理 代理人均非买卖合同的当事人 只是代理供货商同客户签订买卖合同 买卖合同的当事人是供货商和客户 而代理商同供货商之间的关系 属于代理关系而不是买卖合同关系 下列行为中 属于代理行为的是 A 甲代替乙招待乙的朋友的行为B 传达室的张大爷将甲寄给乙的信送给乙的行为C 公司董事长以公司名义对外签约的行为D 公司的售票员向旅客卖票的行为 二 代理的适用范围 严格说来 代理只能适用于民事行为 但为了保护当事人的合法权益 促进正常民事流转和维护社会经济秩序 允许将代理制度及有关规则扩展适用于民事行为以外的其他行为 1 代理进行各种民事法律行为2 代理进行某种财政 行政等民事法律行为以外的合法行为如代为申请专利 商标注册 代理进行法人登记 代理申报缴纳税金 专利维护费 商标注册费等3 诉讼行为即在民事诉讼 行政诉讼和刑事附带民事诉讼中 作为原告 被告或第三人的诉讼代理人参加诉讼 代理不适用于下列行为 一 应由本人实施的民事法律行为1 法律规定应由本人实施的民事法律行为 例如订立遗嘱 婚姻登记 收养子女等行为 2 依行为的性质应由本人实施的民事法律行为3 当事人双方约定应由本人实施的民事法律行为 二 违法行为 如违约行为和侵权行为 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的 或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的 由被代理人和代理人承担连带责任 三 事实行为 如代为劳动等履行债务的行为 三 代理的分类 一 根据代理权产生的根据 可以将代理区分为委托代理 法定代理和指定代理 1 委托代理 委托代理又称为意定代理 是基于被代理人的委托授权所发生的代理 委托合同与委托授权行为皆为产生委托代理权的根据 其中委托合同又称委任合同 是委托人与受托人约定 由受托人处理委托人事务的合同 委托合同是产生委托代理权的基础关系 委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为 是委托代理产生的直接根据 委托合同是产生委托代理授权的前提和基础 但委托合同的成立和生效 并不当然地产生代理权 只有在委托人作出授予代理权的单方行为后 代理权才发生 因此 委托代理人取得代理权 通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为同时有效存在为前提 1 法定代理 法定代理指基于法律的直接规定而发生的代理 在法定代理中 代理权之授予基于法律的直接规定 法定代理主要适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况 法律之所以作出规定 一是为了保护处于特定情况下的民事主体的利益 二是为了维护交易安全 2 指定代理 指定代理指基于法院或有关机关的指定行为发生的代理 有关机关 指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织 如未成年所在地的居民委员会 村民委员会等 二 根据代理人代理权来源的不同 可以把代理区分为本代理和复代理 再代理 1 概念 代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为 或来源于法律的规定以及有关机关的指定 这种代理称为本代理 复代理又称为再代理 是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为 以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人 该他人称为复代理人 其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人 2 再代理的特征 1 再代理人是由代理人以自己的名义选任的 不是由被代理人选任的 2 再代理人是被代理人的代理人 而不是代理人的代理人 因此 他只能以被代理人的名义为民事行为 其行为的法律效果直接归属于被代理人 3 以原代理人的代理权限为限 4 复代理人的行为 受代理人的监督 代理人对复代理人还享有解任权 可取消其代理权限 若不成立在代理 则受代理人转托的人所实施的代理行为 对被代理人不发生效力 相当于以代理人为本人的代理 由代理人承受法律后果 3 关于复任权代理人选择他人担任复代理人的权利 称为复任权 是代理权的一项内容 1 在委托代理中 由于代理人的选定 是基于被代理人对他的知识 技能 信用的信赖 因此 代理的内部关系具有较强的人身信赖性质 代理人原则上应负担亲自执行代理事务的义务 不得转委托他人处理代理事务 但在事先得到被代理人同意或事后得到其认可的情况下 以及在发生紧急情况使代理人不能亲自处理代理事务 任这种状况持续将进一步损害被代理人之利益时 法律也允许产生复代理 以更好地保护被代理人的利益 民法通则 第六十八条委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的 应当事先取得被代理人的同意 事先没有取得被代理人同意的 应当在事后及时告诉被代理人 如果被代理人不同意 由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任 但在紧急情况下 为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外 民法通则 意见 由于急病 通讯联络中断等特殊原因 委托代理人自己不能办理代理事项 又不能与被代理人及时取得联系 如不及时转托他人代理 会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的 属于民法通则第六十八条中的 紧急情况 委托代理中再代理产生情形总结 l 本人事前授权的 2 事前本人同意的 3 事后本人追认的 4 紧急情况下 为被代理人之利益的 前3种情形取决于本人意志 第4种情形下由法律强制成立 例1 甲委托乙到A市购买茶叶一批 乙到A市后即将代理权转托给好友丙 丙买到茶叶后交与乙 乙再交给甲并说明了由丙代买的情况 甲未说什么 但接受了茶叶 请问 该复代理是否成立 例2 甲委托乙到A市处理一批时鲜果品 乙到A市后水土不服得重病住院 适逢盛夏 若不及时处理 该批果品面临坏掉危险 而乙又联系不上甲 无奈之下 乙委托好友丙代为处理果品售卖事宜 事后 甲表示异议 拒不接受售卖货款 请问 该复代理是否成立 2 法定代理人应无条件地享有复任权原因 法定代理中 由于法定代理权发生的基础不是特定当事人之间的信赖关系 而是法律的直接规定 同时法定代理人的权限范围又比较广泛 且不得任意辞任 被代理人往往也缺乏为同意表示的意思能力 法定代理人复任权的行使 应尽善良管理人的注意义务 3 指定代理中 代理关系建立在人民法院或者指定单位对于特定代理人的信赖关系上 因此 代理人原则上没有复任权 但在人民法院或者指定单位同意 以及发生紧急情况 为维护被代理人利益的情况下 应承认例外 4 代理人在复代理中的责任原则上 复代理一经成立 代理人并不对复代理人的行为负责 复代理人自己对自身的代理行为对被代理人负责 但在以下3种情形下 代理人仍对复代理人的行为负责 l 选任责任 指代理人以自己名义为被代理人选任第三人作复代理人 代理人应向被代理人默示担保该第三人 一是在人品道德上可靠 二要具备处理受托事务的基本技能 若因第三人人品道德败坏或缺乏基本技能致使被代理人受损 代理人要对被代理人承担相应的赔偿责任 例1 甲委托同事乙在春节回家探亲时代买茶叶10斤 并交给乙5000元钱 乙受委托后回家探亲 适逢春节家乡不产茶叶 于是将情况告知甲 甲称可留下钱托人以后代买 乙临行前一晚上逢好友丙来探望 乙将买茶叶之事相托 丙欣然应允 于是乙将5000元钱交给丙 问题 1 假设丙拿到钱后回家路上遭强盗抢劫 该5000元损失谁来承担 2 假设丙拿到钱后即逃之夭夭 该5000元损失谁来承担 3 假设丙此前从未见过茶叶为何物 故在买茶叶时遭人欺诈 买到10斤芝麻叶而非茶叶 该损失谁来承担 相关法律条文 合同法 第406条 有偿的委托合同 因受托人的过错给委托人造成损失的 委托人可以要求赔偿损失 无偿的委托合同 因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的 委托人可以要求赔偿损失 受托人超越权限给委托人造成损失的 应当赔偿损失 2 指示责任 代理人错误指示复代理人致被代理人利益受损 代理人对被代理人负责的责任 例2 甲委托好友乙到A市处理一批时鲜水果 乙到A市后患急症卧病在医院 无奈之下转托给自己亲戚丙来负责水果售卖事宜 当时该种水果市价2 00元 公斤 而1 80元 公斤非常畅销 丙请示乙如何定价 乙为图省事而想尽快卖掉 即指令丙以0 8元 公斤迅速出手 结果 10吨水果在半日内销售一空 但甲亏本严重 问题 甲的损失向谁主张赔偿 3 转委托授权不明时的责任 例3 甲委托乙到福建购买特级乌龙茶叶1吨 乙到福建后由于身体不适 经甲同意转托乙的好友丙代买茶叶 但乙给丙出具的授权委托书中只写明购买乌龙茶1吨 后丙与第三人丁订立了一份购买二级鸟龙茶1吨的合同 丁备好货后 甲得知合同详情即表示拒收 由此导致丁损失各种费用4000元 问题 丁的损失如何处理 相关法律条文 民通意见 81 委托代理人转托他人代理的 应当比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续 因委托代理人转托不明 给第三人造成损失的 第三人可以直接要求被代理人赔偿损失 被代理人承担民事责任后 可以要求委托代理人赔偿损失 转托代理人有过错的 应当负连带责任 3 根据代理人进行代理活动的方式 可以把代理分为直接代理和间接代理 1 直接代理 代理人在进行代理活动时以被代理人的名义 进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度 即是直接代理制度 2 间接代理 代理人在进行代理活动时以自己的名义 进行代理活动的法律效果并不当然由被代理人承受的代理制度 即是间接代理制度 间接代理人自己是第三人的当事人 但代理人必须将其从行为中取得的东西返还给他的后台老板 反之 代理人也有权向其后台老板要求补偿自己的费用 例如 A作为B的间接代理人向C购买汽车 买卖合同在A和C之间成立 在通常情况下 A也成为C所供汽车的直接占有人和所有权人 但是 A必须将汽车的所有权移转给B 而B也必须补偿A支付的价金及其他费用 4 根据代理人数为一人还是多人 可将代理分为单独代理与共同代理 相关链接 民通意见 第 条数个委托代理人共同行使代理权的 如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商 所实施的行为侵害被代理人权益的 由实施行为的委托代理人承担民事责任 被代理人为数人时 其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系 因此 造成损害的 由提出解除代理关系的被代理人承担 5 根据代理权是否受到限定 可将代理分为概括代理 一般代理 和限定代理 特别代理 一般代理 是指代理权限范围及于代理事务全部 没有特别限定的代理 特别代理 是指代理权范围有特别限制的代理 相关链接 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见第69条 当事人向人民法院提交的授权委托书 应在开庭审理前送交人民法院 授权委托书仅写 全权代理 而无具体授权的 诉讼代理人无权代为承认 放弃 变更诉讼请求 进行和解 提起反诉或者上诉 第二节代理权 一 代理权的概念代理人得以被代理人的名义进行民事活动 并由被代理人承受其行为后果的法律资格 二 代理权的授予 基于法律规定而发生基于人民法院或其他机关的指定而发生基于被代理人的授权行为而发生依 外表授权 而发生 授权行为的性质 其一为委任契约说 以法国立法为代表 法国民法典第 条规定 委任或代理 为一方授权他方以委任人名义为委任人处理事务的行为 委任契约 须经受托人的承诺而成立 其二为单独行为说 此为德国学者之通说 其立法根据为德国民法典第 条 代理权的授予 应向代理人或向其为代理行为的第三人以意思表示为之 其三为无名契约说 此说认为 代理权非来自委任 而是来自本人与代理人间的一种诺成的无名契约 此系日本学者的通说 中国民法通则第六十五条第二款规定 委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称 代理事项 权限和期限 并由委托人签名或者盖章 故在我国 授权行为是以发生代理权为目的的单方行为 代理权因被代理人单方的意思表示而发生 即不必相对人的承诺 也不必因此使代理人负担义务 代理权之授予应与委托等基本法律关系相区别的具体情形 1 授权行为未伴有基础法律关系 如甲嘱乙代订酒席 属社交行为 虽无委托或雇佣等基本法律关系 乙仍取得代理权 2 虽有基础法律关系但未授予代理权 如甲雇用新店员乙 实习期间仅让其观摩 未授予与顾客订立契约之权 倘乙迳以甲之名义与顾客订立契约 应成立无权代理 3 授权行为伴有基础法律关系 如乙与甲订立出卖不动产的委托合同 并授予代理权 即其适例 在此情形 甲所负处理出卖不动产之义务 系来自委托合同 与代理权之授予无关 故代理权之授予并非债之发生原因 据上可知 代理权之授予 绝非委托合同等基本法律关系的外部效力 而是独立的法律制度 学者称为代理权的独立性 中国民法思想亦严格区别代理与委托 认为代理权之发生非基于委托合同 而是基于本人之授权行为 委托合同为双方行为 而授权行为属于单方行为 授权不明时的责任 委托书授权不明时 法律为维护相对人利益及经济流转秩序 使该代理行为对本人发生效力 这里的根据在于 因委托书授权不明 无法判断代理行为是在授权范围之内或在授权范围之外时 视为在授权范围之内 依授权行为之性质为单方行为 委托书授权不明 属于授权人即被代理人之过失 代理人本不应负责 但民法通则第六十五条第三款规定 代理人应与被代理人负连带责任 显系从维护交易安全及相对人利益考虑 但未免对代理人过苛 而有代人受过之嫌 有的主张应理解为补充责任 还有的主张 应区分有偿与无偿代理 三 代理权的行使 1 代理人应在代理权限范围内行使代理权 不得无权代理 3 代理人应积极行使代理权 尽勤勉和谨慎的义务 2 代理人应亲自行使代理权 不得任意转托他人代理 第九章 四 滥用代理权的禁止 滥用代理权 是指代理人行使代理权时 违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则 有损被代理人利益的活动 构成滥用代理权的条件 1 代理人有代理权 2 代理人行使代理权的行为违背了诚信的原则 3 代理人的行为有损被代理人的利益 1 自己代理所谓自己代理 指代理人在代理权限内与自己为民事行为 在这种情况下 代理人同时为代理关系中的代理人和第三人 交易双方的交易行为实际上只由一个人实施 由于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的最大化 很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的情况 因此 自己代理 除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认 法律不予承认 2 双方代理双方代理又称同时代理 指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况 在交易中 当事人双方的利益总是互相冲突的 通过讨价还价 才能使双方的利益达到平衡 而由一个人同时代表两种利益 难免顾此失彼 因此 对于双方代理 除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认 法律应不予承认 3 代理人与第三人恶意串通 民法通则 66条第3款 代理人和第三人串通 损害被代理人的利益的 由代理人和第三人负连带责任 行为后果被代理人不承受 并由二者连带赔偿给被代理人带来的损失 五 代理中的六大连带责任1 授权不明时本人与代理人的连带责任 民法通则 第65条第3款 委托书授权不明的 被代理人应当向第三人承担民事责任 代理人负连带责任 请思考 此为补充性连带责任还是平行性连带责任 2 代理人与第三人串通的连带责任 民法通则 第66条第3款 代理人和第三人串通 损害被代理人的利益的 由代理人和第三人负连带责任 3 恶意第三人与代理人的连带责任 民法通则 第66条第4款 第三人知道行为人没有代理权 超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的 由第三人和行为人负连带责任 4 代理人与本人的连带责任 民法通则 第67条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的 或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的 由被代理人和代理人负连带责 5 转授权不明时代理人与有过错的次代理人的连带责任 民通意见 第81条 委托代理人转托他人代理的 应当比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续 因委托代理人转托不明 给第三人造成损失的 第三人可以直接要求被代理人赔偿损失 被代理人承担民事责任后 可以要求委托代理人赔偿损失 转托代理人有过错的 应当负连带责任 6 共同代理人之间的连带责任 合同法 第4的条 两个以上的受托人共同处理委托事务的 对委托人承担连带责任 五 代理权的消灭 代理权的消灭 即代理关系的终止 消灭 一 委托代理关系消灭的原因1 代理期限届满或代理事务完成 期限届满或事务完成的时间 以代理证书的记载为准 记载不明的 被代理人有权随时以单方面的意思表示加以确定 2 被代理人取消委托或代理人辞去委托 代理关系以人身信任为存在基础 一旦这一基础丧失 在被代理人方面 可以取消委托 在代理人方面 可以辞去委托 代理人辞去委托时 应履行善后义务 于新的代理人继任前 继续处理代理事务 3 被代理人或代理人死亡 代理关系是一种民事法律关系 它是以主体作为基本要素 基于一定的社会关系而成立 被代理人或代理人死亡 致使代理关系的一方失去了主体 而且这一特定的社会关系不再存在 代理权便终止 但是 被代理人死亡有时并不产生代理权终止的法律后果 民通意见 第82条被代理人死亡后有下列情况之一的 委托代理人实施的代理行为有效 代理人不知道被代理人死亡的 被代理人的继承人均予承认的 被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的 在被代理人死亡前已经进行 而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的 4 代理人失去行为能力 代理人的活动条件为其行为能力 被代理人所要借助的 也是这种能力 代理人一旦失去行为能力 代理人关系当然消灭 5 被代理人或代理人为法人时 因法人消灭而使代理关系消灭 二 法定代理和指定代理关系的消灭原因 1 被代理人已取得或恢复行为能力 使代理成为不必要 2 被代理人死亡或代理人死亡 丧失行为能力 3 指定机关撤销对指定代理人的指定 相关链接 民法通则 第七十条有下列情形之一的 法定代理或者指定代理终止 一 被代理人取得或者恢复民事行为能力 二 被代理人或者代理人死亡 三 代理人丧失民事行为能力 四 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定 五 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭 三 代理关系消灭的效果 1 代理关系消灭后 代理权归于消灭 代理人不得再以代理人的身份进行活动 否则即为无权代理 2 代理关系消灭后 代理人在必要和可能的情况下 应向被代理人或其继承人 遗嘱执行人 清算人 新代理人等 就其代理事务及有关财产事宜作出报告和移交 3 委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证 第三节无权代理 无权代理 只发生在意定代理情形 法定代理由于法律授予了代理人一种不受具体限制的地位 所以不存在无权代理的问题 只可能发生滥用代理权的情形 一 无权代理的含义 含义 指行为人没有代理权而以本人的名义与第三人实施民事法律行为的现象 无权代理 包括如下三种情况 1 根本未经授权的代理 即当事人实施代理行为 根本未获得被代理人的授权 2 超越代理权限的代理 即代理人虽然获得了被代理人的授权 但他实施的代理行为 不在被代理人的授权范围之内 就其超越代理权限所实施的代理行为 成立无权代理 3 超越代理期限的代理 即代理人获得了被代理人的授权 但在代理证书所规定的期限届满后 代理人继续实施代理行为 就其超过代理权存续期限所实施的代理行为 成立无权代理 例 朱某原是大鹏公司的采购员 已辞职 某日 朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话 称该公司代理进口的3000吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖 大鹏公司如有意购买 务于晚饭前回复 朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理 经理正出差 要晚上才回来 朱某赶到粮油公司 说货物大鹏公司要了 粮油公司不知朱某已辞职 就与其签了合同 并说糖蜜存放在仓库 你们把货款和仓储费付清 我们把仓单背书给你 朱某与粮油公司签订合同时 其行为性质应如何认定 2003卷三85题 A 属于有权代理B 属于无权代理C 属于表见代理D 属于间接代理 二 狭义无权代理 行为人没有代理权 也没有足以使相对人相信其有代理权的客观事实 而以本人的名义与相对人实施民事法律行为所为的代理 一 狭义无权代理之效力 无权代理的效力应属效力未定 如要确定其效力 则需有权人予以追认 民法通则 第六十六条 未经追认的行为 由行为人承担民事责任 合同法 第四十八条 未经被代理人追认 对被代理人不发生效力 由行为人承担责任 请思考 无权代理行为本人不予追认的 该代理行为是否当然无效 1 本人之追认无权代理之是否转变为有权代理 取决于本人是否追认 此追认权系法律为保护被代理人的利益而设 因为无权代理行为并不一定对被代理人不利 此追认权在法律性质上属于一种形成权 2 相对人的保护 1 相对人的催告权和撤销权 2 相对人撤销权的限制 唯有善意相对人才有此撤销权此所谓 恶意 指相对人明知代理人无代理权 须在本人追认前行使 二 无权代理人的责任 1 无权代理人对相对人的责任此责任的性质有三种观点 1 契约责任 2 过失侵权责任 3 由法律规定直接发生的一种特别责任 不以无权代理人有故意过失为要件 属于一种无过失责任 结果责任 2 无权代理人对本人的责任不为合同责任 拒绝追认代理权则无实质代理关系 而为侵权责任 3 恶意相对人与无权代理人的连带责任按照民法通则第六十六条第四款的规定 相对人明知代理人没有代理权仍与之实施民事行为 因此给他人 本人 造成损害的 由该恶意相对人与行为人负连带责任 三 表见代理 一 概念和构成1 概念 又称表现代理 是指行为人无代理权而以本人的名义实施民事法律行为 但有足以使第三人相信行为人有代理权的事实和理由 善意第三人与行为人实施民事法律行为的 可发生与有权代理相同的法律后果 2 表见代理与无权代理的关系 1 联系 从实质上讲 表见代理是一种无权代理 从被代理人的角度看 表见代理与狭义的无权代理是一致的 即代理人所实施的行为超越代理权 或者没有代理权 或者代理权已经终止 2 区别 从形式上看表见代理相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权 没有代理权或者其代理权已经终止的行为 狭义无权代理 行为人不仅实质上没有代理权 而且表面上也没有让人相信其有代理权的理由 从法律效果上看表见代理发生有权代理的后果 其法律效力确定 被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任 狭义无权代理只有在被代理人对代理人与相对人所实施的民事行为予以追认 被代理人才承担相应的法律责任 目的不同表见代理之法律制度的设立是为了保护善意无过失相对人的合法利益 维护交易安全 狭义无权代理是为了保护本人的利益 3 表见代理的构成要件 1 单一要件说 相对人无过失说 表见代理的成立 不以被代理人主观上具有过失为必要条件 一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况 二是相对人为善意且无过失 2 双重要件说 被代理人有过错而相对人无过错说 表见代理的成立必须同时具备两个条件 须本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权例如 行为人盗用他人署名的空白委托书及印章 或伪造 篡改介绍信 代理证书 等进行的无权代理 虽第三人为善意 但本人无过失 故不成立表见代理 第三人不知也不应知代理人无代理权 合同法 49条 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 相对人有理由相信行为人有代理权的 该代理行为有效 1 相对人无代理权 却以本人的名义为民事行为2 客观上有足以使他人相信行为人有代理权的事实和理由即存在所谓 外表授权 须该无权代理人有被授予代理权之外表或假象 3 须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权 须相对人为善意 合同法第四十九条相对人 有理由 应当解释为相对人 有正当理由 虽然该无权代理人有被授予代理权之外表或假象 如果未获得相对人的信赖 无论该相对人是否已经知道对方无代理权 则应属于狭义无权代理 不能成立表见代理 不仅须获得相对人的信赖 还须相对人的信赖有正当理由 如 无权代理人曾是被代理人的雇员并在不久前曾作为被代理人的代理人同相对人订立合同 且相对人未得到该无权代理人已被解雇或撤销代理权的通知 无权代理人持有证明代理权的证书而从该证书内容无法判定所订立的合同超越了代理权范围 被代理人曾有授予该无权代理人代理权的表示 而相对人不可能知道被代理人实际上并未授予代理权 案例 甲公司授权公民乙到外地购买800台电冰箱 并开具授权委托书 乙以甲公司的名义与丙公司签订800台电冰箱买卖合同后 丙公司又向乙推销电冰柜 乙觉得该电冰柜质量 样式均不错 且价格合适 在甲公司所在地也很畅销 便未请示甲公司 利用甲公司交给的盖有甲公司合同专用章的空白合同书 以甲公司的名义与丙公司又签订了一份300台电冰柜的买卖合同 问题 1 甲 丙之间电冰箱买卖合同是否有效 为什么 2 甲 丙之间电冰柜买卖合同效力如何 3 甲 丙之间电冰柜买卖合同是否属表见代理 4 若使甲 丙之间电冰柜买卖合同有效 有何补正措施 4 须行为人与相对人所为民事行为具备生效要件 二 表见代理的类型 1 授权表示所生之表见代理本人虽未曾授予行为人以代理权 但本人有向行为人授予代理权的行为表示 致使相对人相信行为人具有代理权 在该行为人以本人的名义与相对人实施民事行为前 本人与声明授权行为人以代理权相同的方式撤销原声明 而且必须使撤销的意思表示到达相对人 才能使行为人的代理行为成为狭义的无权代理 我国司法实践中 盗用他人的介绍信 合同专用章或盖有公章的空白合同书签订合同的 一般不认定为表见代理 但本人应负举证责任 如不能举证则构成表见代理 借用他人的介绍信 合同专用章或盖有公章的空白合同书签订的合同 一般不认定为表见代理 由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任 思考 单位内部职工盗用本单位的介绍信 合同专用章或盖有公章的空白合同书签订合同的 如何处理 内外勾结呢 私刻公章 伪造代理权证明文件呢 相关法律条文 民诉意见 第52条 借用业务介绍信 合同专用章 盖章的空白合同书或者银行帐户的 出借单位和借用人为共同诉讼人 作业 收集下面列出的两个法律文件 分析其中体现表见代理的规定 1 最高人民法院1987年7月21日的 关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答 2 1998年4月9日最高人民法院审判委员会第974次会议通过的 最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定 第4 6条 案例 甲某告诉相对人某房地产公司丙 授权乙代理其向丙购买一套住房 但甲却并未向乙授予这样的代理权 甲后来发现另一房地产公司丁的住房较之丙的地理位置好 且价格差不多 因此甲决定购买丁的住房而不购买丙的住房 并将此事明确地告诉了乙 后来乙发现丙的住房结构比丁的好 且价格便宜许多 便以甲的名义向丙购买了一套住房 2 知道他人以其名义实施民事行为而不作否认表示的表见代理请思考 对 本人知道他人以其名义实施民事行为而不作否认表示 谁负有证明本人知道的举证责任 观点 一般情况下 应当由行为人或者相对人负举证责任 只有在特殊情况下才可能由本人举证证明自己事先知道行为人以自己的名义与相对人实施代理行为的事实 即如果行为人以本人的名义与相对人实施的民事行为所生的结果对本人有利 而相对人却以行为人无代理权为由行使撤销权时 本人可以举证证明自己事先知道此事实 使无权代理成为有权代理 此时 相对人不得行使撤销权 思考讨论 当本人知道无代理权人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示 但相对人同时知道行为人没有代理权 超越代理权或者代理权已经终止而与其实施民事行为给他人造成损害 应当由本人负责任还是应当由行为人与相对人负连带责任 观点 从保护本人的利益出发 在这种情况下应由相对人和行为人对本人的损害负连带责任 当相对人明知行为人没有代理权 超越代理权或者代理权已经终止还与之实施民事行为的 第三人的行为就不再是善意而是恶意的