论上市公司独立董事运作的法律机制(郭富青--西北政法学院--教授)

1 论上市公司独立董事运作的法律机制 郭富青 西北政法学院 教授 上传时间 2007 11 4 关键词 独立董事 独立判断 执行董事 上市公司 法律机制 内容提要 独立董事以其中立的品格确保对公司经营决策做出独立的判断 在公司重 大决策的层面上与经营管理层产生一种既促进又制约的机制 从而实现董事会对公司高效 和科学的管理 然而 独立董事的独立性在理念上含有假想的成份 使该制度存在一些局 限性 我国上市公司在引入独立董事制度时必须对其一分为二地看待 并兼顾国情和现行 的公司治理结构 做出切合实际的制度设计 才能使其发挥应有的功能 我国上市公司屡屡发生披露虚假信息 损害广大股民利益的恶性事件 暴露出上市公 司治理结构及机制存在着严重缺陷 为此 中国证监会将在上市公司中推行独立董事制度 作为 2001 年的重点工作之一 企图借此完善上市公司的治理 今年 8 月 16 日 证监公发 布了 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 9 月 12 日又公布了 上市公司治 理准则 征求意见稿 拉开了上市公司治理年的序幕 与此同时 上市公司引入独立董 事成为经济 法律学界争论的焦点 本文试从设立独立董事的理论基础 制度构架 运作 环境 探讨其发挥功效的机制 一 设立独立董事的背景及理论依据 独立董事制度发端于英 美法系 但英 美国家早期的公司法并未设独立董事 传统 公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司 董事被看作股东的代理人或受托人 股东的利益为其最高和唯一目标 董事作为股东的化身 无须具有独立性 独立董事自然 无用武之地 在这种理论指导下 形成了公众持股公司由股东选择董事 董事监督公司的 高级职员 再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制 这种运行模式在公司股权并不 十分分散的情况下 尚能保证股东利益的最大化 然而 美国的公众公司自 20 世纪 30 年 代以来 股权结构发了巨大变化 普遍出现了所有权与经营权分离的现象 美国经济学家 Berle Means 依据股权结构与控制权之间的关系将公司的经营管理模式分为五种 1 全部控制 即经营者拥有公司的全部或几乎全部的股权 80 以上 并以股权行使控制权 所有权与经营权二而合一 2 多数控制 经营者拥有公司过半数的股权 并据此控制公 司 3 法律控制 即经营者未拥有过半数的股权 但却通过某种法律方式的设计 控制 过半数表决权 因而控制公司经营 4 少数控制 经营者拥有少数股权 通常在 20 以下 但在公司股权相当分散的情况下通过委托书的方式吸收小股东的表决权 汇集成为 控制公司的力量 5 经营者控制 经营者拥有的股权微不足道 本无法控制公司 只因 公司股权十分零散 没有任何人或团体持有的股权足以控制公司 或威胁经营者的地位 经营者因而得以控制公司 依据上述分类 他们经实证研究指出 1930 年美国最大的 200 家非金融性公司中 属经营者控制者 高达 58 而属于完全控制及多数控制者仅占 4 及 2 到 1963 年属于经营者控制的公司上升为 85 1975 年则高达 86 公司所有与 公司经营分离的现象已成为现代企业发展的主流 其结果是传统上以股东会为治理中心的 模式被打破 代之以 管理人中心主义 股权的高度分散化 使公司所有与公司经营彻底 2 分离 管理人中心主义表现为 由管理人 现任高级职员和董事 来选择董事 而股东只 能按管理人的安排行事 对公司管理层不满意的股东也许会在一千次当中有两三次 发起 旨在驱逐现有管理人的委托投票运动 然而 成功的机率通常只有 25 其结果是 不承 担风险的经理拥有控制权 投资者及其选出的董事会无法对经理做出有效的监控 由于上 市公司内部的经营管理者与股东的利益往住不一致 所以 随着公司所有权与经营权分离 而形成的内部人控制现象 使董事以股东利益最大为最终和唯一目标的原则受到严峻的挑 战 并且 经营者为了自己追求私利 膨胀的权力还可能伤及债权人和社会公共利益 有 鉴于此 在 1972 年 美国前最高法院法官阿瑟 古德伯格辞去了他在几个公司的董事席位 因为他认为 董事会已成为一个顾问和立法机构 而这和公司法所规定的政策制定者及股 东和公众权力守护神的形象大相径庭 古德伯格同时建议 设立一个由外部董事组成的 监察人会 来监督公司运行并就此向董事会提出报告 而这个委员会应当有权雇用一些 专家 委员会成员则完全独立于管理层 并只对董事会负责 然而此建议因公司管理层的 强烈反对而被搁置 美国 70 年代以来 很多公众公司在公司内部人控制下经营 不断涌现违规 违法行为 而在证券交易所的调查中发现 很多董事对于他们所在公司的违法行为或不当行为却一无 所知 这促人们对传统公司治理结构进行了一次自 70 年代以来最彻底的反思 并最终导致 了公司治理结构的新发展 其中一个最重要的方面 就是放弃唯股东利益最化的理论 董 事不但要维护全体股东的利益 而且必须将利益相关者的利益纳入公司利益和公司目标之 中 也就是说 公司经营者除致力谋求股东的利益外 还必须担负社会责任 在此基础上 对公司营运的目标从利益格局方面加以重构 其中有两种模式 其一 开明的股东利益最 大化模式 主要包括美国 英国 瑞士 比利时等 该模式认为股东利益有长运利益和近 期利益之别 不能只强调股东近期财务收益 而忽视其长远利益 忽视公司长远发展 英 国一方面要求上市公司的董事以股东利益为最高目标 另一方面明确承认欲获得成功 还 需要发展与客户 供应商 贷款人 雇员 社区和政府等利益相关者的关系 为了股东的 长远利益最大化 董事可保护利益相关者的利益 甚至可以牺牲股东近期利益 80 年代 以来 美国在州一级的公司立法共有 30 多个州通过立法 允许董事在进行重大经营决策时 除考虑股东利益之外 可以考虑利益相关者的利益 其二 企业利益模式 德国 荷兰 法国 和日本采用该模式 认为董事的首要目标是为公司自身的成长和发展服务 因为公 司是一个独立的法人实体具有自身的目标和独立的物质利益 该目标独立于股东 职工 债权人 税务机关 供应商和客户的利益 但又符合其共同的长远利益 在公众公司被内部经理人控制的情况下 企望董事们在维护股东利益的同时 兼顾利 益相关者的利益 承担一定的社会责任 是根本无法实现的 因此 以上两种模式的实现 必须依赖对传统的公司治理结构进行重构 引进外部独立董事 保持董事会对经营者的独 立性 明确界定董事会与管理层的职权 在管理层与董事会之间维持一种制衡关系 独立 董事制度的引入主要是为了回归股东控制权 制衡内部人控制 为此 以英美法系为主的 许多国家通过立法建立了独立董事制度 1977 年经美国证监会批准 纽约交易所引入一项 新的条例 要求本国的每一家上市公司 在不迟于 1978 年 6 月 30 日以前设立并维持一个 全部由独立董事组成的审计委员会 这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委 3 员会成员独立判断的关系 英国伦敦证券交易所在 1991 年专门成立了公司财务治理委员 会 该委员会于 1992 年提出了关于上市公司的 最佳行为准则 建议上市公司的 董事会 应该包括具有足够才能 足够数量 其观点能够对董事会决策起重大影响的非执行董事 二 独立董事的制度安排及运作环境 一 独立董事的界定 英美法系国家的上市公司中 董事会成员有执行董事 亦称 管理董事 或 内部董 事 和非执行董事 亦称 非管理董事 或 外部董事 或 灰色董事 之分 执行董 事是指那些为公司的经营投入了大量时间和精力的专职董事 外部董事则是指不参与公司 日常事务管理 也不是公司雇员 只是以独立身分监察公司运作的兼职董事 非独立董事 是指与公司或执行董事存在某种利益关系 并可能影响其独立判断的董事 被认为是非独 立董事的人士通常包括商业银行家 投资银行家 律师和其它为公司提供服务或货物的人 士 独立董事则是指独立于公司经营者 没有实质性影响其行使独立判断的任何商业关系 或其它关系的非执行董事 一个上市公司董事会所设的审计 提名和薪俸委员会中的大多 数成员应该由独立董事组成 才能确保董事会独立于经营者 各国关于独立董事的界定通常可以概括 归纳为三种类型 概括式 列举式及概括和 列举相结合的方式 其中 概括式的优点是用简洁和抽象的语言对独立董事的本质属性加 以概括 其外延的涵盖面较宽 不足之处是可操作性不强 列举式的优点在于详细将不适 宜作为独立董事的诸情形一一列举出来 使之具有很强的可操作性 缺点是无法穷尽所有 情形 难免挂一漏万 概括和列举相结合的方式 则将前两种方式相融合 取长补短 不 仅使其内涵简洁明了 而且将其外延具体化 便于操作 90 年代美国 密西根州公司法 率先采纳了独立董事制度 该法第 450 条规定 股东 会和董事会须指定某一董事为独立董事 该董事必须符合独立董事最低限度的条件 同时 当该董事不再具备独立条件时 股东会和董事会均可以取消这种指定 担任独立董事的人 在过去 3 年内不得是 1 本公司或子公司的高级职员或雇员 2 与公司之间从事过 10 万美元以上的交易 3 上述两类人的直系亲属或是他们的合伙人 或与他们之间有 业务关系 4 独立董事在公司任职不得超过 3 年 满 3 年后 独立董事可以继续作为董 事留任 但失去其独立董事的资格 美国证券交易委员会 SEC 认为独立董事是与经营 者和公司没有 重要关系 的董事 并且对与公司有重要关系的董事进行了详细的界定 1 他受雇于公司 或在前两年中曾受雇于公司 2 他是一位前两年中被公司聘为高 级管理人员或高级执行人员的人士的直系亲属 3 他是前两个财政年度中的任何一个曾 向公司作出商业支付或者从公司获得商业支付超过 200 000 美元 或者他在公司创办的一 家商业组织中享有权益股本或拥有投票权 或者在前两个财政年度中的任何一个他从这个 商业组织中得到的商业支付乘上他的权益股份额超过 200 000 美元 5 他加盟一家律 师事务所并在其中担任专业职务 而这家事务所在前两年中是公司主要的咨询机构 凡不 具备以上条件的董事即为独立董事 以上规定在立法技术上采取的是排除式列举法 体现 出对独立董事严格的条件限制 美国 CII 的 核心政策 采用概括加列举式对独立董事作 出了明确规定 独立董事与公司或其最高经营者之间的唯一关系就是董事身份 没有非细 小的专业性的 家庭或经济关系 即不得具有以下七种情况 1 受雇于该公司或其附属 4 机构 担任执行性职务 2 在近两年不是该公司或其附属机构或最高经营者的顾问公司 的雇员或所有者 3 是该公司主要客户或供应商的雇员 4 在近两年与公司或其附 属机构 或最高经营者具有个人服务或合同关系 5 是接受该公司或其附属机构重大捐 助的基金或大学雇员 6 是该公司或其它附属机构经营者的亲属 7 是交叉董事的 组成部分 英国伦敦证券交易所要求独立董事独立于公司经营者 没有实质性影响其独立 行使判断的任何商业关系和其它关系 澳大利亚 1995 年 公司行为指南 规定 独立于公 司经营者 没有影响其为公司最佳利益行事的其它任何外部影响者 即为独立董事 独立 董事应符合以下五个条件 1 不是该公司的大股东 2 最近几年没有在公司担任执 行性职务 3 没有受雇为公司专业顾问 4 不是该公司的大供应商或客户 5 除 了董事身份外 与该公司之间没有重大合同关系 香港 创业板上市规则 第 5 06 条规定 在评估非执行董事的独立性时 必须考虑以下事项 1 持有占发行人已发行股本总额 不超过 1 的股份权益者 本交易所一般不视为有损其独立性 但如该董事从发行人的关 联人士虚增形式或其它财务资助方式取得该等股份 则倾向于显示其非独立 2 为显示 其独立性董事一般不应在发行人或其附属公司的业务中拥有任何财务或其它权益 不论过 去或现在 但第 1 分段所载范围以内的股权或作为董事或专业顾问而收取的利益除外 此外 该董事一般亦不应与发行人的关联人士有任何联系 上述任何一种情况 可能会影 响该董事在做出判断的独立性 3 本交易所不预期独立非执行董事在集团内担任任何管 理职务 中国证监会 上市公司章程指引 第 112 条规定下列人员不得担任独立董事 1 公 司股东或股东单位的任职人员 2 公司内部人员 如公司经理或公司雇员 3 与公 司关联人或公司管理层有利益关系的人 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 规定 上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务 并与其所受聘的上市 公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事 该意见第三条规定 独立董事必须具有独立性 下列人员不得担任独立董事 1 在上市公司或者其附属企业 任职的人员及其直系亲属 主要社会关系 直系亲属是指配偶 父母 子女等 主要社会 关系是指兄弟姐妹 岳父母 儿媳女婿 兄弟姐妹的配偶 配偶的兄弟姐妹等 2 直 接或间接持有上市公司已发行股份 1 以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及 其直系亲属 3 直接或间接持有上市公司已发行股份 5 以上的股东单位或者在上市公 司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属 4 最近一年内曾经具有前三项所列举情形 的人员 5 为上市公司或者其附属企业提供财务 法律 咨询服务的人员 6 公司 章程规定的其他人员 7 中国证监会认定的其它人员 这两个规范文件对独立董事 独 立性 的界定并不完全一致 章程指引禁止上市公司的任何股东出任独立董事 而指导意 见则不完全禁止股东出任上市公司的独立董事 该指导意见认为在股东直接或间接持有上 市公司股份在 1 以下时 并不影响其独立性 这一点取之于香港联交所上市规则 比较各国及地区对独立董事 独立性 的规定 会发现不同的国家和地区对独立性 出于不同规制上的目的 各有所侧重 英国和美国侧重于独立董事在经营者外保持独立性 保护公司的长远利益和整体利益 香港联交所上市规则对独立董事的独立性要求较低 其 主要防范的是上市公司与大股东之间的关联交易 中国内地则强调独立董事要独立于大股 5 东 尤其不受控股股东支配 独立董事的职责是 维护公司整体利益 尤其要关注中小股 东的合法权益不受损害 二 独立董事的适任条件 任免程序及在董事会中的比例 独立董事自身的素质 任免的程序及在董事会中所占比例直接关系到独立董事应有功 能的发挥 独立董事的职责要求其必须具有丰富专业知识 经营管理的经验和良好的道德 水准 他不但博学 睿智 而且要有协调人际关系和处理实际问题的能力 在专业方面独 立董事须掌握经营管理 财务和法律等专业方面的知识 正因为如此 独立董事在美国多 由与公司没有利害关系和其它不影响其独立判断能力的 其它公司的董事 经理 律师 金融和财务专家担任 证监会 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 第 2 条规 定 独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件 担任独立董事应当符合下列基本 条件 1 根据法律 行政法规及其他有关规定 具备担任上市公司董事资格 2 具 备本 指导意见 所要求的独立性 3 具备上市公司运作的基本知识 熟悉相关法律 行政法规 规章及规则 4 具有五年以上法律 经济或者其他履行独立董事职责所必须 的其他条件 以上规定均显得过于笼统 弹性空间太大 对独立董事必须具备的经营管理 财务等方面的素质并没有作出具体的要求 独立董事的产生不能受大股东的操纵或由经营管理层来左右 否则 这样产生的 独 立董事 在产生时就已丧失独立性 更不可能指望他在公司决策过程中作出客观 公证的 独立判断 独立董事应由上市公司的董事会 监事会 单独或者合并持有上市公司已发行 股份 1 以上的股东提名 并经股东大会选择产生 股东大会选择独立董事之前 上市公 司应将候选人的材料报送证监会和证券交易所 进行任职资格和独立性的审查 被证监会 提出异议者 不得作为独立董事的候选人 独立董事的任期不能短于执行董事 否则就起 不到制衡作用 也不能过长 否则 其独立性将会减损 指导意见 规定 独立董事每届 任期与该上市公司其他董事任期相同 任期届满 连选可以连任 但是连任时间不得超过 六年 笔者认为这一规定会使独立董事因任职期限过长 而使去独立性 独立董事必须有 任职的保障 在独立董事任职期间 无故不得被免职 提前免职或辞职时 上市公司应将 其作为特别披露事项予以披露 独立董事在董事会中究竟应该占多大的比例 各国法律及证券交易所的规则要求各不 相同 比利时只要求 2 名独立董事 法国要求至少占 1 3 英国和爱尔兰要求独立董事占非 执行董事的多数 美国要求独立董事占实质性多数 澳大利亚与此类似 要求大多数董事 为独立董事 香港 创业板上市规则 第 5 05 条规定 每名发行人必须确保其董事会在 任何时候至少包括两名独立非执行董事 如果本交易所认为 董事会的人数或发行人的其 他情况证明有此需要 本交易所可规定独立非执行董事的最低人数在两名以上 中国证监 会 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 要求各境内上市公司按本指导意见修 改公司章程 聘任适当人员担任独立董事 其中至少包括一名会计人士 在 2002 年 6 有 30 日前 董事会成员中应当至少包括 2 名独立董事 2003 年 6 月 30 日前 上市公司成员 中应当至少包括三分之一独立董事 如上市公司下设薪酬 审计 提名等委员会的 独立 董事应在委员会成员中占有二分之一以上的比例 上市公司治理准则 征求意见稿 第 32 条规定 如果上市公司董事长和总经理由同一人担任 则公司董事会成员中应至少包 6 括二分一的独立董事 第 36 条规定 上市公司董事所设 审计委员会 薪酬与考核委员 会中独立董事应占多数并担任负责人 审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人 士 上市公司实际拥有的独立董事人数 据经合组织 OECD 在 1999 年世界主要企业 统计指标的国际比较 中就独立董事在董事会中所占比例比较显示 美国是 62 英国 34 法国 29 而 财富 杂志所列美国公司 1000 强中 董事会平均规模为 11 人 外 部董事就高达 9 人 内部董事只有 2 人 美国通用汽车公司有 7 个委员会 其中 6 个专门 委员会全部由独立董事组成 独立董事在董事中所占的比例 不仅仅是一个抽象的数字 而是量和质的关系 若独立董事在董事会中只占少数或只是象征性的点缀 那么 这样的 董事会不可能具有独立地位 只有独立董事在董事会中占据多数或达到适度的数量 董事 会才能成为一个不受经营者左右的独立部门 从而保证董事会决策的独立 客观和公正 据 中国企业家 杂志对内地 52 家 A 股上市公司调查的结果表明 独立董事在董事会中 所占比例普遍偏低 独立董事最多的北京用友软件股份有限公司 有 3 名独立董事 占全 体 7 名独立董事的 42 9 有 8 家上市公司独立董事低于 10 20 家上市公司的比例低于 20 比例高于 20 的公司合计 23 家 其中独立董事比重在 1 3 以上的仅有 7 家公司 仅 占总数的 13 5 由此可知 目前内地上市公司由于独立董事在数量上过于偏低 还无法 发挥使董事会在经营者之外保持独立性的功效 三 独立董事的职责范围及权利 义务和责任 独立董事的职责范围主要应包括 1 参与属于董事会职权范围内的重大决策 为此 独立董事应是决策专家 懂得决策控制的重要性 并在决策系统中充当重要角色 2 向 经营管理层提供建议和咨询 独立董事往往是经营 财务 法律方面的专家 他们的建议 对经营者作出正确的决策 防止失误 通常会起到关键性的作用 3 监督 制约经理层 经理层须对董事会负责 独立董事有权向经理提出质询 要求经营者对经营中出现的问题 作出解释 4 检查公司财务 公司董事会中的独立董事的比例显著影响虚假财务报告的 发生率 独立董事越多 虚假财务报告的发生率越低 这说明独立董事对健全财务制度发 挥着显著的作用 独立董事在上市公司的具体权利主要包括 1 重大关联交易应由独立 董事认可后提交董事会讨论 2 向董事会提议聘用或解聘会计师事务所 3 向董事 会提请召开临时股东大会 4 提议召开董事会 5 独立聘请外部审计机构和咨询机 构 6 可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权 7 独立董事对于为公司提供 的服务有权获得报酬 独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务 依据法律和 公司章程的要求 认真履行职责 维护公司的整体利益 并照顾利益相关者的合法权益 如果独立董事不称职可以被免职 对于独立董事参与作出的决策 因违背法律或公司章程 给公司造成损失 独立董事应与执行董事负同样的责任 责 权 利的有机统一是独立董事制度的核心 也是独立董事形成良性机制和发挥功 效的前提 只有责任 没有权利和利益 独立董事就无法履行职责 并且让其承担显失公 平的责任 事实上难以落实 如果仅有权利 没有责任 独立董事势必滥用权利 损害公 司的利益 如果只有权 责 而没有利益 就会缺乏激励因素 充当独立董事不但要具备 很高的条件 而且要承担很重的责任和风险 结果得不偿失 那么 谁还愿意作独立董事 呢 7 四 实施独立董事制度的环境 仅有制度方面的设计 而没有相应的环境和条件 独立董事制度的实施就不会产生良 好的社会效益 因为缺少现实性 就必然缺乏可操作性 其结果是法律制度只能是一纸空 文 从西方国家推行独立董事制度的背景和过程来看 与之相匹配的环境可描述为 其一 上市公司股权十分分散 公司所有者与经营者相分离 公司运作以 经营者为中心 董事 会甚至被经营者所操纵 已失去对股东的代表性 为了维护全体股东的利益 在此种境况 下引进独立董事 建立与公司经营管理层的制衡机制 才能使独立董事有施展用武之地的 空间 以其独立性的人格 对公司的经营活动作出自己客观 公正的判断 从而维护股东 和债权人的利益 其二 要有能胜任独立董事的人才资源 美国在这方面有发达的经理市 场 独立董事的人选主要由与本公司没有经济利益关系和个人关系的其他公司的经营管理 者 如执行董事 经理和其他高级人员担任 独立董事人力资本的价格完全由市场决定 如果某一经营者在本公司的业绩不佳 甚至被迫辞职 那么 他在其他公司担任独立董事 的受信任度就会减损 以致该任职资格受到挑战 其三 社会成员普遍具有诚信观念 一 个信用度较高的社会 人人均遵守诚信的法律义务和职业道德 忠于职守 勤勉地工作 这种社会 文化环境是推行独立制度的社会基础 因为独立董事的主要义务就是对全体股 东负诚信和勤勉义务 这不只是要求他们消极地不损害公司的利益 而且要积极地为实现 公司利润最大化尽到合理的注意义务 三 独立董事 缺陷与困惑 对独立董事价值的评判 在我国学术界和企业界大致有两种观点 其一 认为独立董 事是现代公司治理结构中必不可或缺的部分 它是公司治理科学化的标志 是否设置独立 董事 是一个企业是否是 大企业 的标志 也是一个企业是不是 成熟企业 的标志 成熟企业 就要设独立董事 其二 认为独立董事具有其自身的局限性 对独立董事在公 司治理结构中的作用不能抱过高的期望 尤其是中国内地 无论是法律 社会文化背景和 上市公司的现状 均缺乏西方国家中独立董事发挥功效的现实条件 笔者认为独立董事在 协调上市公司的整体利益与承担社会责任 制衡经理层依法经营等方面 发挥着不可取代 的积极作用 但是 独立董事制度并不是一种完美无缺的制度 我们在推崇其优势的同时 必须对它的劣势和弊端有一个清醒的认识 只有这样才能扬长避短 独立董事制度设计上存在的缺陷 常常使独立董事履行职责过程中陷入矛盾和困惑之 中 第一独立人格的矛盾 在制度设计层面要求独立董事必须博学 睿智 既要有经营管 理 财务 法律方面的专业知识 又要有相应的实践经验 他们必须在经济利益和个人关 系上与公司保持独立性 同时又必须广泛地掌握公司的经营状况和财务方面的信息 以便 发表公正的独立见解 他必须保证足够的时间和精力为公司尽职尽责 负诚信和勤勉义务 同时又不得通过公司追求个人利益最大化 由此可见 独立董事几乎被主观地塑造为近于 完人 致使其人格个性自存在着多重矛盾 其原因就在于对他的人格界定上 存在某些脱 离实际的假想的成份 第二 独立董事的 独立性 不是绝对的 而是相对的 可变的 首先 法律在界定独立性时 无法穷尽影响独立董事独立判断的所有情形 其次 独立董 事的独立品格与中国传统的文化难以调和 例如 中国文化中有给熟人 留面子 的 熟 人主义 集体主义至上的 集体主义 另外 喜欢把事情个人化 我提出这个建议 你 8 反对就是反对我 这样以来 独立董事在董事会这个集体中 因集体主义观念的束缚 碍 着执行董事是熟人的面子 对人和对事无法区别对待 再多的独立意见也会被窒息 由此 可知 在中国独立董事要发挥作用必须有反传统文化的精神 最后 独立董事当选之初尚 能保持其独立性 但在任期过程中很可能被非执行董事所同化 从而失去独立性 按照企 业管理的理论 高效管理 董事会的首要目标就是 理念趋同过程 即董事会成员在企业 发展战略等各方面有相同或相近的价值观 这是董事会决策快 没有根本性争吵和分歧的 关键因素 然而 当独立董事向执行董事的价值观趋同时 独立董事也就完全丧失了存在 的意义 第三 独立董事用来熟悉公司复杂业务的时间是有限的 于是独立董事进行判断 就会依赖于一般的经验 常识 以及敏锐的商业头脑 而不是完全依赖于专业知识 由于 独立董事不可能象执行董事那样化费较多的时间和精力深入了解公司的业务 因此 管理 层就成为独立董事获取信息的主要渠道 这就可能使其受到来自管理层的歪曲 误导和不 充分的信息所蒙蔽 可见 独立董事与执行董事及其他管理者在获取信息上存在着不对等 性 这一切都势必影响独立董事作出判断的客观性 如果独立董事拿出更多的时间去了解 公司的业务 掌握更加充分的信息 使其对公司决策的判断更加具有客观性 然而 这就 必然增加他对公司的亲合性 从而导致其独立性的减损 最终 使独立董事陷入一个两难 的境地 即 独立董事越独立 他就越缺乏动力来努力工作 他越有动力努力工作 他 就越不独立 第四 独立董事的激励机制难以建立 最好的公司治理结构安排是剩余索取 权和控制权相对应 即拥有剩余索取权和承担风险的人应当拥有控制权 引入不占有剩余 索取权的独立董事 要其监督同样是作为代理人的内部董事 经理层 其实是勉为其难 由于独立董事必须在经济利益方面与其服务的上市公司保持独立性 因此 他在经济上不 能依赖于从公司取得的酬薪 否则 将削弱和影响其独立性 国外独立董事的报酬 一般由 年薪 会议费或津贴的形式获得 并且与公司的业绩无关 公司通常不向外部董事支付大 额报酬 而且其报酬极少 仅是对其劳务的补偿 独立董事为公司勤勉 细致和顽强的工 作几乎得不到什么 由于潜在的责任与独立董事所得的报酬太不成比例了 独立董事不但 没有动力去工作 而且还会努力去避免各种风险 第五 独立并不等于公正 独立董事的 独立性只是其作出公正判断的必要条件 但不是充分条件 除了独立性之外 信息收集是 否全面 充分 诚信义务是否得到遵守 以及独立董事对权力 声望 地位和金钱的追求 都会影响其判断的公正性 有时 独立董事可以使经营管理层以公正的外貌来保护自己 如果有人指责其压制少数股东 他可以以获得了独立董事组成的董事会的同意 作为证明 其行为公正性的证据 这就减少了本来可以使控股股东对自己的决定向公众承担全部责任 的道德限制 甚至可以使控股股东免于法律责任 公正要求独立董事抱有 中立 的态度 不偏不倚 平等地保护全体股东的利益 因此 中国证监会 关于在上市公司建立独立董 事制度的指导意见 要求独立董事 尤其要关注中小股东的合法权益不受损害 既缺乏 法理依据 也不符合公正的原则 四 建立和完善我国独立董事制度的思考 一 我国独立董事制度的现状分析 目前 独立董事除了中国证监会颁布的有关上市公司的行政规章和证券交易所颁布的 上市规则中作了规定外 在公司法层面我国尚未确立独立董事制度 从独立董事的实践考 9 察 自 1995 年以来 内地大部分新上市公司和极少数非上市公司已开始试聘独立董事 截 止 2001 年 5 月底 共有 52 家 A 股上市公司总共聘请了 104 位独立董事 在全部 104 名独 立董事中 大陆有 91 人约占 87 5 香港和台湾 9 人 来自其他国家的独立董事有 4 人 合计约占 12 5 聘请大陆以外的独立董事的公司合计有 10 家 约占总数的 19 2 九成 以上的独立董事拥有正高职称 在披露该信息的 77 人中 70 人拥有正高职称 约占总数 的 99 9 7 人有副高职称 约占 9 1 可见 现任独立董事不仅拥有较高学历 而且普 遍拥有本领域的专业知识 根据本人所受最高学历教育 在披露该信息的 101 人中 技术 专家累计约占 42 6 与所在上市公司处于同行的技术人员最多 约占总数的 39 6 其 次 是经济类人士 约占 22 8 与非独立董事的知识结构相比 可以发现 在技术类和 经济 管理类专业背景的比重上 独立董事与非独立董事的比例相近 在法律 金融和保 险等类别上 前者分别比后者高出 11 9 和 4 5 个百分点 而在非经济类的其他类别上 则 少出 13 1 个百分点 显然独立董事在弥补非执行董事的知识空白上有一定的作用 职业背 景方面 在披露信息的 103 人中 49 人为高校教师和科研机构和科研人员 约占 47 6 其次是 23 名企业界人士 约占 22 3 16 人曾为政府官员 约占 15 5 这与英美国家主 要由企业人士担任独立董事的状况有所差异 52 家上市公司中 平均每个公司聘请 2 名独 立董事 其中独立董事占董事会人数比重 1 3 以上的仅有 7 家公司 显然与英 美国家相 比 我国独立董事的比例偏低 另外 有两家上市公司的独立董事 同时还担任这两家上 市公司的法律顾问 因此 业务上缺乏独立性 另据对 32 位独立董事的问卷调查显示 就 任独立董事的途径 由大股东提名的 约占 26 7 另有约 13 3 是由管理层提名 二者 合计为 40 57 1 的独立董事由股东会任命 35 7 由董事会任命 还有 7 1 的独立董 事是由大股东说了算 至于对谁负责 有一半独立董事表示对股东会负责 约占 28 6 的被 访者表示对小股东负责 14 3 的人表示对董事会负责 另约有 7 1 的被访者认为应当对 监事会负责 目前 现任独立董事约 44 4 的人从公司获取现金津贴 另有约 5 6 的被访 者有非现金的其他福利 有一半人不从其所任职的上市公司获取报酬 但是 66 7 的独立 董事认为应该从所任职的公司获得补偿 关于独立董事的角色问题 62 5 独立董事认为 应扮演监管者 25 的人认为是小股东的代言人 还有 12 5 的人认为应充当顾问的角色 通过对以上调查数据的分析 我们可以发现 当前我国上市公司的独立董事的特征是 1 独立董事尚缺乏诚信观念 尽管我国传统上有极深的忠君思想 但却始终未建立起完 善的商业信用制度 正如一位学者所言 如今我国的会计师和律师都不讲信用 与上市公 司的经营者合谋欺骗公众利益 在这种环境中 要求独立董事对股东负诚信义务 真是勉 为其难 2 大股东左右独立董事的人选和任命 独立董事是否真正独立值得怀疑 3 很大一部分独立董事对自己在公司中的角色定位 职责及如何发挥作用并不十分清楚 不 知应该向谁负责 4 独立董事的人才资源缺乏 独立董事在董事会中所占比重偏低 缺 乏统一 有效的激励措施 致使独立董事运作的机制尚未形成 二 如何使独立董事在我国上市公司现行的治理结构中实现存活性嫁接 我国学术界对上市公司能否引入及如何引入独立董事存在着分歧 其中 有一种观点 认为 在我国上市公司推行独立董事制度与现行的公司法律体系势必发生冲突 完善上市 10 公司治理机制 可以通过强化监事会的功能来实现 但是 可以吸收独立董事的精髓 仿 照其资格 职责 在监事会中设立 独立监事 使监事会更好地发挥对董事和经理的制约 作用 理由是独立董事是英美法系 一元化 治理结构的产物 它是由董事对股东 管理 层对董事的信托义务演化而来的 在董事会之外不存在一个与之并列 并对其享有监督权 的机构 而我国现行的公司治理结构则属于大陆法系的 二元化 模式 这种模式呈 三 机关 构架 在股东会之下 平行地设有董事会和监事会 监事会负责监督董事和经理 因此 在 二元化 体制中引入独立董事 必然造成独立董事在职责上与监事会重叠和冲 突 这又势必引发二者职责不清 相互推诿 两只猫逮一只老鼠 的情形 如果借鉴独立 董事的原理 设独立监事 上市公司存在的治理问题就会迎刃而解 另一种观点认为 我 国公司治理结构中监事会与独立董事制度是可以并行不悖的 甚至相辅相成 因为保护债 权人的合法权益为我国公司法的目的之一 职工的利益在公司法中也有充分的体现 同时 利益相关者的利益也有所关照 可见我国公司法本身就有独立董事生存的空间 无须修改 公司法 只要对公司利益和公司概念进行扩张解释 将利益相关者纳入公司概念和公司 利益之内即可 笔者认为如果完全照搬英美的独立董事制度必然与我国 二元化 的公司治理结构难 以协调 尤其是在监督职能方面 独立董事与监事均有检查公司财务的职权 职责不清 会相互扯皮 妨碍双方功能的发挥 因此 若不分青红皂白地将英美的一元体制与我国的 二元体制混合在一起 就会使我国公司治理结构变成一个大杂烩 不仅监事会的功能会进 一步弱化 而且整个公司治理机制必然发生紊乱 但是我国公司治理结构的二元体制并不 绝对排斥独立董事 而是存在某些相容的因素 其一 独立董事对执行董事和其他经营管 理者的监督与监事会的监督在性质上并不完全相同 独立董事是董事会的内部控制机制 监事会则是置身于董事会之 对全体董事和经理进行监督 独立董事的监督主要是妥当性 监督 而且是事前 事中监督 寓监督于董事会决策的过程中 而监事会则侧重于合法性 监督 而且往往是事后性的被动监督 其二 独立董事还有监事所不具备的职能 即为经 营管理层提供建议和咨询 参与董事会决策 尤其是对关联交易作出决定 因此 我国董 事会中留有独立董事发挥优势的空间 在引入独立董事制度上 笔者认为应从我国上市公 司治理结构的全局出发 协调好独立董事与监事会的关系 对独立董事与监事会交叉的职 权进行重新优化配置 在董事会引进独立董事的同时 比照独立董事的任职资格 在监事 会中引入独立监事 独立董事在职能上主要是参与决策 为经营管理层提供建议和咨询 在董事会会议上发表自己的独立见解 独立董事原有的财务检查权应合并归入监事会 由 其统一行使 独立董事可以协助 另外 我国 公司法 应赋予监事会在特殊情况下 召 集股东会的权利和代表公司对董事和经理提起诉讼的权利 只有这样董事会和监事会在公 司治理过程中才能达到双赢的目的 最大程度地发挥双方应有的作用 从而推动公司治理 趋向科学 合理 要实现独立董事制度在我国现有公司法律框架内的无缝接入 还必须结合我国的法制 社会 文化传统和上市公司的现状 采取以下措施 1 首先应从公司法 证监会的行政 规章 行业管理规则和公司章程四个层面加以规范 公司法 修改时应对独立董事作出概 括性规定 证监会则可以通过 上市公司治理准则 上市公司章程指引 等形式对独立 11 董事的资格 任免程序 职权 义务和责任等内容加以详细规定 行业规则应着重建立独 立董事的资