08商法形成性考核册答案一

08 商法形成性考核册答案商法形成性考核册答案 单项选择 1 5 C D C C B 6 10 A D B B B 二 多项选择 1 ACD 2 AD 3 BCD 4 CD 5 BC 6 ABC 7 ABD 8 ABC 9 ABC 10 ABC 三 名词解释累积投票制是指股东选举董事和监 事的一种表决方式 股东的表决票数有的表决股份数额乘以候选 的董事 监事人数组成股东可以将表决票数平均投给每一候选人 也 可以将所有的票数都集中投给中意的部分或者一个候选人 回 头背书是以票据上的债务人为被背书人的背书 破产申请是破 产申请人请求法院受理破产案件的意思表示 股票是股份证书 的简称 是股份公司为筹集资金而发行给股东作为持股凭证并 借以取得股息和红利的一种有价证券 四 回答题教材 P101 P103 五 案例题答 1 向其直接前手行使追索权 或依票据法的规定提起诉讼 2 正确 依照 票据法 第 二十七条的规定 票据的出票人在票据上记载 不得转让 字样 票据持有人背书转让的 背书行为无效 背书转让后的受让人 不得享有票据权利 票据的出票人 承兑人对受让人不承担票 据责任 3 由于票据上记载不得背书转让 所以服装厂不 能行使提示付款权 其追索权的行使也有一定限制 票据法 规定 记载有不得背书转让字样的票据 被背书人继续转让的 其后手不得向背书人追索 4 复兴有限公司在转让票据后 负有保证票据到期能够得到付款的责任 在票据不能得到付款 时 应承担连带债务人的责任 不夜城公司须对此票据承担付 款的责任 5 票据法 规定 出票人在汇票上记载 不 得转让 字样的汇票不得转让 复兴有限公司不能将此票据转让 给不夜城公司 不夜城公司不能将此票据转让给服装厂 2008 商法形成性考核册作业 2 一 单项选择 1 5 C C C D C 6 10 B C C B A 二 多项选择 1 ABD 2 ABC 3 ABC 4 ABD 5 BCD 6 ABCD 7 ABC 8 ABC 9 ABC 10 ABC 三 名 词解释合伙企业分支机构 是指合伙企业在自身营业场所以外设 立的 以合伙企业的财产从事本企业核定经营范围内的业务活 动的 从属于合伙企业的经营机构证券期权交易 是指证券交易 当事人为获得证券市场价格波动带来的利益 约定在一定时间 内 以特定价格买进或卖出指定证券 或者放弃买进或卖出指 定证券的交易公司债券 是指股份有限公司和有限责任公司依 照证券法等法律规定的条件和程序发行的 具有固定面值 偿 还期限和利率 承诺期限届满时无条件偿付本金和利息给持券 人的一种有价证券 对发行人而言公司债券是融资工具 对购 买人而言是投资工具 保险违约责任 是指投保人 被保险人 受益人和保险人因自己的过错致使不能履行或不能完全履行保 险合同义务时应承担的法律责任 主要是财产方面的责任 四 问答题 试述票据抗辩与民法上抗辩的异同 答 票据抗辩与 民法上的抗辩既有差异又有相通之处 票据抗辩与民法上抗辩 的区别 从原理上讲表现为以下两点 是否包括否认请求人 的权利在内 民法上的抗辩权仅是对相对人请求权的行使予以 对抗 并非彻底否认请求权的存在 例如时效消灭抗辩权 而 票据抗辩不仅是对票据债权人请求权的以抗 而且包括了根本 否认请求人享有票据权利的抗辩 如票据绝对应记载事项欠缺 而绝对无效的抗辩 是否可以延续抗辩 民法 亡的抗辩具 有延续性 即使债权转让 债务人对原债权人的抗辩对新债权 人仍然有效 并随债本身而始终存在 而票据抗辩因票据为流 通证券且为无因证券 故不具有延续性的特点 创造了在流通 中保障票据债务履行性的票据抗辩限制原理 票据抗辩和民法 上的抗辩又具有相通之处 票据法为民事特别法 民法为一般 民事法 票据法中对票据抗辩有特别规定的 优先适用票据法 但如票据法无特别规定 则仍适用民法关于债的抗辩的原理及 规定 例如 在以基础关系为依据的票据抗辩中 基础关系抗 辩即应适用民法抗辩的规定及原理 五 案例题 1 法院落应当 支持久周某的主张 丙公司临时股东会议的召集程序违法 根 据 公司法 规定 周某有权自决议作出之日起 日内请求 法院撤销股东大会的决议 2 A 有限责任公司 拥有 万表决权 B 有限责任公司 有 万表决权 常云冠拥有 万表决权 不夜城股份有限公司没有表决权 不符合 法律规定 根据 公司法 规定 德毅章持有 以上的 股份 有权在股东大会召开前 日内提出议案 董事会应当 在收到提案之日 日内通知其他股东 并且将该议案提交股东 大会审议 4 不合法之处有 不夜城股份有限公司 应当在只有 名董事之日起 个月内召开临时股东大会 而不 是 个月 临时会议应当在 日之前公告会议 的时间 地点和审议事项 而非 日 5 有权 公司法 规定公司可以为奖励本会司职工回购自己的股份 不妥之处有 不能以税前利润收购本公司股份 应用税后利润 回购股份后应当在 年之内转让 给职工或作其他处理 2008 商法形成性考核册作业 3 2008 商 法形成性考核册作业 3 一 单项选择 1 5 C A A D C 6 10 B B B B B 二 多项选择 1 ABCD 2 ABCD 3 ABCD 4 ABC 5 ABCD 6 AD 7 ABCD 8 ABCD 9 ABC 10 ABCD 三 名词 解释再保险 保险公司将其所承担的保险责任的一部分或全部 份分散其他保险公司的保险业务公司实际控制人 是指虽不是公 司的股东 但通过投资关系 协议或者其他安排 能够实际支 配公司行为的人再保险 保险公司将其所承担的保险责任的一 部分或全部份分散其他保险公司的保险业务告知义务 指在保 险合同订立时 投保人应将与保险标的有关的重要情况 如实向 保险公司陈述 申报或声明的义务 合伙企业分支机构 是指合 伙企业在自身营业场所以外设立的 以合伙企业的财产从事本 企业核定经营范围内的业务活动的 从属于合伙企业的经营机 构四 问答题企业破产财产清偿顺序根据 企业破产法 第 113 条的规定 破产财产优先拨付破产费用后 按照下列顺序 清偿 一 破产企业所欠职工工资和劳动保险费用 二 破产企业所欠税款 三 破产债权 破产财产不足清偿同一 顺序的清偿要求的 按照比例分配 商法案例 3 1 不合法 合伙企业名称中必须有 合伙 字样 2 合同有效 抵押自合同签订时生效 但是不动产抵押必须 要以登记设立 3 有效 对外行驶权利时候不得对抗善意第三人 4 需要承担责任 且承担无限连带责任 因为他入伙为普通 合伙人 需要对入伙前的债务承担无限连带责任 2008 商法形成性考核册作业 4 一单项选择 AABBC 二 多 项选择 1ACD 2ABC 3BCD 4ACD 三 名詞解释特殊普通合 伙企业 指合伙企业的一个合伙人或者数个合伙人在执业活动 中因故意或重大过失造成合伙企业债务的 应当承担无限责任 或无限连带责任 其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为 限承担责任 合伙人在执业活动中非故意或者重大过失造成的 合伙企业债务以及合伙企业的其他债务 由全体合伙人承担无 限连带责任 期后背书 是在票据被拒绝承兑 被拒绝付款 或者超过付款提示期限以后 所进行的背书 该种背书又称为 受阻背书 合伙企业 从法律上讲 就是依照合伙企业法在中 国境内设立的 由各合伙人订立合伙协议 共同出资 合伙经 营 共享收益 共担风险 并对合伙企业债务承担无限连带责 任的营利性组织 保险合同 是投保人与保险人约定保险权利 义务关系的协议 四 问答题 要约收购 是收购人向被收购 的上市公司发出收购的意思表示 待被收购上市公司发出承诺 后 方可实行收购行为 但是 证券法 指出 收购人在发 出收购要约之前 必须事先向国务院证券监督管理机构报送上 市公司的收购报告 并载明以下事项 一 收购人的名称 住 所 二 收购人关于收购的决定 三 被收购的上市公司的名 称 四 收购的目的 五 收购股份的详细名称和预定收购的 股份数额 六 收购的期限 收购的价格 七 收购所需的资 金额及资金保证 八 报送上市公司收购报告书时所持有的被 收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例 收购人还 应当将公司收购报告书提交证券交易所 收购人的收购要约应 予以公告 公告应在报送上市公司收购报告之日起十五日后进 行 公告的期限不得少于三十日 并不得超过六十日 收购要 约公告后 在有效期限内 收购人不得撤回收购要约 如有修 改 需先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告 待批准后再予以公告 五 案例 票据法 第十条规定 票 据的签发 取得和转让 应当遵循诚实信用的原则 具有真实 的交易关系和债权债务关系 票据的取得 必须给付对价 即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价 第十 一条规定 因税收 继承 赠与可以依法无偿取得票据的 不 受给付对价的限制 但是 所享有的票据权利不得优于其前手 的权利 前手是指在票据签章人或者持票人之前签章的其 他票据债务人 乙因赠与可以无偿取得票据 不受给付对价 的限制 但是 其所享有的票据权利不得优于其前手甲的权利 而甲取得票据时没有给付对价 因此不享有票据权利 银行应 拒绝支付 根据 票据法 第 lO 条的规定 票据的签发 取得和转让 应当遵循诚实信用的原则 具有真实的交易关系和债权债务关 系 票据的取得 必须给付对价 即应当给付票据双方当事人 认可的相对应的代价 另根据 票据法 第 11 条第 1 款的规 定 因税收 继承 赠与可以依法无偿取得票据的 不受给付 对价的限制 但是 所享有的票据权利不得优于其前手的权利 由此可知 除了法律规定的税收 继承 赠与这三种情况之外 票据的取得必须支付对价和有真实的交易关系 否则即不能取 得票据权利 具体到本案中 甲拾得某银行签发的金额为 5000 元的本票 其行为既无对价 又没有真实的交易关系 因此不能取得票据权利 另根据票据善意取得的规定 票据受 让人依票据法规定的转让方法 善意地从无权处分权人处取得 票据 从而取得票据权利 而本案中 乙虽然不知本票系甲拾 得 但由于其是无偿取得该票据 因此银行可以拒绝乙所提出 的付款请求 六 专题讨论题 参考教材公司法一章内容 劳动法形成性考核册答案劳动法形成性考核册答案 2011 04 21 15 14 28 分类 默认分类 标签 字号大中小 订阅 作业 1 2008 年 9 月 某工艺厂与吴某签订合同 约定由工艺 厂提供原材料和花样图案 吴某为工艺厂制作藤编工艺品 工 艺厂每月按照吴某交付的工艺品数量给付报酬 合同期限为一 年 合同履行六个月之后 因为市场上的藤编工艺品 滞销 工艺厂单方面解除了与吴某的合同 吴某为此向劳动争议仲裁 委员会申诉 请分析 1 工艺厂与吴某之间的法律关系是否受劳动法的调整 2 吴某能否向劳动争议仲裁委员会申诉 工艺厂应当承担怎 样的后果 1 属于合同关系有合同法调整 2 不能第一百零八条当事人 一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的 对方 可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务 不符合约定的 在履行义务或者采取补救措施后 对方还有其 他损失的 应当赔偿损失 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务 不符合约定 给对方造成损失的 损失赔偿额应当相当于因违 约所造成的损失 包括合同履行后可以获得的利益 但不得超 过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合 同可能造成的损失 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况 向对方支付一定数额的违约金 也可以约定因违约产生的损失 赔偿额的计算方法 约定的违约金低于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或 者仲裁机构予以增加 约定的违约金过分高于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 当事人就迟延履行约定违约金的 违约方支付违约金后 还应 当履行债务 作业 3 一单选择题 CADABDBDCC 二多选题 1ACD 2AD 3 ABCD 4 BCD 5 CD 6 ABCD 7 ABC 8 ABCD 9 ABD 10 ABCD 三名词解释 1 劳动法律关系 是指劳动法律规范在调整劳动关系过 程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系 2 劳动就业 是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄 内自愿从事有一定劳动报酬或经营收入的社会劳动 3 竞业限制 是指雇主与雇员通过合同约定 在劳动关 系存续期间和劳动关系解除后的一定期限内 雇员不得从事对 雇主有竞争关系的工作 4 工资 又称薪金 薪水 是指基于劳动关系 用人单 位根据劳动者提供的劳动数量和质量 按照法律规定或劳动合 同约定 以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬 5 职业安全卫生 又称劳动安全卫生 即劳动保护 它 是指直接保护劳动者在劳动中 或工作中 的安全和健康的法 律保障 四简答题 1 为什么说劳动法是独立的法律部门 答 劳动法成为一个独立的法律部门 是自 19 世纪初大工业生 产以后 由于国家对雇佣关系的干预 从传统民法中独立出来 成为一个独立的法律部门 其原因为 1 有特定的调整对象 劳动法主要调整的劳动关系 是其 他法律部门无法包容的 2 劳动法有特定的主体 劳动法中的劳动者与劳动使用者 之间的主体关系是劳动法的重要特点 双方均有特定的主体资 格 3 劳动法有独立的内容体系 劳动法内容包括了劳动就业 劳动合同与集体合同 工资保障 工时休假 职业安全卫生 社会保险 工会 劳动争议处理等内容 劳动法完整而系统的 内容体系也是其他法律部门所不能包容的 2 简述劳务派遣与一般劳动关系的区别 劳务派遣人员 劳动者 与用人单位不存在劳动关系 劳动 者与派遣单位存在劳动关系 一般劳动关系劳动者与用人单位存在劳动关系 五论述题 试述集体合同与劳动合同的区别 答 集体合同 是指集体协商双方代表根据法律 法规的规定 就劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利 等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议 劳动合同是指劳动者与用人单位之间为确定劳动关系 依法协 商达成双方权利和义务的协议 一 集体合同与劳动合同的联系 集体合同与劳动合同有着密切的联系 它们同属于劳动法律体 系的重要组成部分 都是调整劳动关系的方法和手段 在协调 稳定劳动关系过程中发挥着重要作用 二 区别 1 主体不同 集体合同主体比劳动合同主体广泛 集体合同主 体一方是工会 工会团体或职工代表 另一方为雇主或雇主团 体 而劳动合同主体是特定的 仅限于劳动者和用人单位 即 雇主 2 内容不同 集体合同所约定的条件是涉及签订集体合同的 工会或劳动者所代表的全体劳动者的一般劳动条件 生活待遇 集体谈判的程序及民主管理的方式 而劳动合同则仅涉及个别 劳动者的特殊劳动条件 3 目的不同 集体合同的目的是通过工会或者劳动者代表与用 人单位谈判 平衡个体劳动者与用人单位的力量 保护劳动者 的合法权益 协调 稳定劳动关系 而劳动合同的目的是建立 劳动关系 明确双方权利义务 4 适用范围不同 集体劳动合同适用于签订集体合同的工会或 劳动者代表所代表的全体劳动者 而劳动合同则适用于签订劳 动合同的劳动者个人和用人单位 5 效力不同 集体合同的效力高于劳动合同 6 形式要件不同 签订集体合同需要提交职工代表大会或者全 体职工讨论通过 由双方首席代表签字 必须采用书面形式 并报劳动行政部门批准 而劳动合同只需劳动者个人与用人单 位协商签订 应当采用书面形式 但法律不排除口头形式的劳 动合同 同时对事实劳动关系进行保护 7 纠纷的处理方式不同 集体合同纠纷多为利益争议 且涉及 范围较广 各国一般采取政府协同劳资各方协调处理的方式 而劳动合同争议则采用普通劳动争议处理方式 作业 4 一单选择题 ACBDAC ACCD 二多选题 1CD 2CD 3ABCD 4 AC 5ABCD 6 ABCD 7 ABD 8 ABCD 9 CD 10 ABCD 三名词解释 1 就业服务 指承担安置失业人员任务 由国家和社会扶持 进行生产经营自救的股份合作制集体所有制经济组织 所提供 的一种服务 2 劳务派遣 又叫劳务租赁 指劳务派遣单位招聘和管理职 工而不使用职工 用人单位使用职工但不招聘和管理职工 3 特殊群体劳动保护 是指国家对 女职工 及未成年工的劳 动保护权利 4 集体协商 亦称集体谈判 是指用人单位工会或职工代表 与相应的用人单位代表 就劳动标准和劳动条件进行商谈 并 签订集体合同的行为 5 劳动法监督检查 是由劳动行政部门 工会组织以及其 他组织和个人依法对用人单位遵守劳动法律 法规的情况进行 监督和检查的制度 四 简答题 1 简述劳动法中劳动中的特征 答 劳动法中的劳动 并不是指一切劳动 有以下特征 1 劳 动法上的劳动 一般是人们杂争取与实现劳动全过程中的劳动 如劳动就业法律保障是劳动法的重要内容 2 劳动法上的劳动 是有偿性劳动 它区别于无偿的义务性劳动 3 劳动法上的劳 动带有劳雇关系 或劳雇关系的劳动 区别于单个的家务劳动 2 简述职工探亲期间的基本待遇 1 职工在规定的探亲假期和路程假期内 按照本人的标 准工资发给工资 2 职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费 由所 在单位负担 3 已婚职工探望父母的往返路费 包括车船费 市内 交通费 住宿费 在本人月标准工资百分之三十以内的 由 本人自理 超过部分由所在单位负担 4 军队现役干部爱人未随军的 干部每年休假探亲一 次 假期为 30 天 军队现役干部爱人每年也可以来部队一次 往返车船费如地方不能报销的 可由军队报销 五论述题 试述社会保险与商业人身保险的联系与区别 答 1 联系 二者都是以被保险人的生命 健康作为保险 标的 并且都形成巨大的保险基金以保障支付能力 2 二者存 在很大差别 具体表现为 被保险对象范围不同 前者限于 劳动者 职工 后者可以是一切公民 两者性质不同 前 者为强制性保险 后者为任意性保险 除了法律另有规定的少 数情况 如对航空 轮船 火车等旅客的人身安全保险 外 一般遵循自愿原则 是否建立保险法律关系 由当事人双方决 定 二者保险金的构成和征集方式不同 前者以用工单位缴 纳或财政拨款为主 并以强制方式扣交 后者主要通过合同方 式征集保险基金 保险金的交纳完全由投保人自行承担 两 种保险关系的当事人不同 前者的当事人是特定的 即除个体 经营者外 社会保险的投保人特定为用工方 承保人为专门的 社会保险经办机构 被保险人为职工 或投保的劳动者 受 益人特定为职工或其生前供养的 直系 亲属 后者的当事人 则是 投保人为公民 承保人为经营性保险公司 被保险人通 常是投保人或其指定的人 受益人亦可由投保人指定 国际私法作业 1 一 不定向选择题 1 ABCD 2 C 3 A 4 A 5 A 6 A 7 C 8 C 9 B 10 A 11 ABCD 12 CD 13 ACD 14 ABD 15 CD 16 ABCD 17 ABD 18 ABC 19 BCD 20 BD 二 简述题 1 我国区际法律冲突的法律特征 答 1 我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律 冲突 也包括相同社会制度之间的法律冲突 2 我国的区际 法律冲突表现为三 法律体系之间的法律冲突 3 我国的区际 法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围 4 我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带 有复合制的特征 2 简述法律本座说 答 19 世纪 德国法学家费德里克 卡尔 冯 萨维尼提出法律关 系本座说 萨维尼认为 每一法律关系都有一个确定的 本座 即一个他在性质上必须归属的法域 法院进行法律选择时 应 根据法律性质确定法律关系的本座所在地 而该本座所在地的 法律就是该法律关系适用的法律 3 简述冲突规范的概念及法律特征 答 冲突规范是指涉外民事法律关系应适用哪一国法律来调整 的规范 具有以下法律特征 1 冲突规范不直接规定当事人 的权利和义务 只指出该民事关系应适用何国法 2 冲突规 范和准据法相结合 才能最终确定当事人的权利和义务 三 论述题 1 查阅有关资料后 评述法律关系本座说及其在国际私法中的 地位 答 1 19 世纪 德国法学家费德里克 夫尔 冯 萨维尼提出 法律关系本座说 把国际私法推进到一个新阶段 他认为每一 种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联 系每一法律关系都有一个确定的 本座 即一个他在性质上必 须归属的法域 法院进行选择时 应根据法律关系的性质确定 法律关系的本座所在地 而该本座所在地的法律就是该法律关 系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其 本座 所在地的法律 且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法 律 2 评论 萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上 具有里程碑意义 萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法 代之以通过法律性质选择法律的方法 这在方法论上是一个历 史性突破 他创造性他提出了解决法律选择中的连接点 为国 际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用 萨维尼 的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的 法 律关系重心说 最密切联系说 等无一不是在法律本座说基 础上发展起来的 他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和 冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派 开创的特殊主义 国家主义的影响下解放了出来 重新归复到 普遍主义 国际主义的轨道上来 四 课堂讨论报告 我国是否应当采用反致制度 反致制度的产生已有 100 多年的历史 利弊之争及其他理论之 争一直不断 虽然反致制度尚存在许多明显的缺点 但从反致 的历史发展及客观现实来看 在国际私法领域还是需要反致制 度的 重要的是更好的发展该制度使其符合国际私法的目的与 宗旨 反致是国际私法上特有的制度 它包含三种类型 即直接反 致 间接反致和转致 考察反致的本质一般涉及四个方面的量 度 历史案例 政治环境 经济条件和现实状况等 而其本质在这 四个量度的综合作用下就表现为通过扩大本国法的适用范围来 达到维护本国人的利益和本国的国家利益 我国未来的立法和司法实践应该在借鉴西方经验的基础上设置 这一制度 并且从反致的本质角度上讲既是必要的又是可行的 在相关立法中有限制的接受反致制度 从而可以是涉外案件的 判决结果更加的合理 符合法律的一般原则 理由是 1 采用反致有损内国国家主权 2 采用反致有悖于 国际私法的基本原则 3 坚持冲突规范与实体规范二者不可分 割 将使涉外民事案件无法解决 4 采用反致就是否定本国冲 突规范 5 采用反致使案件无论在哪一国家审理都会得到相同 的判决结果只有在特定的条件下才能实现 6 采用反致会给法 院工作带来诸多不便 作业 2 一 不定项选择题 1 C 2 D 3 A 4 D 6 D 7 D 8 A 9 B 10 C 11 B 12 D 13 D 14 D 15 A 16 B 17 CD 18 ABD 19 ABCD 20 BCDE 二 简述题 1 简述最惠国待遇的特点 答 最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约 国的自然人或法人的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予 任何第三国的自然人或法人的待遇 1 最惠国待遇应以国家 之间缔结的条约为依据 2 最惠国待遇原本是一个国家给予 另一个国家的待遇 但这种待遇 却常常要通过受惠国的自然 人 法人 商船 货物等所享受的待遇来加以体现 3 最惠 国待遇是使不同国籍的外国人之间民事法律地位平等的制度 2 简述动产三分说 答 萨维尼在批判 动产随人 原则之时 提出了与之相对的 动产三分说 即把动产分为三类 1 不能确定其所在地 2 能够确定其所在地 3 所有者在住所地以外地方不定期 的托人保管的商品或旅行者在国外暂时寄存的随身行李等介于 前两者之间者 第一类应适用所有者住所地法 第二类应适用 物之所在地法 第三类应视具体情况或适用所有者住所地法 或适用物之所在地法 3 简述当事人选择合同准据法的方式 答 当事人确定合同准据法的原则包括 1 意思自治原则 2 客观标志原则 3 最密切联系原则与特征性履行原则 4 合同自体法 三 案例分析题 1 有 国为中国是原告所在地 运输货物始发地 与该合同纠 纷有密切联系 2 可以合同纠纷诉讼适用当事人选择的法律 当事人没有选择 的运用国际公约或由管辖法院或仲裁庭依据法院地或仲裁地国 家的冲突规则来确定合同应适用的法律 根据我国法律可以选 择适用原告 被告或合同履行地签订地法律 四 课堂讨论 1 P205 要点 美国的 合同要素分析法 是指法官通过对 合同各种因素进行 量 与 质 的综合分析 从而确定准据 法 量 的分析 法官将与合同有关的全部连接因素列举出来 然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强 联系地 质 的分析 法官在选择法律时 应当根据各种直接 因素的相对重要程度 来确定特定问题上与案件有最强联系的 国家的法律加以适用 2 大陆法系国家的 特征履行 法 是大陆法系国家用来制定最密切联系地的一种理论和方法 它 要求法院根据合同特殊性质 以何方的履行最能体现合同的特 性来决定合同的法律适用 它与最密切联系原则相结合 使合 同准据法的确定 具有了确定性和可预见性 作业 3 一 不定项选择题 1 A 2 C 3 B 4 D 5 B 6 B 7 B 8 C 9 B 10 A 11 A 12 D 13 B 14 A 15 A 16 D 17 C 18 B 19 B 20 A 二 简述题 1 简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外婚姻 离婚法律适 用的规定 答 涉外婚姻实质要件 双方自愿 已达法定婚龄 禁 止近亲结婚 禁止重婚 禁止患有一定疾病的人结婚 涉 外结婚适用婚姻缔结地法 涉外离婚适用法院地法 2 简述我国涉外法定继承的法律制度 答 中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中 华人民共和国境内的外国人的遗产 动产适用被继承人住所地 法律 不动产适用不动产所在地法律 外国人继承在中华人民 共和国境内的遗产或在中华人民共和国境外的中国化民的遗产 动产适用被继承人住所地法 不动产适用不动产所在地法律 中华人民共和国与外国订有条约 协定的按条约协定办理 3 简述域外送达的方式 答 1 直接送达 外交代表或领事送达 邮寄送达 个人送 达 公告送达或以当事人协商的方式送达 2 间接送达 三 论述题 1 论 死者遗产继承法律适用公约 答 1988 年 死者遗产继承法律适用公约 于国际私法会议第 十六届大会通过 这是国际私法会议统一涉外继承法律适用的 又一重要成果 该公约共五章 31 条 1 公约适用范围 采用 排除适用范围的方法即 a 遗嘱方式 b 遗嘱能力 c 与夫妻财产 有关的问题 d 与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产 等不适用 2 准据法 公约采用了同一制即将死者遗产看作 一个不可分割的整体 不区分遗产中的动产与不动产 3 继 承协议公约明确规定了继承协议的定义 4 一般规则公约排 除了反致但规定允许转致 2 论确定涉外民事案件管辖权的原则 答 1 国家主权原则 国家之间应相互尊重对方的立法权 国家之间应相互尊重对方国家的司法管辖权 平等地适用本国 法或外国法 2 平等互利原则 主权国家之间的法律地位平等 当事人之间的法律地位平等 3 遵守国际条约 参照国际惯 例原则 4 保护当事人合法利益原则 四 案例分析题 1 1 本案当事人能否依照行政程序办理离婚 答 不能因为根据我国法律 涉外离婚应通过司法程序解决 1 2 对于本案 受理法院有无管辖权 如有 应适用何国法 律审理 答 有 应适用中国法律 离婚应适用法院地法 2 问 我国应否承认和协助执行边 王二人达成的分居协 议 为什么 答 不承认 因为边 王二人的分居协议是按巴西法律作出的 巴西不准离婚的法律与我国婚姻法有关规定相抵触 承认和执 行边 王二伯分居协议有悖于我国的公共秩序 所以我国不能 承认边 王二人分居协议的效力 一国法院及一国驻外使馆承 认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决 而不能 是当事人之间的协议 作业 4 一 案例 1 1997 年 8 月 法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站 车到站后 比尔将一装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内 司机凌某发现皮包后 寻找失主 未果 比尔丢包后 在武汉人民广播电台 武汉晚报 上播发寻 物启事 称送还丢失皮包将给以酬谢 并公布了联系方式 第二天 凌某将皮包送还比尔 比尔兑现承诺 付了酬金 比尔皮包失而复得后 委托中国籍的范女士向武汉市公管 处投诉 公管处几经周折 查到收受酬金的凌某 公管处通知 凌某到公管处说明情况 凌某承认接受酬金的事实 并写下 拾 物经过 3 月 10 日 凌某将酬金交到公管处 由公管处交给失 主 公管处以 举报待查 为由 暂扣出租车凌某上岗证 要求 在指定时间和指定地点接受处理 凌某感到委屈 遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼 要求公管处返还酬金 法院受理案件后 进行了审理 问 1 本案中的涉外民事关系应以何国法律作准据法 答 比尔乘坐出租汽车 与凌某构成涉外运输合同关系 依据 最密切联系的原则 这一法律关系的准据法是中国法律 比尔发布悬赏广告 凌某归还皮包 这构成悬赏合同关系 依 据最密切联系的原则 应以中国法律为准据法 比尔皮包 失而复得后 委托代理人进行投诉 使凌某在违背真实意思表 示的情况下交出酬金 比尔索要酬金构成不当得利 这一法律 关系适用国际惯例 中国法律作准据法 2 美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教 任教期间与在该 大学任教的中国女教师田某结婚 婚后 因双方性格不和等因 素 爱默生向上海市中级人民法院起诉 要求离婚 起诉后 爱默生任教期满 准备回国 爱默生向法院提出 委托同在该 校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼 问 在本案中 爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当 为什么 答 答 爱默生的做法是正当的 在我国 中国公民可以接受 委托担任诉讼代理人 我国对在我国的外国人实行国民待遇 允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人 外国驻华大使馆 领事馆官员 可以接受本国公民的委托 以 个人名义担任诉讼代理人 根据我国参加的 维也纳领事关系 公约 的规定 当作为当事人的外国人不在我国境内 或由于 其他原因不能适时到我国法院出庭时 该外国的驻华领事可以 在没有委托的情况下 直接以领事名义担任其代表或安排代表 在我国法院出庭 3 中国公民钱某 1992 年到日本留学 1995 年回国前夕 在上班途中 被运货卡车撞倒 经抢救无效死亡 钱某的妻子 利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事 经协商 日本方面赔偿 500 万日元 回国后 为遗产分配一事 利某与钱某的家人发生争执 协商未果 钱某的家人以利某及其女为被告 诉至当地人民法 院 问 本案应如何适用法律 说明理由 答 本案应以日本法律为准据法 钱某死亡前未留遗嘱 其继 承属法定继承 根据 中华人民共和国民法通则 第 149 条 遗 产的法定继承 动产适用被继承人死亡时住所地法律 的规定 日本法律应为本案的准据法 钱某有两处住所 一处是位于中 国的