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社会法学派 17级国际法徐莞馨 洞穴奇案 五名洞穴探险人受困山洞 水尽粮绝 为了生存 大家约定抽签吃掉一人 牺牲一个以救活其余四人 威特摩尔是这一方案的提议人 不过抽签前又收回了意见 其它四人却执意坚持 结果恰好是威特摩尔被抽中 获救后 这四人以杀人罪被起诉 洞穴奇案 这是美国法理学大家富勒1949年提出的假想公案 富勒还进一步虚构了五位大法官对此案的判决书 这一公案后来成了西方法学院学生的必读文本 1998年 法学家萨伯延续了富勒的游戏 假设五十年后这个案子有机会翻案 另外九位大法官又针对这个案子各自写出了的判决意见 自然法观点 福斯特 探究立法精神 无罪 1 批判特鲁派尼 如果法律迫使我们做出令人羞耻的结论而且只能借助行政长官才能摆脱 就等于承认我们的法律是不能实现正义的 是犯罪的 2 理由1 案发时他们不再联邦法律管辖下 所有实定法都不适用 只能适用自然法 1 实定法建立在人们在社会中可以共存的可能性上 法律谚语 法律存在的理由停止时 法律也随之停止 法律的目标是改善共存状态下人们间的相互关系 促进公平和平等 2 当只有剥夺别人生命才可能生存时 人可以共存这一前提不存在 因而他们的行为是远离我们的法秩序的 自然法观点 福斯特 探究立法精神 无罪 3 处在自然状态下的他们 只适用源自与当时处境相适应的那些原则的法律 所以他们根据自然法 法律制度的更高本源 订立自己的契约或协议 4 反对生命绝对不容侵犯 为了救五个探险者而牺牲十个人 为了建路付出的生命 假设生者获得的价值超过这些损失 自然法观点 福斯特 探究立法精神 无罪 理由2 法律精神重于法律文字 1 法律谚语 一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身 2 应该根据显而易见的目的来解释实定法 3 刑事立法的主要目的是组织人们犯罪 一个人生命受到威胁时的自我保护本能是不受法律威慑的 调和自我防卫和故意杀人 4 审判官通过解释纠正明显的立法错误和疏漏不会取代立法者意志 只是使其意志得到实现 分析实证主义观点 首席法官特鲁派尼 尊重法律条文 有罪 1 严格依照法律条文 谋杀罪成立2 建议各位法官加入向首席行政长官请愿 相信通过行政长官的赦免可以实现正义同事不损害法典的字义或精神 不鼓励漠视法律的行为 法律有明确规定要严格遵照 法律内不能考虑道德因素 社会法学观点 汉迪 以常识判断 无罪 法律为人服务才有意义这是一个现实问题 作为政府官员如何处置被告 人类智慧在现实中如何实践 无关理论 政府不应该被抽象地理论统治 统治者要理解民众的感受和观念 实行仁治 让我们的行为与接受我们统治的人的情感保持一致 否则社会濒临毁灭怎么做 把程式和原则作为工具 从可利用的形式中挑出最适合得出正确结论的规则 适用于案情民意检查结果 公众普遍 九成 支持宽恕被告或给予象征性惩罚后释放反驳 司法一定要遵循能严格和正式的规则 不能有主观因素 检察机关不起诉 陪审团做出无罪判决 行政长官赦免或减刑 这些都可以使被告摆脱惩罚 都是带有主观随意性的途径 社会法学派 一 社会法学派的核心观点二 社会法学派的产生和发展三 社会法学派的各个分支和代表人物 一 社会法学的核心观点 从研究方法和理论重心上看 社会学法学注重法的作用和效果 强调法所要促进的社会目的 把视角放在法的实际运行和操作上 而不是法典中的条文和判例 把法律的改进 改革 完善 缓和资本主义社会矛盾作为终极关怀 一 社会法学的核心观点 社会法学派在美国的创始人庞德曾把社会法学和其他学派法学家之间的差别做了一下概括 第一 社会学法学家注重法的作用 而不是它的抽象内容 第二 他们认为法律是一种社会制度 是社会控制的一种手段 人们既通过经验发现它们 又有意识地创造它们 认为法律既是由理性所发展了的经验 又是由经验证明了得理性 法律通过人地智慧和努力是可以改善的 法学的目的就在于促进这种的这种努力 一 社会学法学的核心观点 第三 社会法学强调的是法律要促进的社会目的 而不在于制裁 第四 社会法学主张法律规则应被认为是达到社会公正结果的指针 而不是固定不变的模式 第五 社会法学家的哲学基础是多种多样的 二 社会法学派的产生和发展 西方法学者认为 社会法学的理论和方法论基础是孔德 1798 1875法国人 的实证主义哲学和社会学 二 社会法学派的产生和发展 孔德认为 确保知识内容是可靠或科学的事实的唯一途径 是将知识建立于观察经验的基础之上 哲学不应该抽象推理而应以 实在的事实 为根据 知识的进步只能通过观察和实验 他首次使用 社会学 这一术语去标明一个独立的学科 并把社会学解释为关于社会秩序和社会进步的科学 二 社会法学派的产生和发展 斯宾塞 1820 1903 英国著名的社会学家和哲学家 斯宾塞是进化论的第一位代表人物 社会有机说 的创始人 他认为社会和国家如同自然界一样 是一个由简单到复杂 不断进化的有机体 社会阶级的分化正如有机体内部的各种有机的机能的分化 二 社会法学派的产生和发展 斯宾塞还认为人与人之间的关系也是生存竞争关系 在完善的社会中 人们应该具有生存竞争和适应环境的能力 国家和法律的任务在于维护和扩大个人的自由 一个人只要不妨害他人的同样的自由 就可以从事他所愿意的任何活动 二 社会学法学的产生和发展 龚普洛维奇 1838 1909 波兰籍奥地利法学家和政治学家 主张使社会学成为一门社会科学而享有盛名 龚普洛维奇把社会学原理应用到法学和政治学上 主张把法学作为社会学的一个分支 而被称为法律社会学之父 他认为法是从国家内部的阶级利害的冲突中产生出来的 法是社会的产物而不是神的启示 是人类本性和社会进化的一个结果 他否认自然法的概念 从而否定把法划分为好法和坏法的二元论 他认为制定法律并不是为了在任何抽象意义上去促进正义 而是处在统治地位的一个或几个集团能够统治或者剥削其他的处于被统治地位的集团 二 社会学法学的产生和发展 这些早期的社会学家分别从物理学 生物学 心理学 社会学的角度解释社会和法律 确立了法律社会学的某些重要基础 三 社会法学派的分支和代表人物 社会连带法学社会工程法学埃利希的 活法 理论现实主义法学伯克利学派 三 社会法学派的分支和代表人物 一 社会连带法学 代表人物狄骥法国狄骥 1859 1928 主张 法学家的视野必须越过分析法学的界限 努力以观察社会事实为根据 忠于观察到的事实 从而抛弃了形而上学和一切先验论的概念 狄骥所创立的社会法学体系建立在他的 社会连带 的范畴之上 因此被称为 社会连带法学 三 社会法学派的分支和代表人物 一 社会连带法学 代表人物狄骥法国社会学家孔德 迪尔凯姆 社会劳动分工论 都曾使用过社会连带的概念 迪尔凯姆指出人类社会有两种连带关系 机械连带和有机连带 机械连带是建立在通知的价值和行为 强烈的社会约束 对传统和亲属关系的忠诚之上的 有机连带是建立在专业化和劳动分工高度发展的社会中各个社会成员和社会群体之间的相互依赖关系之上的 三 社会法学的分支和代表人物 狄骥接受并发挥了迪尔凯姆的理论 指出 社会连带是一个永恒不变的客观事实 人们必须生活在社会中 必然具有社会连带关系 社会连带关系分为两种情况 一是同求的连带关系 即人们有共同需求 只有通过共同生活才能满足这一关系 二是分工的连带关系 即人们有不同的能力和需要 必须通过相互交换服务才能满足这种需求 社会连带关系是人类一切社会的基本事实和社会存在的条件 因此构成了包括法在内的一切社会规范的基础 三 社会法学派的分支和代表人物 狄骥指出 从社会连带关系中产生出三种 客观 的社会规范 经济规范 道德规范和法律规范 法律规范是从经济规范和道德规范转化过来的 之所以要有这种转化 是因为人们认为这部分规范对于维护社会连带关系和生活秩序极为重要 这种从社会连带关系中产生出来的法律规范是 客观法 它有三个构成原则 即财产权 契约自由和过错责任 这种 客观法 高于国家制定的实在法 三 社会法学派的分支和代表人物 狄骥还运用他的社会连带理论 猛烈地攻击了 国家主权 和 个人权利 的观念 狄骥认为国家主权的观念开始被 公务观念 代替 国家必须运用他们所掌握的权力来为公众需要服务 个人权利的概念也被 义务观念 所取代 在人与人相互依赖的社会中 只有服从连带关系的义务 服从维护和发展集体生活的义务 三 社会法学派的分支和代表人物 二 社会工程法学 庞德 1870 1964 30年代以来 庞德的学说几乎成为美国法庭上的官方学说 主要著作 社会法理学的范围和目的 法律史解释 法理学 5卷本 通过法律的社会控制 法律的任务 三 社会法学派的分支和代表人物 二 社会工程法学 庞德 1870 1964美国 庞德的社会工程法学把法类比为一种社会工程 把法学类比为一种社会工程学 庞德解释说 工程是指一个过程 一种活动 而不仅仅是一些知识和固定的建筑体系 人们对一个工程师的才能和胜任工作与否的判断 是以他所负责的工程的质量和效率来决定的 三 社会法学派的分支和代表人物 二 社会工程法学 庞德这涉及利益的平衡 为此 庞德重点研究了利益 利益分类和在对利益进行平衡或权衡时所涉及到的价值问题 西方法学家认为 庞德对法哲学的最重要的贡献就在这个方面 庞德把利益定义为 人们企求满足的一种要求 愿望或期待 因而利益也就是对人类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑到的东西 三 社会法学派的分支和代表人物 二 社会工程法学 庞德接着庞德对利益进行了分类 个人利益 公共利益 社会利益个人利益是包括在个人生活中并从个人的角度提出的主张 要求或愿望 1 人格 2 家庭关系 3 物质利益 三 社会法学派的分支和代表人物 二 社会工程法学 庞德公共利益是包括在政治生活中并从政治生活的角度所提出的主张 要求和愿望 1 国家作为法人的利益 2 国家作为社会利益的保卫者的利益社会利益是存在于社会生活中并为了维护社会的正常秩序和活动而提出的主张 要求和愿望 三 社会法学派的分支和代表人物 二 社会工程法学 庞德社会利益是最重要的利益 它可以分为6类 1 一般安全方面的社会利益 2 社会组织安全方面的利益 3 一般道德方面的社会利益 4 保护社会资源方面的社会利益 5 一般进步方面的社会利益 6 个人生活方面的社会利益 三 社会法学派的分支和代表人物 二 社会工程法学 庞德那么法律通过什么方式来保护利益呢 庞德认为主要是把利益上升确认为权利 并把它们及相对的义务归之于法律上的人 同时还要有维护权利和强制义务的补救办法 如何进行利益的权衡 价值选择的方法经验的方法理性的方法观念的方法 三 社会法学派的分支和代表人物 三 埃利希的 活法 理论奥地利法学家埃利希 1862 1922 主要著作 法律社会学基本原理 是对欧洲大陆对概念法学的反叛 三 社会法学派的分支和代表人物 三 埃利希的 活法 理论主要特征是 反对成文法规是唯一法的渊源的观点 重视社会现实中的 活法 主张扩发法官的自由裁量权 允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则 埃利希认为 无论现在和过去 法律发展的中心不在立法 不在法学 也不在司法判决 而在社会本身 三 社会法学派的分支和代表人物 三 埃利希的 活法 理论埃利希认为 在历史上 法先于国家出现 在现代 国家制定和执行的法律 法律条文也仅仅是法律中很小的一部分 与法律条文相对的是 活法 这种 活法 就是人类组织 商会 教会 学校 工会等 的 内在秩序 他们支配着实际的社会生活 是人类行为的真正决定因素 活法 不仅是原始的法的形式 而且直到今天 仍然是最基本的法的形式 它们是法律条文的最丰富的来源 活法 存在于司法决定 商业文件 社会组织的秩序和人们的日常行动中 只要细心观察就能够总结出来 三 社会法学派的分支和代表人物 三 埃利希的 活法 理论既然活法是最基本的法的形式 起着实际的社会控制的作用 那就意味着法官不仅应当了解成文法 而且应当了解活法 那也意味着法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域 运用自由判决的方法去发现法律并把它们适用于当前案件 三 社会法学派的分支和代表人物 四 美国现实主义法学美国现实主义法学是30年代兴起的 一度在美国法学界占支配地位 至今仍有一定的影响 其思想前驱是深受美国人崇敬的已故联邦最高法院霍姆斯 1841 1935 和哈佛大学法学院教授格雷 1839 1915 主要代表人物有卢埃林 1893 1962 弗兰克 1889 1957 等 三 社会法学派的分支和代表人物 四 美国现实主义法学关于美国现实主义法学的性质 西方学者几乎都是这样的概括 它不是一个严格意义的法学派 因为它不是由一群具有共同信念和纲领的人们组成的 它是一种法哲学倾向 或者说是一种特殊的研究方法和思想方法 他们强调行动中的法 强调法的社会目的性 强调实然和应然分开等等 三 社会法学派的分支和代表人物 四 美国现实主义法学霍姆斯 法的生命不是逻辑 而是经验 法不过是对法院实际上将做什么的预测而已 这个命题是霍姆斯从坏蛋的角度看待法律得出来的 霍姆斯告诉人们 如果你想知道法律 你就一定要从一个坏蛋的角度看待法 这个坏蛋不在乎公理和推论 但他很想知道某一法院实际可能做些什么 在他心目中 法只是关于法院实际上可能做什么的预测 三 社会法学派的分支和代表人物 四 美国现实主义法学格雷 法的性质和渊源 明确区分 法 和 法的渊源 法只是法院在判决中所规定的规则 法规 判例 专家意见 习惯和道德只是法的渊源 当法院作出判决是 真正的法才被创造出来 三 社会法学派的分支和代表人物 四 美国现实主义法学卢埃林 他建议抛弃传统的定义方法 把注意力集中在说明实际的法律生活和法律作用上 据他的观察 法律似乎是对官员发出的 指示官员们应该做些什么的具有权威性的规则 卢埃林把法区分为纸上的法和实际的法 强调只有实际的法才是真正的法 在这个意义上说 法不是本本上的官方律令 法存在于人们的实际活动中 特别是存在于法官的审判活动中 法官关于争端作出的就是法 三 社会法学派的分支和代表人物 四 美国现实主义法学弗兰克 认为法全部是由法院作出的判决组成的 就任何具体情况而言 法或者是实际的法 即关于某一种情况的一个过去的判决 或者是大概的法 即关于一个未来的判决的推