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第四章合同法律制度 第一节合同概述一合同的概念及特征概念 契约 平等主体的自然人 法人 其他组织间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 特征 协议 合意 意思表示一致 协商一致 法律上的协议 合法 合同是协议 协议不一定是合同 具有法律内容才受保护 赌博 婚约 婚姻 收养 监护等有关身份的协议适用其他法律的规定 主体地位平等且至少两方 一人合同问题 双方的法律行为合同作为一个名词 在不同的场合具有不同的含义 二合同的本质及形式本质 当事人意思自治 契约自由 就缔约者言 订不订约 和谁订约 约定什么 完全由当事人决定 订约是权利不是义务 就司法者言 契约神圣不可侵犯 法院既无权限制订约的权利也无权解除契约 只能按当事人的约定强制履行契约内容 威尼斯商人 白毛女 预支尸体 契约自由的限制 契约内容和形式合法 格式合同或标准合同的出现 形式书面形式 合同书 信件和数据电文 包括电报 电传传真 电子数据交换和电子邮件 等可有形表现所载内容的形式 口头形式 即时清结者 一手交钱 一手交货 法律法规规定或当事人约定的其他形式 票证 实际履行 范围 经济合同 供水 电 气 热力 加工承揽 运输 仓储 保管 建设工程承包等 民事合同 买卖 赠与 借贷 租赁 行纪 居间等 技术合同 开发转让服务 三合同法确立的原则平等 合同当事人的法律地位平等 一方不得将自己的意志强加给另一方 合同法第3条 公平 当事人应当遵循公平原则确立各方的权利义务 合同法第5条 权利义务对等对价合理 自愿 当事人依法享有自愿订立合同的权利 任何单位和个人不得非法干预 合同法第4条 诚实信用 当事人行使权利 履行义务应当遵循诚实信用原则 合同法第6条 信守诺言 合法 当事人订立 履行合同 应当遵守法律 行政法规 尊重社会公德 不得扰乱社会经济秩序 损害社会公共利益 合同法第7条 公序良俗是法律的重要渊源 但它的范围没有严格界定 实践中难以把握 如大义灭亲与二奶继承 捉奸与隐私权 公共场合亲吻与暴光泄露隐私 小偷的命运等等 第二节合同的订立一合同的内容 主要条款 当事人名称 住所 合同法律关系主体 主体资格 标的或标的物 合同法律关系客体 物 行为 知识产权 约因 合同目的经营范围 超越经营范围问题 限制 特许和禁止经营 对物的限制 流通物 限制流通物 禁止流通物 对行为的规制 专控 专营 专卖 标的的数量与质量 计量单位 质量标准 验货与异议期 标的价款与酬金 定价方式 市场变化与价格调整 汇率 履行期限 方式与地点 自提 代办托运 送货 风险 违约责任争议的解决方式当事人依照统一合同文本或参照合同示范文本订立合同 格式条款问题格式条款指当事人为了重复使用而预先拟订 并在订立合同时未与对方协商的条款 适合内容固定数量多 提供方应以公平原则确定双方权义 采取合理方式提请注意免除或限制其责任的条款 并按对方要求说明 格式条款具有合同法规定的无效情形对格式条款的理解发生争议 应当作出不利于提供格式条款方的解释 格式条款的含义与非格式条款不一致 以非格式条款的为准 霸王条款 二合同的订立程序要约要约的定义 即订约提议 合同一方当事人希望和他人订立合同的意思表示 作出要约的人称为要约人 要约的相对人称为受要约人 要约的特征内容具体明确 具有能够使合同成立的必备条款 受要约人一般是特定的 例外也可不特定 悬赏广告 表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等是要约邀请 要约引诱 不是要约 不具法律效力 要约的法律后果要约一经发出 即对要约人具有法律约束力 要约人要承担缔约过失责任 要约中期限的重要性 要约的生效 到达生效 数据电文的生效时间要约的撤回 撤销 不可撤销要约 和失效 承诺承诺的定义 即接受提议 受要约人同意要约内容的意思表示 受要约人就是承诺人 承诺的特征承诺内容与要约内容一致 非实质性变更除外 否则为再要约 合同基本条款内容为实质性变更 除按交易习惯或要约表明可通过行为作出承诺外 承诺应当以通知方式作出 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 无期限的 对话方式即时承诺 非对话方式合理期限内到达 承诺期限的计算 信件载明日期或收寄日戳起算 电报交发日 传真 电话自受要约人收到要约时计算 期限内发出的承诺因其他原因未在期限内到达 除要约人及时通知不接受承诺外 该承诺有效 承诺的法律后果承诺生效时合同成立 合同的内容以承诺的内容为准 承诺到达要约人时生效 承诺可撤回 特别程序当事人订立合同 采取要约 承诺方式 要约承诺是当事人签定合同的一般程序 除法律 行政法规另有规定外 合同经过要约承诺即告成立 具有法律效力 受法律保护 法律行政法规规定应当办理批准 登记等手续生效的合同 一审法庭辩论终结前仍未办理的 合同未生效 法律行政法规规定应当办理批准 登记等手续的合同 但未规定批准登记后才生效的 当事人未办理 不影响合同的效力 只是合同标的物所有权及其他物权不能转移 房屋过户登记 机动车过户登记 当事人约定必须办理并作为合同生效条件的手续 公证 困惑 合同成立与合同生效合同成立却未生效生效却无法履行 三合同的效力合同的生效 依法成立的合同自成立时生效 采用合同书形式订立的 自双方签字盖章时成立 签字盖章前 一方已履行主要义务 对方接受 合同成立 采用信件 数据电文签定的 可在合同成立前签定确认书 签定确认书时合同成立法律行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立的 未采用 一方已履行主要义务 对方接受 合同成立 法律行政法规规定应办理批准 登记等手续才生效的 依其规定 合同的效力待定附条件的合同和附期限的合同限制民事行为能力人未经法定代理人许可与相对人订立的与其年龄 智力或精神状态不相应的合同 催告追认 无代理权人与相对人订立的合同 代理 表见代理 无处分权人订立的处分权利人财产的合同 追认或获权有效 无效合同 与未生效合同不同 无效合同的认定恶意串通 损害国家 集体或第三人利益欺诈 胁迫等手段签定 损害国家利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律行政法规强制性规定合同的无效条款造成对方人身伤害及因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效免除自身责任 加重对方责任 排除对方主要权利的格式条款无效可变更或可撤销的合同 立约抗辩 重大误解 显失公平 乘人之危等 撤销权时效为一年 从知或应知撤销事由之日起 撤销权消灭 失效 弃权 无效合同注意事项 机关 无效起始 部分无效 独立条款 无效合同的法律责任 返还 折价补偿 赔偿 追缴 合同有效的认定条件主体合格审查合同当事人的主体资格 自然人 法人和其他组织是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力 如自然人是否具有与其年龄和精神状况相应的行为能力 法人是否具有企业法人营业执照以及执照上载明的权利能力和行为能力 其他组织是否具有营业执照及相应的权利能力行为能力 无民事行为能力和限制民事行为能力人的合同行为是否与其智力和精神状况相应 有无法定代理人追认情形 审查代理人有无代理权或是否超越代理权限 如无代理权或超越代理权限 有无被代理人的追认情形 内容合法合同内容有无违反法律 行政法规的强制性规定 如禁止流通物和禁止经营的规定 专控 专营和专卖的规定 合同内容的约定有无违背当事人的真实意愿 如重大误解 显失公平 乘人之危和欺诈胁迫等情形 可否撤销 程序符合要求是否履行了要约和承诺程序法律行政法规规定或当事人约定采用书面形式的 有无采用 有无实物履行的情况法律行政法规规定或当事人约定履行相关批准 登记或公证手续作为合同生效条件的 有无履行该手续 当事人约定附条件和附期限作为合同生效条件的 该条件和期限是否成就 当事人有无不正当促成或阻止条件和期限成就的情况 第三节合同的履行一合同的履行原则全面履行原则合同生效后 当事人应当按照合同的约定全面履行自己的合同义务 全面履行是实物履行和适当履行的总体要求 实物履行就是按合同约定的标的履行 适当履行就是按合同约定的数量质量 价款酬金 履行期限地点和履行方式来履行 在义务人具备履约能力的前提下 继续履行是全面履行原则的具体延伸 能否以违约金和赔偿金的方式来替代合同的履行 值得深思 诚实信用原则按合同的性质 目的和交易习惯履行通知 协助 保密义务当事人就质量 价款或酬金 履行地点等没有约定或约定不明确 可协议补充 协议不成 按合同条款或交易习惯确定 二合同履行的主体合同履行主体一般应是合同双方当事人 享有合同权利的一方为债权人 负有合同义务的一方为债务人 合同是债权债务发生的一个主要原因 合同当事人不得因姓名 名称的变更或法定代表人 负责人 承办人的变动而不履行合同 合同双方当事人也可约定第三人为合同履行主体约定由合同债务人向第三人履行债务 债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定 由债务人向债权人承担违约责任 如保险合同中的受益人 约定由第三人向合同债权人履行债务 第三人未向债权人履行或履行不符合约定 由债务人向债权人承担违约责任 三合同履行内容合同内容有明确约定的 按约定履行 没有约定或约定不明确 补充协议明确 不能达成补充协议的 按合同条款或交易习惯确定 上述方法仍不能确定 按合同法的以下规定履行质量要求不明 按国标 行标履行 没有的 按通常标准或符合合同目的的特定标准履行 价款或报酬不明 按立约时合同履行地的市价履行 执行政府定价或政府指导价的 在合同约定的交付期限内政府价格调整 按交付时的价格履行 逾期交付的 价格上调按原价 价格下降按新价 逾期提货或付款 涨按新价 下降按原价 地点不明 给付货币的 接受方所在地履行 交付不动产的 在不动产所在地履行 其他 义务方所在地 履行期限不明 随时履行 但应给对方必要的准备时间 履行方式不明 按有利于实现合同目的的方式履行 履行费用的负担不明 由义务方负担 四履约抗辩同时履行抗辩权又称不履行抗辩权 指没有约定履行顺序的双务合同 一方未履行 另一方有权拒绝履行合同义务 没有先后履行顺序的 应同时履行 一方在对方未履行前有权拒绝履行 一方已先履行但不符合约定的 另一方有权拒绝履行 不安抗辩权负有先履行义务的当事人在有确切证据证明后履行债务的当事人有经营状况严重恶化 或转移资产 抽逃资金以逃避债务 或丧失商业信誉 或丧失及可能丧失履行债务能力的其他情形时 有权中止自己义务的履行 没有确切证据中止履行的 应当承担违约责任 中止履行应及时通知对方 对方提供适当担保 应恢复履行中止履行后 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的 中止履行的一方可解除合同 先履行抗辩权 对先履行的抗辩 要求对方先 不符可拒 五合同的保全代位权问题代位权是继承法中的概念合同法的代位权是指债务人怠于行使其到期合法债权 对债权人造成损害 债权人可向法院请求以自己的名义代为行使债务人债权的权利 代位权成立的条件 1 债权人对债务人的债权合法 2 债务人对第三人的债权合法 3 债务人的债权并非专属于债务人 4 债务人的懈怠行为对债权人有害 代位权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使代位权的必要费用 由债务人负担 撤销权问题又称废罢诉权 指债务人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产而受让人明知 对债权人造成损害 债权人以债权为限可请求法院撤销债务人的行为 撤销权自债权人知或应知撤销事由之日起一年内行使 自债务人的行为发生之日起五年内未行使的 撤销权消灭 第四节合同的变更 转让和终止 一合同的变更合同变更的概念合同法第8条规定 依法成立的合同 对当事人具有法律约束力 当事人应当按照约定履行自己的义务 不得擅自变更或解除合同 第77条规定 当事人协商一致可以变更合同 合同变更是合同生效后尚未履行完毕前 当事人就合同的内容进行增减而达成的协议或合同主体变化而引起的原合同权利义务的重新分配 合同变更的范围合同内容的变更 协议变更 变更协议与原合同的效力 变更内容约定不明确推定未变更 变更手续与成立手续相同 合同主体的变更 被动变更 名称变更 合并分立 合同内容不变 合并的由变更后主体概括继承原合同权利义务 分立的 除另有约定外 由分立后主体连带债权债务 申请法院对合同变更 强制变更 二合同的转让合同转让指合同一方当事人将合同权利 合同义务或合同权利义务一并全部或部分转让给第三人的行为 内容不变 权利义务承受主体变化 合同权利的转让债权人可将全部或部分合同权利转让给第三人 但应及时通知债务人 受让人取得主债权同时取得与主债权有关的从权利 但专属于债权人自身的从权利除外 根据合同性质 当事人约定或法律规定不得转让的不能转让 合同义务的转让经债权人同意 债务人可将合同义务全部或部分转移第三人 新债务人应承担与主债相关从债 专属从债和担保从债除外 新债务人承受债务后 可主张原债务人对债权人的抗辩 合同权利义务的概括转让经对方同意 一方可将合同中权利义务一并转让给第三人 三合同权利义务的终止合同权利义务终止是指由法律上的原因引起的合同的消灭 合同法第91条规定的引起合同消灭的原因有 债务已经按约定履行合同解除债务相互抵消当事人互负债务 以债权抵偿债务 双方债务对等消灭法定抵消 同种同质标的物互抵 与合意 约定 抵消债务人依法将标的物提存债务人免除债务由债权人抛弃债权引起 可部分也可全部免除债务是债权人单方法律行为免除为诺成性意思表示 一经作出不得撤销债权债务同归于一人 混同 涉及第三人利益除外 继承 合并 债权转让或债务承担可引发混同混同导致合同消灭 其效力及于从债权 主债灭从债灭 合同的解除合同解除的概念 合同生效后 享有合同解除权的当事人单方表示或双方协议或根据法律规定 使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为 合同解除的种类 分为约定解除和法定解除 合同解除的法定事由 合同法第94条规定的解除条件因不可抗力致使合同目的不能实现履行期届满前 一方明示或通过行为表明不履约一方迟延履行义务 经催告在合理期限仍未履行一方违约致使合同目的不能实现法律规定的其他情形合同解除的程序一方有权解约的 应通知对方 合同自通知达对方解除对方异议 可请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力法律行政法规规定应办理批准 登记手续的 从其规定期限内不行使 解除权消灭 没期限 催告后合理期限内不行使 解除权也归于消灭 合同解除的法律责任 合同解除的法律责任合同解除后 尚未履行的 终止履行已经履行的 根据履行情况和合同性质 权利人可要求恢复原状 采取其他补救措施 并有权要求赔偿损失不可抗力造成的解除 双方可免责 通知 证明 提存指因债权人原因致使标的物无法交付 债务人将该标的物提交有关部门保存而视为合同履行的行为 提存机关 公证部门提存的条件 1 债权人无正当理由拒绝受领 2 债权人下落不明 3 债权人死亡未定继承人或丧失行为能力未定监护人 4 法律规定的其他情形 提存效力履约标志标的物风险转移 提存费用债权人负担除下落不明 债务人应及时通知债权人或其继承人 监护人 债权人自提存之日五年内随时取物 否则充公 第五节违约责任一违约责任的性质违约责任的概念违约责任 即违反合同的法律责任 指当事人不履行合同义务而承担的法律后果 违约责任是违约行为的法律后果 是合同效力的具体表现 它与侵权责任相对是民事责任的重要组成部分 违约责任的性质违约责任是合同当事人不履行或不适当履行合同义务而产生的民事法律责任 它以合同的有效为前提 违约责任仅对合同双方当事人 合同以外的人不承担违约责任 合同当事人也不对合同以外的人承担违约责任 在不违背法律强制性规定 即法律允许的范围内 的前提下 违约责任的内容由当事人自主约定违约责任是合同的基本条款违约责任与侵权责任竞合时 当事人有权选择 二承担违约责任的条件违约责任是一种法律责任违约行为行为人主观有过错损害后果违约行为和损害后果间有因果关系合同法第107条规定 当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的 应当承担继续履行 采取补救措施或赔偿损失等违约责任 归责原则为严格责任 违约行为分类完全不履行 根本性违约 拒绝履行 享有抗辩权的义务人拒绝履行不构成违约 履行不能不完全履行 不适当履行 瑕疵给付 存在与合同约定不符的履行 加害给付 不仅有瑕疵 而且瑕疵造成人身和财产损失 三违约责任的形式继续履行继续履行即强制按约履行 指一方当事人违反合同义务时 另一方当事人请求法院强制违约方继续履行合同义务的责任形式继续履行严格说是违约方的合同义务 不是一种新的责任形式 之所以把它看成一种违约责任 是因为违约方在支付违约金 赔偿金后 并不能因此免除其合同义务 它的责任性主要体现在被强制性上 继续履行的条件 权利人要求 违约人有能力 对以下情况不得要求继续履行 1 法律或事实上不能 2 标的不适合强制履行或履行费用过高 3 债权人合理期限内未要求 继续履行的方式 1 限期履行 给个宽限期 2 修理 重做 更换 针对质量不合格 采取补救措施 修理 重做 更换也属于补救措施 按合同法