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第五讲合同的保全和担保 内容提要 第二节债的担保 第一节债的保全 第一节合同的保全 一 概述二 债权人代位权三 债权人撤销权 一 概述 一 债的保全的概念债的保全也称债的对外效力 是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权 依法定的程序和方法 对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施 包括债权人代位权和债权人撤销权 二 历史沿革 古罗马法有撤销之诉 史称废罢诉权 原本为破产而设 后非破产的情形也予以适用 法国民法典 撤销权和代位权 西班牙 意大利 日本等民法典均设立 德国 瑞士仅设债权人的撤销权 因强制执行法比较完备 认为无设立债权人的代位权之必要 1929年民法典 债编 规定了债权人代位权和撤销权 破产法 规定了破产上的撤销权 民法通则 未规定 在 民法通则 若干意见第130条和 民事诉讼法 解释第300条有涉及 1999年 合同法 第73条 第74条 75条确立了债的保全制度 解释 一 具体化 债的保全概述 二 债权人的代位权 一 概念和基本特征 二 构成要件 三 代位权的行使 四 代位权的法律效果 法73 释一 11 22 释二 17 一 概念和基本特征 1 概念 债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权 以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利 代位权针对债务人的消极行为 当债务人怠于行使属于自己的财产权利而害及债权人的债权实现时 债权人为保全其债权 依法以自己的名义行使债务人的财产权利 是为保持债务人的责任财产 债权人的代位权 合同法 规定 73条 因债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害的 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 但该债权专属于债务人自身的除外 代位权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使代位权的必要费用 由债务人负担 债权人的代位权 2 基本特征 1 是债权的法定权能 2 债权人的固有权利 债权人自己的名义行使 3 权利主体代位 以行使他人权利为内容 物上代位 权利客体代位 4 目的 保全债权 代债务人行使其权利 不是扣押债务人的权利 也不就收取的财产有优先受偿权 而是将行使权利的后果归于债务人 以保全债务人的财产而增大债权的一般责任资力 5 性质 具形成权和管理权的双重性 权利的作用 形成权 代位权的行使 使债务人与第三人的法律关系发生变更权利的内容 管理权 以行使他人权利为内容 债权人的代位权 二 债权人代位权的行使条件 释一 11 一 债权人对债务人的债权合法 且已到期 二 债务人怠于行使其到期债权 释一 13 债务人应能而不行使 有无故意 过失或其他原因 债权人是否催告其行使 在所不问 三 对债权人造成损害 债务人怠于行使其权利 使债权人的债权产生不能实现的现实危险 四 债务人对第三人的债权已到期 五 对第三人债权不专属于债务人自身的债权 释一 12 债权人的代位权 三 债权人代位权之行使 1 标的是债务人现有的到期债权 不得专属于债务人的债权2 应以自己的名义 不能以债务人的名义行使 债权人代位权之诉的主体确认 原告 被告和第三人3 应以善良管理人的注意行使代位权 4 行使的范围以其债权为限 5 通过诉讼程序行使 诉讼管辖及其程序规则 释一 14 22 释二 17 债权人的代位权 四 代位权的效果 效力及于债务人 第三人及债权人 1 对债务人的后果 债权人已着手于代位权行使且通知债务人后 债务人不得再为妨害代位权行使的处分 不得为抛弃 免除 让与或其他足以使代位权行使失去效力的行为 代位后的之效果 直接归属于债务人 债权人的代位权 四 债权人代位权的效果 2 对第三人 债务人的债务人 的效果 债权人行使代位权相当于债务人向次债务人行使权利 自通知债务人后 第三人对于债务人的抗辩权 可以对抗代位权人 债权人的代位权 3 对债权人即代位权人的效果 1 行使代位支出的必要及有益费用可向债务人请求返还 释一 19 2 代位权人就该实现财产清偿其债权次债务人向债权人履行清偿义务 债权人与债务人 债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭 释一 20 代位权人的债权与债务人其他债权人的债权处于平等地位 不能优先受偿 债权清偿的实现方式 其一 代位权人行使抵销权 其二 代位权人强制执行 其他有权执行人申请分配 债权人的代位权 甲欠乙1万元到期未还 2003年4月 甲得知乙准备起诉索款 便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙 约定付款期限为2004年底 乙于2003年5月得知这一情况 于2004年7月决定向法院提起诉讼 乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持 请求宣告甲与丙的行为无效请求法院撤销甲与丙的行为请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权请求丙承担侵权责任 关于债权人的代位权 下列说法错误的是行使范围以债权人的债权为限债权人须以自己名义行使代位权行使代位权的必要费用 由债务人负担代位所得 代位权人有权优先受偿 二 债权人的撤销权 一 概念和基本特征 二 构成条件 三 撤销权的行使 四 法律效果 法74 75条 释二 23 26 释二 18 19 一 概念和基本特征 概念 债权人的撤销权又称废罢诉权 指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时 得申请法院予以撤销的权利 债权人的撤销权 法律特征 1 附属于债权 它是附属于债权而存在的从权利 不能与债权分离而进行处分2 兼有形成权和请求权双重性 以撤销债务人与第三人的非法民事行为和以请求恢复原状即取回债务人财产为特点 3 债的法定权能 由法律规定 并须依法定程序申请法院裁决 4 债务人减少其财产和放弃其债权的时方能行使 债权人的撤销权 二 构成要件 1 债权人与债务人之间有债权债务关系 2 债务人实施了处分财产的积极行为或放弃债权的消极行为 3 债务人行为有害于债权 4 主观要件 对有偿行为的撤销 以恶意为要件 债务人的恶意 以知其行为可能引起或增强债务清偿的无资力而有害于债权人的权利 含故意 和过失 受益人的恶意 与债务人的恶意串通 知其恶意而与债务人为民事行为等 对无偿行为的撤销 无须以恶意为要件 债权人的撤销权 债务人的恶意处分行为 1 放弃其到期债权 法74 或未到期债权 释二 18 2 无偿转让财产 法74 3 放弃债权担保 释二 18 4 恶意延长到期债权的履行期 释二 18 5 明显不合理的低价 处分自身财产 法74 6 以明显不合理的高价收购他人财产 释二 18 明显不合理的低价 转让价格达不足交易时交易地的指导价或市场价70 释二 19 明显不合理的高价 转让价格高于当地指导价或市场价30 释二 19 四 撤销权行使 1 债权人以自己的名义 2 向法院起诉 被告地3 撤销权行使的时限 除斥期间 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使 自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 合75条 五年 为不变期间 不适用诉讼时效中止 中断或者延长 释一 8 诉讼规则 释一 23 27 债权人的撤销权 释二 17 民诉法 第241条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人 可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖 选择中华人民共和国人民法院管辖的 不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定 五 撤销权行使的效果 债务人行为被撤销的 自始无效 释一 25 撤销判决确定之后 债务人处分的财产 应当返还给债务人 债务人取得的受益人财产 亦应返还 债权人撤销权行使以后 将债务人的财产回复为债务人所有 债权人就其债权的行使 不享有优先受偿权 债权人的撤销权 债权人撤销权 王某与李某协议离婚 孩子归女方李某抚养 王某每年支付1500元抚养费 离婚后 因李某将孩子改随母姓 王某即停止给付抚养费 将家中仅有的财产变卖所得1500元捐给了希望工程后 自己外出打工 李某能否请求法院撤销该赠与 A 不能 因为是公益性赠与 B 不能 因为赠与物已经交付 C 不能 王某有权处分自己财产 D 能 王某逃避法定义务而为赠与 思考题 债权人的撤销权 甲公司拖欠乙公司到期工程款1400万元 乙多次催要未果 不久 甲却将其仅有的一栋商铺楼以低于市场评估价1500万元的价格卖予丙公司 得价款700万元 丙受让时明知 乙公司知悉后即向甲公司催款 甲以该700万元偿还后已无偿还能力 为此 乙向法院起诉 请求撤销甲与乙的低价售楼行为 思考题 第二节债的担保 一 概论二 保证 担6 32 释13 46 三 定金 担89 91 释115 122 担保法 1995 担保法解释 2000 一 概述 一 债的担保概念和形式债的担保即特别担保 是指当事人根据合同约定或者法律规定 以债务人本人或第三人的特定财产或第三人的信用作为履行特定债务的担保制度 包括人的担保 物的担保和金钱担保 形式 抵押 质押 留置 保证和定金五类 担保与反担保 第二节 二 担保的适用范围 适用于民事关系而产生的债权 释1 1 借贷 买卖 货物运输 加工承揽等的债权 担2 2 其他民事关系而生债权 如租金给付担保 房屋分期付款担保 延期付款担保 账户透支担保 信用证开证担保 票据承兑担保 补偿贸易担保 回购担保等 监督支付专款专用的保证担保 释26 注册资金不足或抽逃的保证担保 释27 特别注意 1 不当得利 无因管理和侵权而生的债权 可以设定担保以保障偿还 2 具有人身属性内容的债 无法适用担保 二 保证 一 保证的概念和特征 二 保证合同 三 保证方式 一般保证和连带保证 四 保证责任 五 保证期间和诉讼时效 六 保证人的求偿权 第二节 一 保证的概念和特征 1 保证的概念 担6 本法所称保证 是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 保证 1 从属性 以主债的存在或将来可能存在为前提 随主合同的消灭而消灭 1 发生和消灭上的从属性 2 范围和强度上的附从性 3 抗辩权上的从属性 4 特定性上的从属性 2 补充性 第一责任 债务人 第二责任 担保人 3 独立性 1 保证债务的独立性 范围依约定 2 保证人的独立抗辩权 3 独立保证的问题 国外和国内区别 保证 2 特征 特定性上的从属性 保证从属于订立时所特定的债权人 债务人和债权内容 未经担保人同意不能随意更改 否则构成免责 债权人特定的改变 释28 债权人转移主债权与第三人的 保证人依保证范围继续承担责任 原约定仅保证特定债权人的或不得转移 债权转移则保证人免责 债务人特定的改变 债务人的变更即转移债务 必须经得保证人同意 否则担保人免责 23 未经同意债务部分转移的 转移部分免责 释29 主合同内容协议变更的 注意 释30与担24的差别 未经保证人同意 变更减轻了保证人负担的 有效 变更主合同履行期的 保证人按原约定或法定期限的履行期限担责 变更未执行的 保证人不得依此主张免责 保证关系的内在结构图 保证人 债权人 债务人 主债权债务关系 委托关系 保证关系 基础 原因 双务 有偿 单务 无偿 第二节 三方关系 保证人 被保证人 债务人 受保证人 债权人 二 保证合同 1 特征 1 单务 无偿性 2 诺成性 3 要式性 法13 4 附从性 第二节 2 保证合同主体 保证人 其一保证人资格担7 10条 担释13 18 124条具有代偿能力 法7 释13 1 非金钱债务之保证人不能实际代履行的损害赔偿责任 释14 2 无完全代偿能力而为保证 事后主张无代偿力免责 不予支持 司14 其二 保证人的类型1 其他组织 司15 2 从事经营活动的事业单位 社会团体 司16 有效 3 国家机关 经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的 释3 4 学校 幼儿园 医院等公益 法9 司3 5 企业法人的分支机构 法人授权不同状况及法律效果 释17 6 职能部门 释18 8 法定代表人 负责人超权的担保 有效 除外情形 司11 第二节 3 保证合同的形式 1 书面正式 担13条 2 特殊形式的情形 单方担保书 担释22 1 无保证条款 以保证人身份在主合同上签字或盖章的 担释22 2 4 保证合同的内容 法15 保证合同应当包括以下内容 1 被保证的主债权种类 数额 对非金钱债务的保证及其损害赔偿 对自然债务的保证 释35 对将来债务的保证 法14 2 主债务期限 3 保证的方式 4 保证的担保范围 5 保证的期间 6 双方认为需要约定的其他事项 保证合同不完全具备前款规定内容的 可以补正 5 保证合同的缔约过失责任 1 因主无效而无效 1 各自依过错承担赔偿责任 担5 担保人过错的 不超总赔1 3 释8 2 另有约定的依约定 2 主有效 担保无效的 情形 1 主体不适格 释3 2 担保事项不适格 对外担保 释6 责任 债权人无过错 担保人与债务人责任连带 债权人 担保人有过错的 担保人1 2 释7 3 主合同解除 释10 担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任 但担保合同另有约定的除外 6 保证的特殊类型 其一 共同保证 担12 释19 20 21 同一的共同保证 数个保证人订立一个保证合同 分别的共同保证 数个保证人分别订立保证合同 共同保证的责任 1 约定责任份额的 按份 2 未约定的 连带 3 不得以保证人内部份额约定对抗债权人 4 保证人之间责任的追偿 其二 最高额保证 1 概念 保证人与债权人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同 担14 2 责任范围 不特定债权确定后 保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任 释23 3 保证期间 未约定或约定不明的 保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同 担27 为主债清偿期限届满之日起六个月 没有约定债务清偿期限的 自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月 释37 第二节 三 保证方式 1 一般保证方式 法17 指当事人在保证合同中约定 只有在债务人不能履行债务时 保证人才代为履行的保证方式 一般保证的先诉抗辩权 法17 司24 25 第二节 一般保证人的先诉抗辩权 概念 又称检索抗辩权 在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前 一般保证的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的权利 3 不得行使先诉抗辩权的事由 法17 3 1 债务人住所变更 致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 包括债务人下落不明 移居境外 且无财产可供执行 释25 2 债务人破产受理中 中止执行程序的 3 保证人明示放弃先诉抗辩权的 保证方式 连带保证方式 法18 连带保证 指债务人在债务履行期届至时未履行债务的 债权人既可以请求债务人履行债务 也可以请求保证人履行保证债务的保证方式 1 保证人无先诉抗辩权 2 推定 对保证方式没有约定或约定不明的 推定为连带保证 3 连带保证 债务人与保证人之间连带 保证方式 四 保证期间 1 保证的确定 1 约定期限 无约定 推定6个月 法25 26 2 视为无约定 释32 1 约定早于或者等于主债务履行期限的 推定六个月 3 视为约定不明 释32 2 推定二年 2 保证期间的起算 1 自主债务履行期届满之日起算 2 主合同对主债务履行期限无约定或约定不明的 自主债务宽限期届满之日起计算 释33 3 保证期间的经过 保证人免责 法25 26 1 一般保证期间内 债权人未对债务人起诉 仲裁的 2 连带保证期间内 债权人未要求保证承担责任的4 除斥期间 无中断 中止 延长 释31 第二节 五 保证责任 1 保证的担保责任范围 法21 主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 约定优先 未约定 全部责任 2 保证责任3 不承担责任主合同当事人骗取保证的 1 主合同双方串通骗保证的 2 主债权人欺诈 危胁保证人的 担30 3 主债务人欺诈 危胁保证人的 释40 4 主债务人与保证人欺诈主债权人的 释41 第二节 六 保证债务的时效 1 时效起算一般保证债务的时效 于保证期间届满前 自债权人起诉或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起计算 连带保证债务的时效 在保证期间届满前 从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算 释34 2 主债务时效中止 中断 释36 1 主债务时效中止 保证债务时效同时中止 2 主债务时效中断 一般保证的时效中断 连带保证的时效不中断 3 超时效债务的保证又以超过时效为抗辩的 法院不予支持 释35 第二节 七 保证人的追偿权 1 保证人追偿权的一般情形 1 对债务人追偿权和代位权 担31 2 对其他担保人的追偿权 3 追偿权诉讼和时效 追偿债务的时效 自保证人向债权人承担责任之日起计算 释42 4 自行超额清偿的追偿范围 释43 2 债务人破产中的保证人追偿权 担32 释44 45 46 第二节 八 人保和物保并存 1 债务人物保与第三人保证并存 1 先物保 后人保 2 债权人放弃物保的 保证人在弃权范围内免责 3 债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物毁损的 保证在毁损范围内免责 4 担保物因不可抗力灭失且无代位物的 保证人承担全部担保责任 5 物保合同确认无效 撤销 债权人有过错的 保证人在担保物价值内免责 第二节 2 第三人物保与第三人保证并存 1 物保和人保有约定范围的 按份之债 2 物保与人物无约定范围的 连带之债 无先后顺序 第二节 债权人 保证人 债务人 债权债务关系 债期日 主合同关系 保证关系 追偿关系 保证期日 保证期间 保证责任 保证债权债务关系 保证期日 债期日 6月 约定 2年 先诉 保证机理的图示 保证合同追偿权纠纷案 1996年9月13日 A公司与环西建行签订借款合同 借款1000万元 借期1年 A以价值500万的房产抵押 但未保险 B公司 C公司共同提供连带责任保证 A公司又与D公司单独签订了连带责任保证合同 担保期间均为至借款期限届满之日后两年止 保证合同均未约定各保证人的份额 未约定保证与抵押之间的顺序 借款到期A公司未能还贷 本息共计1150万元 环西建行未及时实现抵押权 抵押房产于97年10月1日在自发火灾中烧毁 环西建行于98年4月2日 诉请B C两公司承担保证责任 此时C公司正在破产中 建行未作破产债权申报至损失50万元破产受偿 B公司向建行代为清偿了全部债权 B公司于1999年10月11日起诉D公司 追偿其应承担的保证份额 D公司以环西建行未在保证合同期限内向其请求保证责任 超过保证责任期间保险责任免除为抗辩 案例 保证合同追偿权纠纷案 1 保证期间具体至何时止 2 建行应对抵押住房 C采取何救济手段 3 建行对B C的诉请 C该如何应对 4 建行对B C的诉请是否对D有效 D的抗辩是否成立 5 B公司是否有权对D公司追偿 如果可追偿 追偿的份额是多少 说明理由6 B公司于2000年10月11日起诉D公司 D公司如何抗辩 7 B公司向A公司如何追偿 若B公司于2000年10月11日起诉A公司 将会有何结果 案例 环西建行 A公司 借款合同 连带保证合同 C公司 D公司 B公司 房产抵押 1 D公司的保证期间 1997年9月12日始两年 到1999年9月12日止 2 银行应该先实现抵押 怠于实现而丧失利益 保证人在该范围内免责 3 建行可以申报破产债权 知道而未申报 致使未获得破产分配受偿的 此范围内其他保证人免责 4 债权人向共同保证人中的任何一人主张权利 应当视为向所有保证人主张保证责任 5 C公司承担了保证责任后 有权要求共同连带保证人的D公司清偿其应当承担的份额 B C和D无份额约定 应当均担 但B对抵押部分未主张免责 A未及时申报破产债权而丧失破产分配受偿的部分 应免责 B公司属于超额清偿 也不得向其他保证人追偿 故C只能向D公司追偿600万的1 3 6 D可以主张追偿权债务时效已过 7 D可以向A追偿全部代为清偿的债务 A可以主张追偿债务时效已过 三 定金 一 定金的概念 二 定金的类型 三 合同法定金的性质 四 定金的成立 五 合同法上定金的效力 六 定金的数额 七 三金 并存的适用问题 第二节 一 定金的概念 1 概念 当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保 民法通则 第89条第三项 担保法 第89 90 91条 合同法 第115 116条 合同法解释二 第39 41 42条 第二节 二 定金的分类 依其性质与效力的不同 有以下几种 1 成约定金 是指作为合同成立要件的定金 因定金的交付 合同才成立 在当事人约定成约定金时 合同非因定金的交付不生效力 2 证约定金 是指以定金为订立合同的证据 这种定金不是合同的成立要件 仅仅是合同成立的证明 3 违约定金 是指交付定金的当事人若不履行债务 接受定金的当事人可以没收定金 这种定金和违约金都具有间接强制债务人履行债务的效力 既是担保方式 又是违约责任方式 在给定金方或受定金方违约时 才适用定金罚则 4 解约定金 指以定金为保留合同解除权的代价 即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同 而接受定金的当事人也可以双倍返还定金以解除合同 5 立约定金 指为保证正式缔约的定金 交付定金的当事人若拒绝立约 则丧失定金 接受定金的当事人若拒绝立约 则加倍偿还定金 合同法 第115条 当事人可以依照 中华人民共和国担保法 约定一方向对方给付定金作为债权的担保 债务人履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 第116条 当事人既约定违约金 又约定定金的 一方违约时 对方可以选择适用违约金或者定金条款 第二节 三 合同法上的定金性质 1 证约定金兼违约定金其在证约定金的一方面有证明合同成立的作用 其在违约定金的一面有制裁债务不履行的作用 因而给付定金的一方不履行债务时 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行债务时 应当双倍返还定金 2 特征 1 双方适用 2 兼具违约定金和