以物抵债的理论与实践

1 / 18以物抵债的理论与实践关键词: 以物抵债 代物清偿 专为清偿 抵债之物 所有权移转 来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 内容提要 : 以物抵债包孕代物清偿与狭义的以物抵债两种，不同于新债清偿、专为清偿，在我国现行法上均为无名合同，应被法律认可。在裁决、判决以物抵债的，抵债之物的所有权不因裁决、判决送达当事人处时而移转，只有办理终了抵债之物的所有权过户登记(不动产场合)或者完成交付(动产场合)时才产生移转。 以物抵债， 中华人民共以及国合同法(下列简称为合同法)未设明文，但在我国的现实生活中却 10分普遍。如何认定其法律性质，如它是否是为代物清偿?其法律效劳如何，如当事人未交标的物时，合同成立吗?其法律的规则如何，如可以类推法律关于买卖合同的有关划定吗?所有这些，意见尚不同 1。准确地解决这些题目，和其他相干题目，事关当事人的利益分配，合同法理论的完美。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 有鉴于此，笔者就此铺开讨论，就教于大家。2 / 18来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 1、以物抵债的法律定位(1)以物抵债的类型来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 以物抵债，在法律行径的层面，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协定。其中之 1是，仅仅拥有以他种给付替代原定给付的合意，尚未债权人受领债务人的他种给付的事实。其中之 2是，双方当事人不仅达成为了以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付。前 1种类型的以物抵债，为诺成合同，在我国现行法上为无名合同(非典型合同)。后 1种类型的以物抵债，属于传统民法上的为代物清偿，系属着名合同(典型合同)，但在我国现行法上仍为无名合同(非典型合同)。(2)代物清偿一概述所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同瓜葛歼灭的现象。以大厦代偿借款，以谷物代偿租金，均属此类。代物清偿的成立，必须具有以下要件:(一)必须有原债的瓜葛存在;(二)必须有双方当事人关于代物清偿的合意;(三)他种给付必须与原定给付不同;(四)须债权人受领他种给付代原给付一 。在这里，代物清偿与3 / 18新债清偿之间的联络与判别、接替清偿与专为清偿的判别，不容易区分，下文将分别讨论。二代物清偿与新债清偿所谓新债清偿，又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或者间接给付，是指债务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同。例如，因偿付租金、借款、价款而交付票据，即属新债清偿二 。其法律性质以下:(一)新债清偿为合同。新债清偿乃因清偿旧债务而负担新债务，债务人与债权人必须新签订合同。此点与代物清偿相同。(二)新债清偿乃因清偿旧债务而负担新债务的合同。新债清偿既为清偿旧债务而负担新债务，故新债清偿合同成立后，债务人即负担新债务三 。(三)新债清偿是否是为实践合同，存在着确定说四与否定说二的不合。中国大陆现行法对于此尚未划定，需要总结实务经验，掂量各方利益，最后患上出结论。重新债清偿合同成立旧债务其实不于是而歼灭，债务人不施行新债务时旧债务亦不歼灭的法律效劳方面察看，将新债清偿合同定为诺成合同更合逻辑。新债清偿的成立，需要具有下列要件:(一)债权人与债务人签订负担新债以歼灭旧债的合同，即新债清偿合同。(二)债务人对于债权人负有旧债务。即使债务人对于债权人负担的旧债务已经经罹于诉讼时效，也不阴碍新债4 / 18清偿合同的成立。不外，假设旧债的瓜葛已经不存在(如引起旧债的合同不成立、被撤销、无效)，新债清偿合同即无从成立。(三)以负担新债务作为清偿旧债务的法子。新债清偿合同乃以负担新债务为施行旧债务的法子，于是新债务不施行时，旧债务其实不歼灭。这与代物清偿以及合同更改不同，后 2者场合债务人负担新债务并非施行旧债务的法子，而是接替旧债务，于是旧债务因贷物清偿或者合同更改即回歼灭三 。 新债清偿合同成立，旧债务其实不于是而直接歼灭，新债务与旧债务同时并存，旧债务的担保权等从权力仍旧存在。不外，认定新债务与旧债务单纯并存，新债清偿将失往首要意义，于是，1 般以为，新债务成立，旧债务即告暂时住手作用，债权人于新债务到期前，尽管不患上哀求债务人施行旧债务，于新债务到期时，亦须先行哀求施行新债务。如新债务施行，旧债务便溯及既去地歼灭，债权人不患上就旧债务的瓜葛为主意或者哀求。反之，如新债务届期不施行，旧债务恢复作用，债权人仍可哀求债务人施行旧债务二 。至于在新债务施行以前，关于旧债务的时效，根据多数说，时效即告中断三 。但也有学者以为，时效 1度中断，必须从新起算;如嗣后视为不中断，时效归溯表见中5 / 18断的时效继承入行。对于于债务人嗣后不施行新债务，债权人哀求债务人施行旧债务时，中断说似有轻重失据之虞，解释上宜以为仅生时效不完成的效劳。为防止混同，特称之为间断二 。2、接替清偿与专为清偿的判别所谓须受领他种给付代原定给付，日本有判例、学说称之为“接替清偿” 。代物清偿的成立必须具有该项“接替清偿”的要件。与此有别的是“专为清偿” 。所谓“专为清偿” ，是指这样的现象:债务人当然交付了不同于原给付的他种给付，但原债其实不于是而固然歼灭，仅仅是债权人首先努力以该他种给付实现自己的债权，但未果时，债权人仍有权哀求债务人清偿原债权。区别接替清偿与专为清偿，在以券抵债的场合最有价值。现在的通说以为，在以证券、支票作为清偿手腕入行交付的情况下，是否是成立代物清偿，需要区别情景、正确掌握，关键望当事人的目的。证券、支票虽为支付金钱的 1种手腕，但不如现金、邮政汇款那样切当，仍有必然的风险。于是，以证券、支票作为清偿既存债务的手腕，以歼灭特定的既存债务为目的而交付，并非以“接替清偿”为目的者，就不成立代物清偿。交付证券、支票，如无尤为事由，应推定为“专为清偿” 。交付证券、支票属于“专为清偿”时，债权人首先努力以证券、支票实现自己的债6 / 18权，但当证券、支票不能兑现时，其实不阴碍债权人哀求债务人清偿既存债权五 。固然，判例并没必要然依照上述观点裁判案件。判例最初以为，为清偿既存债务而交付证券、支票时，天然产生债的更改。但毕竟是债的更改还是代物清偿。实系对于“专为清偿”的解释题目。判例于是而逐渐修正推定为债的更改的观点，扭转为推定“专为清偿” 。但是，交付证券、支票只以歼灭既存债务为目的时，是债的更改还是代物清偿?对于此，判例还没有完整放弃债的更改的观点。依照现有的证券理论，不能以为证券、支票与既存债务成立有因果瓜葛的更改。为歼灭既存债务而交付“代为清偿”的证券、支票，去去视为代物清偿。于是，在歼灭既存债务的同时，也歼灭其担保。即证券、支票不能兑现时，既存债务不能复活。 分析总结上述观点，似可患上出以下结论:在日本，当事人交付证券、支票的目的系再也不为原给付，交付证券、支票接替了原给付的施行，立刻歼灭原债瓜葛的，成立代物清偿，原债瓜葛业已经歼灭;当事人交付证券、支票的目的虽为歼灭原债瓜葛，但并非即时歼灭原债瓜葛，交付证券、支票相似“担保” ，原债权、债务均为歼灭，只有待证券、支票兑现时，原债瓜葛才回于歼灭。7 / 18借鉴上述观点，构成中国民法上的规则及学说，可有以下几点:(一)当事人明确约定交付证券、支票，立刻歼灭原债瓜葛的，成立代物清偿;(二)当事人约定交付证券、支票，属于“受领他种给付代原给付” ，或者曰“接替清偿”的，一样成立代物清偿，原债瓜葛立刻回于歼灭。(三)当事人交付证券、支票的目的虽为歼灭原债瓜葛，但并非即时歼灭原债瓜葛，交付证券、支票相似“担保” ，原债权、债务均为歼灭，只有待证券、支票兑现时，原债瓜葛才回于歼灭。(四)当事人约定不明乃至根本未予约定的，交付证券、支票，如无尤为事由，应推定为“专为清偿” 。交付证券、支票属于“专为清偿”时，债权人首先努力以证券、支票实现自己的债权，但当证券、支票不能兑现时，其实不阴碍债权人哀求债务人清偿既存债权。3、代物清偿的效劳代物清偿合同成立，原债的瓜葛回于歼灭，债权的从属权力(如担保权)亦不存在，纵使代物清偿的他种给付存有瑕疵，原债权亦不回生，债权人也不能哀求给付无暇疵的给付，只患上根据代物清偿合同的有偿性主意瑕疵担保责任。换句话说，代物清偿仅产生债的本体歼灭的效劳，其实不能说当事人之间不存在其他法律瓜葛，因其为有偿合同，故法律关于买卖合同中瑕疵担保的划定，在代物清偿合同场合有准用的余地。但法律关于买卖合同中债权人8 / 18受领标的物义务、价款支付义务、风险负担等划定，则不予准用六 。在合同瓜葛系由两个以上的狭义债的瓜葛形成的情况下，若代物清偿只是以他种给付接替其中 1个狭义债的瓜葛中的给付，则仅仅歼灭该狭义债的瓜葛，另 1狭义债的瓜葛继承存在。如此，合同瓜葛还没有歼灭。例如，买卖 A车的合同场合，出卖人还未将 A车交付给买受人时，双方当事人就该车款的给付达成协定，成立代物清偿合同，只是歼灭车款给付方面的狭义债的瓜葛，A 车买卖合同还没有歼灭。与此有所不同，假设出卖人已经将 A车交付给了买受人，此时双方当事人就该车款的给付达成协定，成立代物清偿合同，则 A车买卖合同歼灭。连带债务人、不可分债务人 1人所为的代物清偿，使其他债务人 1同免责。保证因保证人或者主债务人为代物清偿而使两个债务 1同歼灭。由于代物清偿究竟不是清偿，只是类推适用法律关于清偿的划定，以他种给付接替原定给付，歼灭原债瓜葛，该效劳源自代物清偿合同。在这样的违景下，不阴碍当事人双方以协定消除了的方式动摇代物清偿合同的这类效劳五 。有学说以为，代物清偿合同被消除了的场合，该合同歼灭，当事人之间产生归复原状和侵害赔偿的效劳，但9 / 18此等效劳仅具债权的效劳，债务人仅负有归复原状及侵害赔偿的义务，原债务其实不固然于是复活，债权人自无从就原来的债权和原来债务的担保为任何主意七 。这类观点在合同消除了无溯及力的情况下可被中国大陆所接受，但在合同消除了有溯及力的场合则需再推敲。因为代物清偿消除了溯及既去地歼灭，债权人受领的他种交付失往保有的原由(依据)，应该返还给债务人，债权人的原债权并未获取实现，不使原给付义务复活，如何维护债权人的正当权益?有学说以为，债务人以及债权人订立代物清偿合同时，如明知有害于债权人时，仍有中国台湾地区“民法”第二四四条的适用，可成为撤销权的客体三 。这类见解在中国大陆可用于债务人以显著不合理的低价转让财产并造成债权人侵害场合，而不患上用于债务人无偿转让财产等行径造成债权人侵害场合，因为中国大陆合同法第七四条在后者场合未请求债务人及受益人知情。 4、以物抵债在中国对于于代物清偿，中国合同法尚未明文加以规范，没有明确其形成要件，欠缺其法律效果的规范，表明它在中国合同法上为非典型合同。对于其称谓，人们也大多冠于以物抵债或者以物抵债合等同名称，不愿鸣代10 / 18物清偿。固然，学说以为， 中华人民共以及国物权法(下列简称为物权法)第一九五条第一款等条文关于抵押权执行时抵押权人与抵押人协定以抵押财产折价的划定，实际上承认了 1种代物清偿。中国实务中的以物抵债，可分为两种情景，1 种是当事人双方之间已经就以物抵债达成为了协定，且已经经将该抵债之物现实地交付给了债权人，相符德国、日本、中国台湾地区的民法所说的代物清偿;另 1种是只有双方当事人就以物抵债达成为了 1致意见，却没有现实地交付该物的行径，表现为诺成性。就普遍性、常见性来讲，后者在中国实务中最为常见，代物清偿在中国的实务中倒不居多。对于于只有双方当事人的合意而无债权人现实地受领给付事实的以物抵债合同，若依照代物清偿制度的规格衡量，则它们会因债权人未现实地受领抵债之物而没有成立，从而不拥有合同有效及施行的法律效劳。如此处理，有时会侵害债权人的正当权益，与激励交易原则未绝相合，也不恰当地削弱了意思自治原则的效用。实务中很少这样操纵，而是认定这样的以物抵债合同已经经成立，在它们不存在背抗法律、行政法规的强迫性划定的情况下，也认定它们有效。笔者赞同实务界的这类处理模式，理由在于:(一)11 / 18中国现行法没有明文划定代物清偿，没有明确其形成要件，欠缺其法律效果的规范，1 句话，代物清偿为非典型合同;一样的，中国现行法也没有明文划定诺成性的以物抵债合同，没有明确其形成要件，欠缺其法律效果的规范，就是说，诺成性的以物抵债合同亦为非典型合同。既然都长短典型合同，如何对于待它们，就不宜硬性地套用境外关于代物清偿的规则及其理论，削足适履式地、作茧自缚般地处理，而应更正视实际生活的本色请求，从更有益于实现当事人的正当权益、绝可能地贯彻意思自治原则(除了非它背违公序良俗)的态度动身，来类推适用有关法律划定;若没法类推，则引用老实信誉及公平等民法的基本原则，予以裁判。据此思路处理，恐怕相称数目的诺成性的以物抵债合同都要有效。(二)从合同蜕变的历史发现，实践合同(要物合同)在类型方面呈逐渐减少的趋势，在夸张意思主义的违景下特别如此。在中国现行法没有将代物清偿作为典型合同予以划定的情况下，更应顺应这个潮流，无须削足适履地受制于境外立法例关于要物合同的窠臼。(三)请求代物清偿合同为实践合同(要物合同)，如同赠与合同采纳实践合同说的境况那样，象征着代物清偿成立之日，就是合同歼灭之时，哲学味浓厚，法锁的价值大为下降。在中国现行法没有将代物清偿作为典型合同予以划定的情况下，分别承认作为实践合同的代物清偿以及作为诺成合同12 / 18的以物抵债，不贬低哲学象征的，也不轻视法锁价值浓厚的，不失为明智的选择。总之，可取的思路及模式可有两种，1 种是分别承认实践性的代物清偿合同以及诺成性的以物抵债合同。对于于前者，直接借鉴德国、日本、中国台湾地区的民法规则及其学说，肯定其形成要件、法律效果，题目不大;对于于后者，在形成要件方面不请求债权人现实地受领给付，其他方面，包孕法律效果方面，中国大陆合同法总则、中华人民共以及国民法通则(下列简称为民法通则)关于法律行径的划定均有适用的余地。另 1种思路及模式是，将以物抵债合同作为同 1的概念、制度，在成立要件上不请求债权人现实地受领给付，其他方面可以借鉴德国、日本、中国台湾地区的民法规则及其学说。至于当事人约定以物抵债合同以债权人现实地受领给付为必要，则依其约定，应为固然。固然，中国大陆合同法关于合同总则方面的划定， 民法通则关于法律行径的划定，均有适用的余地。 在这里，有必要讨论以正当形势掩盖非法目的与以物抵债之间的瓜葛。1 般地说，当事人各方 1致称许以物抵债，法律没有必要制止。不外，在特殊情况下，以物抵债只是表面的形势，实质却是在规避法律。例如，北京市出13 / 18台摇号购买轿车的政策，为了减缓日益严峻的交通拥挤而制止牌照车转让。从法律角度讲，北京市的牌照汽车成了制止畅通流畅物。在这类违景下，某甲以及某乙约定，将某甲的牌照疾驰车抵给乙，以清偿某甲欠某乙的六 0万元人民币的债务。该以物抵债合同因背抗了制止畅通流畅物不患上转让的效劳性强迫性划定而回于无效。5、以物抵债与物权变动在以物抵债中，传统民法学说以为，所谓债权人受领他种给付，在他种给付为移转不动产所有权时，仅惟一表示移转的意思尚不足够，必须要办理移转登记手续，完成交付，才算成立代物清偿五 。在他种给付为移转动产所有权时，需要将该动产交付。这反应出代物清偿为实践合同(要物合同)。上述传统民法的观点是否是与中国物权法第二八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者者人民政府的征收抉择等，导致物权设立、变更、转让或者者歼灭的，自法律文书或者者人民政府的征收抉择等生效时产生效劳”的划定相抵牾?这触及物权法第二八条划定的法律文书，是涵盖所有类型的裁决、判决，还是仅仅包孕构成裁决、构成判决。在这个题目上，意见不合，不能不辨。1种观点以为， 物权法第二八条划定的法律文书，14 / 18仅仅包孕构成裁决、构成判决，如关于共有物分割的裁决，至于如下各种裁决、判决、调处书则不囊括在内:(一)命被告施行不动产登记的裁决，性质上为给付裁决，原告于取患上该肯定裁决后，尚须持该裁决书向不动产登记部分申请办理变更登记。登记终了，原告才取患上该项不动产的产权。(二)相邻不动产物权人之间对于其界线产生争执，起诉到法院，哀求确认不动产的界线或者设置界标。主审法院据此所为的裁决，不是创设物权的裁决。(三)确认某建筑物为其所有或者哀求肯定必然界线内的建设用地使用权回其享有的诉讼，属于确认不动产权属之诉，主审法院据此所为的裁决为确认裁决，并非物权法第二八条所指的法律文书。(四)依照民事诉讼法或者仲裁法就某不动产变动事项所作成的以及解或者调处，尚未与构成裁决、判决统 1的构成力，需要当事人持以及解书或者调处书到登记部分办理变更登记，否则，不产生物权变动的效劳八 。另 1种观点主意，上述设权或者确权的裁决书、判决书、调处书自身，拥有与登记、交付等公示法子相同的法律效劳，因此根据此类法律文书而入行的物权变动，不必再入行 1般的物权公示而直接产生效劳九 。笔者以为，在物权变动的双方当事人之间，称设权、确权或者变动物权的裁决书、判决书、调处书自身拥有与15 / 18登记、交付等公示法子相同的法律效劳，题目不大，但就物权取患上人与第 3人之间的瓜葛而言，则不绝如此。例如，某主审法院应甲以及乙的哀求将其共有的 A楼及其相应的建设用地使用权作价分割，由乙取患上产权，裁决准予。该裁决书于二 00五年二月七日送达，根据物权法第二八条的划定，A 楼的所有权及基地的建设用地使用权于二 00五年二月七日全体回乙享有。在 A楼及其相应的建设用地使用权 1直没有办理过户手续、登记机关没有收到该裁决书的情况下，甲于二 00六年一月二 0日向丙出示房地产产权证书、乙放弃优先购买权的声明(捏造患上凡人没法区分真伪)，将其原就 A楼及其相应的建设用地使用权所享有的份额转让与丙，价格合理，并于二 00七年五月二五日办理了过户手续。待乙通晓此情主意 A楼及其相应的建设用地使用权的权属时，丙援引物权法第一 0六条第一款的划定，抗衡乙的主意，以为自己已经经善意取患了 A楼的所有权及基地的建设用地使用权。丙的主意应该患上到支撑。假设乙就 A楼及其相应的建设用地使用权及时地办理了变更登记，丙就无权主意善意取患上 A楼及其相应的建设用地使用权。可见，设权、确权的裁决书、判决书、调处书自身与登记、交付的公示法子比拟，在法律效劳方面存在着不同。 16 / 18这个案例也告知咱们，因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权设立、变更、转让或者者歼灭的场合，人民法院、仲裁委员会应该把诱发不动产物权变动的法律文书的副本抄送有关登记机关 1份，以免无权处罚的情况产生。假设人民法院、仲裁委员会没有抄送，物权取患上人最佳把法律文书的复印件送交有关登记机关，以免自己的正