合同审查的重点

1 11 合同合同审查审查的重点的重点 合同审查的重点 合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务 关系的协议 它是双方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为 当事人的很多民 事活动要想达到目的 一般都要通过合同来约束当事人各方 并对可能产生的违约及 其他风险进行预防 但是在实际的经济活动中 合同当事人在很多时候并不能处于完 全平等的地位上 有时候在合同中处于强势地位一方给自己赋予了很多权利而规避了 很多义务 而弱势一方在很多时候却不得不被迫接受很多不合理的条款约束 而有的 合同则是需要要尽可能规避法律风险 因此 对于不同的合同要有不同的审查重点 掌握不同的审查技巧 尽可能充分实现委托人的合同目的 降低交易风险 b5E2RGbCAP 一 合同的一般构成与核心条款 前三款属于核心条款 直接影响合同是否成立 1 当事人的姓名或名称和住所 2 标的 3 数量 4 质量 5 价款或者报酬 6 履行期限 地点和方式 7 违约责任 8 解决争议的方法 2 11 二 一般情况下 合同当事人订立合同要达到如下目的 1 合同条款能够保证实现自己交易目的 2 交易是合法的 不违反法律行政法规的强制性规定 3 合同条款能够满足自己交易的需要 而且权益是明确 可保障的 4 交易的实体及程序问题上没有会导致严重后果的遗漏 5 双方的权利义务是明确的 不存在相互扯皮的余地 三 通过审查后 合同要达到如下效果 1 合同的结构安排是清晰 合理的 没有重复及相互交叉的内容 2 合同的条款是完备的 没有遗留合同履行中的空白点 3 整体思维严谨 任何违约都没有借口或机会可以逃避制裁 4 语言表达精确 对于权利义务的表述不存在歧义 5 版面安排美观大方 条款编排合理 便于阅读和查找内容或引述 四 合同审查的几个阶段及重点 一 合同订立阶段的审查 1 合同目的了解 首先要和委托人一方进行充分的沟通 了解其订立合同的性 质 当事人的关注点以及对风险控制的要求 同时要尽可能了解当事人以前是否订立 过类似的合同以及在履行类似合同时遇到的问题 只有了解清楚 才能在合同中结合 法律法规的规定来对合同双方的权利义务及违约责任予以规范和完善 p1EanqFDPw 2 法律法规搜集 针对合同可能涉及的法律法规进行搜集整理 完成此项工作 对于审查合同是否存在无效情况至关重要 另外对合同签订是否需要办理批准登记备 案等相关手续 对于不同类型的合同中当事人特别是对方当事人可能存在的权利瑕疵 3 11 进行归类分析 进而在合同中进行说明 此项工作对今后审查类似合同帮助很大 如 在商品房现售合同中要对房屋是否出租 是否抵押等情况予以声明 DXDiTa9E3d 3 审查合同主体 要对合同对方当事人的情况予以了解 包括对方名称 住址 登记地址 身份证号 企业组织机构代码 资质证明 联系方式 法定代表人 及委托代理人 委托代理人授权证明等 签订时要提醒对方把相关资料提交 一般需 要加盖公章 此项工作可以通过询问 查看对方相关证件并通过适当渠道进行核实 如 对企业法人 可以通过企业信息查询系统对其基本情况进行了解 要对其是 否具有订立合同的资格 是否具有履约能力 是否具有良好信誉进行了解 如果是就 某项合同义务予以委托 还要看是否有委托人的授权 授权的范围是什么 是否承担 连带责任 特别是针对合同标的比较大的情况 一般都是通过招投标形式进行 而目 前在大的招投标过程中 投标联合体的形式又广泛存在 因此 在订立合同过程中对 于联合体各方的资质等情况都要了解清楚 因为根据 招标投标法 的规定 联合体 各方均应当具备本法或者国家规定的资格条件和承担招标项目的相应能力 这是对投 标联合体资质条件的要求 1 联合体各方均应具有承担招标项目必备的条件如相应 的人力 物力 资金等等 2 国家或招标文件对投标人资格条件有特殊要求的 联 合体RTCrpUDGiT 各个成员都应当具备规定的相应资格条件 3 同一专业的单位组成的联合体 应当按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级 如在三个投标人组成的联合体 中 有两个是甲级资质等级 有一个是乙级 则这个联合体只能定为乙级 本条之所 以这样规定 是促使资质优等的投标人组成联合体 防止货商或承包商来完成 保证 招标质量 5PCzVD7HxA 4 11 4 标的审查 要对合同标的描述是否清楚 质量要求是否明确具体 是否有明 确的依据 是否会产生歧义予以审查 在这个过程中 可能会碰到比较专业的问题 作为律师有时候不可能对所有问题都了解 特别是涉及到专业性较强的工作时 要及 时加强与委托人及时沟通 向专业人士请教 最起码是要提醒到 jLBHrnAILg 5 合同的履行约定 特别是涉及到金钱债务核算履行时一定要对核算方式 核算 过程中可能存在的问题 给付条件 期限 方式 给付账户等是否详细列明予以审查 xHAQX74J0X 对合同的权利义务及违约责任进行审查 此项工作可以通过相关合同范本 了解 当事人在以前履行此类合同中遇到的问题 将来可能出现的情况以及相关案例并结合 自己的经验来进行 在合同正常履行并且双方都不存在违约时不是特别重要 但是一 旦出现一方违约等情况 权利义务的规定及违约责任的约定就显得尤为重要 LDAYtRyKfE 6 合同的中止 解除条款审查 合同的解除除了法定解除情形外 还可以通过 当事人对方事先约定使得当一方出现违约情形时赋予另一方当事人解除合同的权利 从而避免在合同履行过程中当出现违约Zzz6ZB2Ltk 情形时缺乏更多的救济手段 在合同的签订过程中 要结合委托人的情况及要求 将合同中止 解除的条件予以约定 dvzfvkwMI1 7 解决争议办法的审查 对是否约定仲裁 仲裁约定是否有效 管辖法院 涉 外合同是否选择使用法律等情形予以审查 rqyn14ZNXI 8 合同的签订履行等是否涉及商业秘密 涉及的知识产权的归属 9 合同随附义务履行的约定 如买卖二手房时对户口迁移问题的约定 10 风险转移的约定 11 合同权利义务的转让及程序 5 11 12 不可抗力的证明及通知 13 合同中所涉及的术语的解释 14 合同义务履行的先后顺序 15 是否有附条件或附期限的必要 16 是否存在无效的条款 合同法 第 53 条的规定 造成对方人身伤害的和因故 意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效 EmxvxOtOco 17 最后是语言的组织和版面的设计 二 合同履行阶段 一般情况下 在合同履行过程中对合同的审查往往与合同 履行不顺利有关 因此在履行阶段的审查主要针对以下几点 SixE2yXPq5 1 弄清合同当事人的权利义务以及行使权利和履行以义务的方式 2 合同当事人争议的焦点 3 针对合同约定不明条款的处理 4 合同义务履行的先后顺序 5 合同中止或解除的条件是否成就以及是否过了解除权行使期限 6 对方违约的证据的搜集与保存 7 找出对委托人有利的约定及相关法律 法规 规定 五 几类常见合同的审查 一 买卖合同 1 注意审查对合同项下标的的描述 应当有品名 规格 型号 数量 单价 或 总价 2 交货条款 交货时间 地点 3 付款方式 应注意审查付款条件 6 11 4 验收 应注意验收与付款的衔接问题 5 运输条款 应注意审查运输费用的承担 运输和交货条款的衔接 6 包装 注意审查是否有特殊的包装要求 7 检验条款 例如通信类产品 设备往往需要在安装 调试后经过试运行方可确 定产品或设备的可用性 因此在通信类产品和设备的买卖合同中与付款相挂钩的往往 有初验 终验等条款 6ewMyirQFL 8 安装 调试 初验 试运行和终验条款应注意各个环节的衔接几各环节的处理 和对下一环节的影响 9 培训条款 注意培训费用 培训内容的约定 10 保修 注意保修期限的起始点和保修期内故障的处理 11 索赔和违约责任 有关违约责任及赔偿并不一定仅出现在索赔和违约责任这 一专章条款中 可能散见在各个条款中 因此在审查违约kavU42VRUs 责任时应注意前述各条款的内容中是否存在出现违约的情形 如果在相关各方义 务的条款 如保密条款 中没有约定违约责任 则应在违约责任专章中有所约定 y6v3ALoS89 对于违约责任部分 可以列一个帽子条款 将各种违约情形笼统的约定在一个条 款中 如 任何乙方违反本合同中的承诺 保证及本合同约定的义务 应向守约方支 付违约金并赔偿守约方因此而遭受的损失 M2ub6vSTnP 12 争议解决注意审查仲裁条款的效力问题 13 不可抗力条款 应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致 对于买卖合同 应当掌握合同法关于分期付款买卖 适用买卖 凭样品买卖的特 殊规定 尤其是对合同解除方面的特殊规定 这与违约责任有密切关系 0YujCfmUCw 7 11 二 建设工程合同 工程类合同 1 这类合同特别要注意审查合同总额或称工程总价和款项支付条款之间的联系 别要注意是否有对工程款的审计的条款 eUts8ZQVRd 2 工程类合同涉及大量的合同附件 要注意与合同的相关条款的一致性 3 竣工验收条款和付款条款是紧密联系的 因此要注意审查竣工验收条款 此外 竣工验收又关系到交付 保修期等 sQsAEJkW5T 4 注意违约责任的约定 特别要注意到工期延误 因工程质量问题造成无法验收 时的违约责任等 5 对于经过招投标程序的 还需要审查有关的招投标文件与合同约定是否相符 三 租赁合同 1 注意 合同法 对租赁期限的特别规定 合同法 第 214 215 条 这是 租赁合同审查的重点之一 2 对于出租方对租赁标的是否享有完整的权利 鉴于审查合同时缺乏相关的权利 证明材料 因此可以要求出租方对于其享有对租赁标的的完整权利作出承诺 并在违 约责任条款中明确若出租方违反该承诺保证的 视为出租方违约 出租方对租赁标的 物是否享有完整的权利 往往影响到合同的效力 因此在审查时应当特别注意 GMsIasNXkA 3 租赁标的的维护问题 合同法 第 220 条规定 原则上是由出租人履行维修 义务 但当事人可以约定 因此在审查合同时应注意是否有关于标的物维修的特别约 定 如没有 在维修义务属于出租方 TIrRGchYzg 4 租赁合同中如有转租条款的 应审查是否明确转租需经出租人同意 此外 应根据情况提示转租的法律后果 及承租人对于租赁标的的毁损灭失仍应向出租人承担赔偿责任 8 11 5 一部分合同采用的名称是 租赁合同 但通读合同全部条款后会发现 该合 同实质上是一个融资租赁合同 合同法对融资租赁合同有专门的规定 因此熟悉这些 规定才能对融资租赁合同进行全面审查 同时 对融资租赁合同 通常宜采用买卖和 租赁两个合同分别进行约定 因此应注意两份合同的呼应一致 7EqZcWLZNX 6 违约责任方面 应注意出租人迟延交付租赁标的 交付的租赁标的有瑕疵 包 括权利瑕疵和质量瑕疵等方面 的违约责任 lzq7IGf02E 承租人迟延支付租金 违反合同约定使用租赁标的 擅自转租 擅自改善租赁标 的等方面的违约责任 四 业务合作类合同 1 对于业务合作类合同 首先要审查合作各方是否具有合作的主体资格条件 尤 其是对特定的行业如燃气行业 必须经过特定的审批 取得从事该行业的资格 如果 不具备这样的资格 可能导致所签订的合作协议因违反法律 行政法规的强制性规定 而无效 zvpgeqJ1hk 2 需要认真审查合作各方的义务 分析可能出现的违约情形 对各方的权利 责 任应界定明确 3 涉及合作分成的条款应仔细审查 4 注意违约责任条款 5 合作类合同中往往有保密条款存在 如没有的 一般可以建议增加 6 部分合作类合同为了规避对主体资格的限制 双方会采用代理方式进行合作 对这