工程竣工结算审查追加费法律探析.doc

笔者近日接待一审价单位的咨询，审价单位在接受建设方的委托后，出具了审核咨询报告，并得到了建设方和施工方的签字确认，但是在结算审价费用的时候，建设方仅同意支付9.7万元的基本审查费，对于超过送审造价以外的36万元的核（增）减追加费却不愿意承担。问：该笔费用该由谁承担？建设方是否可以起诉施工方？而实践中，工程承、发包双方之间关于工程决算审价费纠纷的案件，往往是同样的案情，不同的法院却作出截然不同的判决结果。为此，笔者觉得有必要把这个问题抛出来，作一些法律上的分析。基本案情2001年5月，绍兴某施工企业与嘉兴某开发商签订了建设工程施工合同，合同约定结算程序按合同示范文本的通用条款执行。2005年10月工程竣工后，施工企业按约向开发商递交了竣工结算报告及相关结算资料，送审的总造价为5500万元，开发商也在规定时间内委托杭州某审价机构对该工程造价进行审查，经组织双方核对工程量后，审价机构出具了审核报告，审核结论为4500万元【核增额0，核减额1000万元，净核（增）减额1000万元】，对该报告开发商予以签字确认，但施工企业不同意定案，遂产生纷争。施工企业最终向法院提起诉讼要求结算工程款，开发商提起反诉要求支付已经垫付的审价费用，在诉讼过程中法院另行委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，司法鉴定结论为4600万元。各方观点对于该案中涉及的审价费用，究竟应该由谁来承担，有两种观点：观点一，承、发包双方没有对审价费进行过约定，而且签订施工合同当时政府有关审价的文件尚未出台。由于审价是发包方单方面的委托行为，最终工程造价是通过司法鉴定确定的，审核报告并没有生效，故应该由开发商承担。观点二，虽然因施工企业没有确认，审核报告并没有最终生效，但审价机构已经提交了工作成果。签订施工合同当时，政府有关审价的文件规定尚未出台，但是在工程竣工结算时该政府文件已经实行，而且施工企业承担核减追加费也是行业惯例，故应当由施工企业承担。那么究竟该谁来承担审价费用？笔者认为，我们首先必须认清如下几个问题：一、何为审价？如何正确认识审价行为的性质？二、在合同没有明确约定的情况下，地方政府规章究竟能否直接适用？三、工程造价咨询服务定价收费是什么性质？在下文中我们将结合有关法律规定，对此从法理上进行详细分析。法理分析一、何为工程审价？如何正确认识审价行为的性质？工程审价是指工程项目通过竣工质量验收之后，建设单位和施工单位依据合同、国家定额及工程有关资料在办理工程价款结算以前所作的审查、核对工作，用以确定最终工程结算，是对建筑产品价格的认定，审价是民事法律行为。当事人可以委托有审价资质的机构审价，也可以由双方协商一致自行确定。要认清审价行为的本质，就得从发包人与承包人之间、委托人与审价单位之间的法律关系进行分析。1、从建设工程施工合同关系上来分析建设工程施工合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付合同价款的合同。如果双方没有特别约定，审价费则是属于施工合同价款以外产生的费用。建设工程施工合同（示范文本）（GF19990201）“通用条款”第33.1条规定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”，第33.2条规定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”。根据该条表述，根本就没有提到“审价机构”的事情，也就是说，对结算报告进行审核，是发包人的职责，有没有委托审价机构来参与审核，也是发包人自己行使职权的事情。如果发包人有能力，并不要求一定要有专业的审价机构来参与，发包人完全可以自己核实、自己出具审核意见，也就不产生任何审价费了；如果无能力，则发包人委托中介机构来参与审价，也是其单方面的行为，其产生的费用当然应当由作为委托方的发包人来承担。当然，如果承、发包双方在建设工程施工合同（示范文本）（GF19990201）“专用条款”中或以其它形式约定“委托社会审价机构进行审核”，并明确了“审价费的分摊方式”或“审价费适用地方政府规定”的，该约定当然有效。在这种情况下，审价费就属于施工合同范围内的费用，应当按照约定在承、发包双方之间进行结算。另外，在实务中还有一种特殊的形式，各方在施工合同和造价咨询合同中均未提到审价机构或核（增）减追加费的问题，但在实际操作中，施工方接受了审价机构的造价核对工作，最后在审价机构提交的工程造价审核定案表中已经明确了核（增）减额，并注明了相应的追加费由施工单位支付，并且发包人、承包人和审价机构均在上面盖章确认了，则视为三方达成了一份新的协议，承包人就应当按照该新协议的精神支付该笔追加费用。2、从建设工程造价咨询合同关系上来分析建设工程造价咨询合同是委托人与咨询人（受托人）之间约定，由咨询人提供建设项目可行性研究投资估算，建设工程概算、预算、结算、竣工结（决）算的编制、审核等服务，咨询人支付酬金的合同，在性质上属于我国合同法有名合同中的委托合同。审价费是属于咨询合同约定的合同价款内容。如果是发包方单方面委托的，则承包人与审价机构之间没有合同关系，即使咨询合同约定了“审价费按政府文件执行”或明确“要求由施工方承担”的，根据合同相对性原理，该约定对咨询合同以外的第三人施工方并没有约束力，审价费还是按照“谁委托谁付费”的原则在发包方和审价机构两方之间进行结算。如果是共同委托的，则承包人成为咨询合同的当事人，发包人、承包人（委托人）与审价机构（受托人、咨询人）之间存在建设工程造价咨询合同关系，审价费在该三方之间进行结算。在这种情况下，如果合同中明确约定了“审价费的分摊方式”或“审价费适用地方政府规定”的，就应当按照该约定执行；若对具体费用约定不明确的，也可以参照政府文件的标准进行支付。二、各地政府制定的规章（或文件）是如何规定的？这些规定在当事人没有约定的情况下能否直接适用？浙价服2001262号浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法第五条规定：工程造价咨询服务收费，一律由委托方支付。其中工程竣工结算审查收费，由基本费和核减追加费两部分组成。基本费按照项目送审造价采取差额定率分档累进计算，核减追加费率按核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计算，费用由施工单位支付，施工单位支付部分由建设单位从应付工程价款中扣缴；核增部分由施工单位支付审查费用。浙价服2001285号、浙财建20015号关于建设工程预（结）算、竣工决算审查等收费标准的通知第二条2款也作出了同样的规定。沪建计联2005834号、沪价费2005056号上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准的备注第5条规定：工程造价审核收费（1）项目送审价核减率在5%以内的（含5%），由委托单位负担审核费用；（2）核减率在5%以上的，5%以内的审核费用由委托单位负担，超过部分由原编制单位负担；（3）项目核减、核增部分分别计算审核费用，核增部分由原编制单位负担审核费用。从这些政府文件来看，“谁委托谁付费”是一个基本原则，这符合我国合同法中的合同相对性原理，同时，在委托人付费的基础上，文件倡导对虚报工程造价超过一定幅度的审价核（增）减费用由施工方负担，这是用市场经济的手段来促使建设工程决算编制的公平、公正而出台的有效措施，故上述浙江、上海等地出台的这些地方性规定具有一定的科学性和合理性。建设单位承担基本审价费用，施工单位承担额外增加的费用，这就有了明确的责任划分，一方面设定核减追加费可以提高审价单位的积极性，使其不会放过决算报告中的错误，不会“放水”，实践中审价单位承办工程决算审核业务的主要经济效益就来源于审核追加费；另一方面，若施工方毫无顾忌的高套冒估决算书，则一旦查出，需支付高昂的审价费，会加重施工方造假成本，就能遏制高报工程造价的问题，从而有效防止建设资金的流失。当然，目前国内也有不少地方尚未对承、发包双方分摊工程决算审价费的做法作出规定，如湖北省物价局、湖北省建设厅鄂价房地字（2001）51号关于调整建设工程造价咨询服务收费标准的通知仅规定“一项工程竣工审计结束后，需要按工程造价总额收取基本费用外，如果工程造价总额有审减额的，可按审减额加收8咨询费用”，至于核（增）减的审价费是否应当由施工单位来承担则没有规定。那么，如果在当地政府有文件规定的情况下，分摊审价费的规定是否当然适用呢？笔者认为，合同有约定的从约定，在合同没有明确约定的情况下，这些政府文件并不能当然适用。根据法学原理，在我们国家，只有全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规范才具有普遍适用的法律效力，而前述的这些规定一般均由地方政府（或地方价格和建设行政主管部门）制定和发布，在性质上属于行政规范性文件，效力不足。最高人民法院法（1999）231号关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会纪要的通知中规定：在处理各类民事案件中，对于国家法律、行政法规有规定，而地方性法规和各种规章中规定的内容，属于结合当地实际情况而对有关立法精神和原则具体化、条文化，加以明确范围和标准的，应当适用或者参照；对于国家法律、行政法规尚无明确规定的，地方性法规或规章的规定不违反国家法律的基本原则的，可以适用或者参照；而法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触的，不能适用或者参照。但是，笔者认为，如果在合同没有约定的情况下，就直接要求施工单位承担因建设单位委托而产生的审价核（增）减追加费用（虽然在情理上说得过去），实际上是直接干预合同当事人的意思自由，加重了当事人合同以外的义务，依据不足。行政规章或地方性规章对于合同双方契约性质的行为进行强制规定违反了“契约自由”的基本法律原则，违反了民法通则及合同法所规定的基本原则和精神，即合同的自愿、平等、协商一致原则。所以，这些政府文件不具有强制适用的效力，不能作为司法部门处理案件的依据。三、工程造价咨询服务定价收费的性质根据价格法的有关条款，对价格的管理我国实行市场调节价、政府指导价和政府定价三种形式。国家计委计价格19991283号建设项目前期工作咨询收费暂行规定第8条规定“工程咨询收费实行政府指导价。具体收费标准由工程咨询机构与委托方根据本规定的指导性收费标准协商确定”，浙价服2001262号浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法第四条规定“建设工程造价咨询收费由政府价格主管部门实行政府指导价管理”，沪建计联2005834号、沪价费2005056号上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准第三条规定“工程造价服务和招标代理服务收费实行政府指导价管理”，苏价服（2004）483号江苏省建设工程造咨询服务收费管理办法第五条规定“工程造价咨询服务收费是重要的经营服务性收费，按照谁委托谁付费的原则，实行政府指导价”，鄂价房地字（2001）51号关于调整建设工程造价咨询服务收费标准的通知第六条规定“建设工程造价咨询收费属重要的经营性收费，各咨询单位必须严格执行规定的收费标准”从以上这些部门规章和政府规范性文件的相关规定可以看出，我国对建设工程造价咨询服务定价收费实行的是政府指导价。我国合同法第62条规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”，第63条规定“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价”。由此，有人认为，既然我国对建设工程造价咨询服务定价收费实行政府指导价，而且政府文件已经明确由施工方支付核（增）减追加费，那么即使施工方从来没有对审价或审价费的承担做出过承诺，也应当适用政府文件直接推定由施工方承担相应的审价费用。但是，笔者认为，该观点有失偏颇。正如前文所述，政府文件并不具有强制适用的效力，合同法第62、63条讲的是在合同价款不明确的情况下，执行政府指导价，这个“价”指的是咨询合同价款即审价费的具体标准，而不是指承担审价费的合同义务，因此，适用合同法第62、63条的前提条件是首先存在施工方付款的合同义务，即施工方事先对审价费的承担做出某种法律上的承诺，或者是与审价机构之间存在工程造价咨询合同法律关系。在满足这个前提条件下，如果当事人对具体审价费用的标准或如何分摊约定不明确的，就可以按照合同法第62条规定之精神进行推定：咨询合同价款不明确的，依法执行政府指导价，建设方和施工方按照政府文件规定的标准各自承担相应的审价费用。结论本案争议的审价费用实际由两部分组成，包括基本费和核减追加费（案例中没有核增额），基本费一般按照送审造价采取差额定率分档累进计算，核减追加费按核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计算。但由于承、发包双方在合同中没有约定，故应按照“谁委托谁付费”的原则由建设方承担全部审价费用，施工方不承担任何费用。当然，如果承、发包双方约定“审价费用的承担按政府文件执行”的，则根据浙江省的规定，应当由建设方支付基本费，施工方支付核（增）减追加费，施工方承担部分由建设方从应付工程价款中扣除，再支付给审价机构。但如果建设方没有履行