汽车行业反垄断对企业反垄断合规的启示

汽车行业反垄断对企业反垄断合规的启示汽车行业反垄断对企业反垄断合规的启示 北京市天元律师事务所 黄伟 赵越 朱凡 2014 年 6 月起 国家发改委持续发力 先后突袭调查了多家品牌汽车企业 及相关经销商 奔驰 宝马 奥迪 克莱斯勒成为首轮目标 截至目前 湖北 省物价局已经对宝马四家经销商 一汽大众和部分奥迪经销商 分别开出反垄 断罚单 上海市物价局已对克莱斯勒及其部分经销商开出反垄断罚单 对奔驰 汽车的反垄断调查 根据相关媒体报道 执法机构已经掌握相关证据 捷豹路 虎 广州丰田 广州本田等尚未受到执法机构直接调查的企业纷纷开展企业自 查 并主动宣布降价 此次针对汽车行业的反垄断调查 给企业的反垄断合规带来诸多启示 也 即 汽车行业究竟存在哪些涉嫌垄断行为 汽车行业存在的涉嫌垄断行为与此 前的案件相比具有哪些特点 面对声势浩大的汽车行业反垄断 被罚企业又应 引起我们哪些反思 相关行业和企业当下应该做些什么呢 一 汽车行业可能存在的涉嫌垄断行为一 汽车行业可能存在的涉嫌垄断行为 任何竞争行为 包括具有或可能具有排除 限制竞争效果的行为 均发生 在一定的产品或服务市场范围内 在汽车行业 从产品和服务的种类上看 存 在汽车零配件 整车 整车售后维修 保养 配件更换 保险等产品和服务 从产品和服务的流通环节上看 又包含配件生产和供应 整车生产和销售 以 及整车销售之后的配件供应和维修服务 因此 基于不同的产品 服务种类和 流通环节 根据此次汽车行业反垄断调查已披露的信息 本次调查至少涉及了 整车销售市场 售后配件供应市场以及售后维修市场 一 整车销售市场 一 整车销售市场 1 1 相关市场分析 相关市场分析 在整车销售市场 从消费者的需求替代角度出发 就某一特定车型 消费 者可以在同一品牌和其他品牌中从价格 用途 性能等角度寻求到可替代品 因此对消费者而言 整车销售市场不宜依据某一汽车品牌进行划分 但对于购 买力不同的消费者而言 可以根据价格 性能等条件划分为多个相关市场 从 经销商的需求替代角度出发 根据 汽车品牌销售管理实施办法 的相关规定 经销商仅能够在汽车供应商授权范围内从事该品牌汽车分销活动 且结合现实 中由于品牌经销投入巨大 多数经销商实际也只能够从事单一品牌分销这一实 际情况 因此对经销商而言 整车销售又宜按照品牌划分来考量整车销售市场 2 2 整车销售市场存在的涉嫌垄断行为 整车销售市场存在的涉嫌垄断行为 1 1 转售价格维持 转售价格维持 为了避免经销商之间开展低价恶性竞争 品牌汽车企业往往就某一车型的 销售价格向经销商提出建议指导价 同时伴有对经销商的奖惩 经销商为获得 奖励 避免惩罚 在很大程度上会遵守整车厂的建议指导价 从而导致经销商 失去自主定价权 由于实际销售价格无法反映真实的市场竞争价格 经销商之 间的有效竞争受到限制 使消费者为购车支付了更高昂的价格 在这种情况下 上游品牌汽车企业对于下游经销商的纵向价格限制达成并得到了实施 便涉嫌 违反了我国 反垄断法 第 14 条所禁止的固定转售价格或者限定转售的最低价 格 2 2 禁止经销商被动跨区销售 禁止经销商被动跨区销售 在汽车分销体系中 品牌车企往往会指定品牌经销商的授权销售区域 为 了维护销售秩序 避免经销商跨地区销售给当地经销商的销售活动带来损失 品牌车企往往要求经销商不得跨区进行宣传 推广及销售等活动 即禁止经销 商进行主动的跨区销售 一般情况下 这类地域限制有利于减少外地经销商进 行 搭便车 保护当地经销商在其销售区域内已经做出的品牌投入 降低运输 成本和交易费用 提高分销效率 但是 如果品牌汽车企业禁止经销商进行被动跨区销售则存在涉嫌垄断的 风险 例如 天津地区的消费者到北京地区某家经销商购车 但是北京的经销 商却被品牌汽车企业禁止向北京以外地区的消费者销售 这种行为可能被认定 为 反垄断法 第 14 条兜底条款和第 17 条的有关规定而被禁止 原因在于 禁止经销商进行被动跨区销售的行为导致消费者只能在当地经销商所提供的产 品和服务范围内选购汽车产品 实际上限制了消费者的自主选择权 且禁止被 动跨区销售会减少汽车产品在相邻区域的自由流通 造成了地域市场被彻底分 割 如果说禁止主动跨区销售因能够在一定程度鼓励和保护本地经销商的品牌 运营投入 促进分销效率而一般被允许 若进一步禁止被动跨区销售将不当地 扩大对当地经销商的保护 最终造成并巩固排除外地经销商与其进行公平竞争 的效果 使得消费者无法从同一品牌内的经销商之间的竞争获得利益 即在一 定区域范围内综合选择最优惠的产品 所产生的反竞争效果更为严重 3 3 经销商之间达成价格卡特尔 经销商之间达成价格卡特尔 根据执法机构的调查 克莱斯勒和奥迪分别不同程度地促成 参与了经销商 之间的共谋行为 奥迪召集会议 强制要求湖北省 10 家经销商遵守其提出的价 格策略 另外 奥迪经销商之间也有横向约定产品和服务价格的行为 克莱斯 勒与奥迪相比 违法情节稍轻 但也曾参与上海多家经销商统一商定价格的会 议 只是未像奥迪一样强势规定经销商销售价格 奥迪经销商之间主动约定产品和服务价格的行为 以及克莱斯勒上海经销 商之间商定价格的会议 如属实 将极易被认定为我国 反垄断法 第 13 条所 禁止的 固定或者变更商品价格 的横向垄断协议 而品牌车企向经销商提供 建议价格 并参与甚至主动召集经销商之间的横向价格协商会议 其行为可能 被认定为鼓励乃至强迫经销商接受和遵守其建议价格的手段 将加剧了其纵向 价格限制的反竞争效果 属于更为严重的纵向价格垄断行为 即便品牌车企在 这一过程中没有提供建议价格 品牌车企凭借其优势地位 对经销商之间达成 的横向价格垄断也会起到促成 固化和监督效果 仍涉嫌构成纵向价格限制 二 售后配件供应市场 二 售后配件供应市场 1 1 相关市场分析 相关市场分析 在售后配件供应市场上 因不同品牌汽车零配件的规格有所不同以及知识 产权所导致的不可代替性 就售后环节的汽车配件供应 似乎按照不同汽车品 牌的零配件进行市场划分为宜 2 2 按品牌区分的售后配件供应市场存在的涉嫌垄断行为 按品牌区分的售后配件供应市场存在的涉嫌垄断行为 我国汽车 零整比 过高众所周知 而零整比过高的原因之一 源于配件 供应的渠道限制 通常情况下 品牌汽车企业以知识产权为由要求配件供应商仅向汽车企业 或汽车企业指定的企业 如经销商 销售配件 同时要求经销商只能从其指定 的配件供应商采购配件 而不得从社会独立配件供应商进行采购 最后 汽车 企业进一步要求消费者必须到该品牌汽车经销商处进行配件更换 否则不再享 受质保服务 通过这一系列排他的交易安排 品牌车企就获得了对配件进行加 价的机会 诚然 不能否认的是 对于汽车配件的渠道进行严格把控 具有一定的合 理性 尤其是汽车产品具有涉及消费者生命安全的特殊性 加之我国汽配市场 上假冒伪劣配件大量存在 且 家用汽车产品修理 更换 退货责任规定 缺陷汽车产品召回管理条例 均都对汽车配件质量 品牌车企承担的保证义 务做出了明确规定 因此品牌车企对汽车配件安全和消费者人身安全负有难以 推卸的重要义务 但对于汽车配件质量安全进行把控并不等于可以限制配件供应商只能够将 产品销售给某一家或某几家生产商或销售商以及经销商必须采购其所指定的配 件供应商的产品 也不等于可以限制消费者选择去经销商亦或去独立维修站修 车的权利 品牌汽车企业的行为涉嫌构成我国 反垄断法 第 17 条所禁止的限 制交易相对人的行为 在品牌汽车企业对经销商和消费者垄断了售后配件的供 应渠道后 就有机会对销售给消费者的配件价格肆意加价 而最终为其垄断利 润买单的 就是广大消费者 因为对于已经购入该品牌汽车的消费者来说 拒 绝接受高价配件几乎是不可能的 由于在市场上无法寻求到原厂配件的替代品 出于人身安全的考虑 便不得不接受高昂的配件价格 以及可能相伴而来的高 价工时费 三 售后维修服务市场 三 售后维修服务市场 1 1 相关市场分析 相关市场分析 售后维修服务 一般来说 是与售后配件供应紧密相连的 汽车企业通常 要求消费者在购入该品牌汽车后 仅能到相关品牌经销商处进行配件的更换与 维修服务 因此 我们理解 售后维修服务市场也需按品牌进行划分为宜 2 2 按品牌区分的售后维修市场涉嫌存在的垄断行为 按品牌区分的售后维修市场涉嫌存在的垄断行为 根据湖北省物价局的调查 湖北地区四家宝马品牌汽车经销商统一 PDI 检 测费标准 达成并实施价格同盟 操纵市场价格 扰乱市场秩序 损害消费者 和其他经营者利益 横向垄断协议对于竞争的危害较大 产品的价格被固定下来 价格的传递 供求信息的功能和调节生产的功能就消失殆尽 也严重损害消费者的利益 因 此对横向垄断的处罚一般较重 这在国家发改委近期刚公布处罚结果的汽车零 部件案件中已有所体现 上文提到 消费者需要修车时不仅需要到相关品牌经销商处更换原厂配件 还需为经销商的服务费支付昂贵的工时费 这一方面可能由于品牌汽车企业对 于经销商提供售后服务的工时费进行了最低或固定价格的限制 另一方面 与 湖北地区宝马经销商的案例相同 可能由于经销商之间统一并抬高了工时费 如经查属实 这两种行为将分别构成我国 反垄断法 所规制的纵向垄断协议 和横向垄断协议 二 本次汽车行业反垄断所呈现出的特点二 本次汽车行业反垄断所呈现出的特点 1 1 在反垄断调查已持续增压一年后再次被发现行业性的涉嫌垄断行为 在反垄断调查已持续增压一年后再次被发现行业性的涉嫌垄断行为 2013 年被称为反垄断元年 这一年 反垄断执法机构在液晶面板 高端 白酒 洋奶粉 无菌包装 无线通信等领域开展了声势浩大的反垄断调查 涉 及横向垄断协议 纵向垄断协议 市场支配地位滥用等不同类型的垄断行为 罚单屡创新高 并且 执法机构在各个案件查处后分别通过新闻 案件研讨会 各种反垄断论坛 以及与律师协会的交流见面会等多种渠道和形式 就横向垄 断协议 纵向垄断协议等违法行为的表现方式 认定标准 执法口径进行了明 确的说明 2013 年下半年的锐邦与强生案 奇虎 360 与腾讯公司之间的 3Q 大 战等案件将对纵向垄断行为及市场支配地位滥用案件的讨论推向了高潮 在 2013 年反垄断调查持续增压的情况下 各行各业对反垄断法的关注和重视达到 了前所未有的高度 纷纷开展相应的反垄断合规 以规范自身可能存在的涉嫌 违法行为 然而 即使在这样的背景下 2014 年的夏天 汽车这一早已被反垄 断执法机构关注 也早已开始进行反垄断合规的行业 仍然被发现行业普遍存 在涉嫌垄断行为 不得不令人深思 2 2 汽车行业反垄断调查首次在一个行业中同时发现存在横向 纵向及市 汽车行业反垄断调查首次在一个行业中同时发现存在横向 纵向及市 场支配地位滥用等多种垄断行为场支配地位滥用等多种垄断行为 执法机构已查处的其他行业一般只存在单一形式的垄断行为 而此次调查 表明 汽车行业存在的垄断行为更加复杂 多样 在以往案件中 液晶面板制 造商 金店构成的是生产者之间固定或变更商品价格的横向垄断协议 奶粉企 业 白酒企业和镜片企业构成的是上游供应商对下游经销商进行转售价格维持 的纵向垄断协议 美国 IDC 公司是涉嫌滥用其在标准必要专利领域的市场支配 地位 而目前汽车行业的反垄断调查所反映出来的涉嫌垄断行为 既涉及横向 垄断 如湖北地区经销商就 PDI 收费标准达成的横向垄断协议 又涉及纵向价 格限制 如品牌汽车企业对于经销商销售整车和配件所规定的涉及奖励和惩罚 措施的建议零售价 同时还存在市场支配地位滥用的情形 如限制配件供应商 和品牌经销商的配件流通渠道的行为 因此 汽车行业中每一个细分市场下 都存在不同类型的垄断行为 且几乎行业范围内每一个细分市场的情况都基本 相同 最终在全行业形成多种垄断行为的累积效果 导致有效的市场竞争被极 大损害 消费者福利也被更加严重地削减 3 3 突然袭击的执法方式在本次汽车反垄断执法调查中被普遍运用 突然袭击的执法方式在本次汽车反垄断执法调查中被普遍运用 突然袭击 又称黎明突袭 Dawn Raid 是欧盟和美国反垄断执法机构 在反垄断执法活动中常用的调查方式 我国 反垄断法 第 39 条也赋予了中国 反垄断执法机构类似的调查权 根据该条规定 执法机构有权 1 进入被调查 的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查 2 询问被调查的经营者 利害关系人或者其他有关单位或者个人 要求其说明有关情况 3 查阅 复 制被调查的经营者 利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证 协议 会计账簿 业务函电 电子数据等文件 资料 4 查封 扣押相关证据 5 查询经营者的银行账户 黎明突袭经常使被调查企业措手不及 因此有利 于执法机构在被调查企业尚无防范的情况下迅速调查相关证据 提取相关当事 人笔录 从目前有关汽车行业反垄断调查的相关报道上看 突然袭击的执法方 式在本次汽车的反垄断调查中被普遍使用 而且在对美国高通公司 美国微软 公司的调查中 执法机构都采取了突然袭击的方式进行调查 可以预见 黎明 突袭将是未来执法机构越来越青睐的执法方式 4 4 上下游厂商和经销商几乎在同一时间先后被调查已作为获取和固定证据 上下游厂商和经销商几乎在同一时间先后被调查已作为获取和固定证据 的有效方式的有效方式 在此次汽车反垄断调查的相关报道中可知 下游经销商往往是执法机构开 展调查 提取证据的重要突破口 一般来说 上游企业处于强势和主导地位 往往是垄断协议的倡导者 因此有隐匿甚至销毁证据的可能 而处于产业链下 游的经销商为实现薄利多销和自主定价 通常希望能打破限价 通过不同产品 与服务的组合来促进经营 因此在面对反垄断执法机构的调查时 更有积极配 合调查并提供关键证据的动机和意愿 加之 纵向限制通常由上游企业对全国 的经销商进行同步实施 经销商数量众多且分布在不同区域 这客观上造成上 游企业若试图从经销商角度进行隐匿甚至销毁证据成为不可能 也为执法机构 进行调查取证提供了便利 在此次针对汽车行业的反垄断调查中 执法机构充分利用了调查经销商 这一有效途径 将品牌汽车企业和经销商几乎在同一时间共同作为被调查主体 从而实现证据的有效固定和相互印证 为执法机构及时取得关键证据 发现涉 嫌垄断行为起到了重要作用 三 汽车行业反垄断对企业反垄断合规的启示三 汽车行业反垄断对企业反垄断合规的启示 1 1 企业已进行的反垄断合规是否仅停留在表层 企业已进行的反垄断合规是否仅停留在表层 2008 年中国 反垄断法 生效后 很多企业相应开展了第一轮反垄断合规 2013 年反垄断调查持续升温后 企业普遍高度重视 又进行了一轮合规 然而 在 2014 年夏天对汽车行业的反垄断调查中 为何仍被发现存在横向垄断 纵向 垄断及市场支配地位滥用等多层次的问题 并且是行业性地存在呢 相信奥迪 克莱斯勒 奔驰等品牌汽车企业在被正式调查前应当知道何为 反垄断法 也 已进行过反垄断合规 但为何仍被调查出诸多的涉嫌垄断行为呢 因此带来的 思考是 无论是汽车行业还是其他行业 之前已开展的反垄断合规是否只停留 在表层 是否仅停留在法务部门 是否仅停留在修改合同和基本商务文件 或 者业务部门虽然参加了反垄断合规 却对 反垄断法 所禁止的几种垄断行为 的表现方式 违法边界 法律后果还毫无概念 从而导致对 反垄断法 没有 敬畏之心 这样留于表层的反垄断合规 即使重复多次却意义甚微 反垄断合 规没有进入到业务层面和实际执行层面 没有具体到公司实际经营活动中 那 注定是流于形式 不能真正为公司发现垄断风险 2 2 企业已进行的反垄断合规是否 企业已进行的反垄断合规是否 接中国地气接中国地气 不少外资企业在进行反垄断合规时 往往是在国外总部和国外律师的指导 下 将国外的反垄断合规制度及手册译成中文作为中国公司的合规制度或手册 或者就中国公司中有关价格政策 经销商制度中涉及反垄断法的适用问题 基 本按照国外的法律或先例去解释和进行制度安排 而没有充分研究中国执法及 司法机构已公布的案例 没有与中国反垄断专业律师进行充分探讨 我们认为 这样的反垄断合规 没能充分考虑中国的经济发展水平 市场结构 文化差异 及中国的执法实践 往往外观漂亮却不具有实际可操作性 只会对很多行为一 概说不 却提不出符合中国商业实际的解决方案 业务部门往往无所适从 久 而久之只会敬而远之 反垄断合规的相应制度最终被束之高阁 这种不 接中 国地气 的反垄断合规 虽然对于公司法务部门而言是完成了反垄断的合规工 作 但却没有考虑实际效果 没有与公司的实际经营相结合 因此无法解决公 司经营中可能存在的涉嫌垄断问题 还造成了公司已完成合规不存在垄断风险 的假象 相信汽车行业应该不同程度的存在类似情况才导致实践中垄断行为的 滋生 因此我们建议相关企业应重新检讨自身已进行的反垄断合规 即是否符 合中国的执法实践 是否符合公司的经营实际 是否在认真学习中国的执法口 径后在不违法与可操作之间找到平衡 是否为公司执行层所认同和支持 是否 在公司经营中已被有效执行 只有符合公司实际 符合中国实践 并将两者有 机结合的且能被遵守和执行的反垄断合规才是有生命力的反垄断合规 才能真 正的预防公司的垄断风险 否则都是 不接地气 的纸上谈兵 3 3 企业是否已做好了应对突然袭击的充分准备 企业是否已做好了应对突然袭击的充分准备 突然袭击已成为执法机构进行调查的主要方式 因此公司对于突然袭击是 否已做好充分的应对准备尤为重要 有的企业听闻反垄断执法机构突然来到办 公场所 公司高管便完全不知如何应对 手忙脚乱 或者全部撤离 拒见执法 官员 或者拒不提交有关资料 以为因此能避免公司遭受进一步调查 或者与 执法官员针锋相对 指责执法官员的调查工作 制造不必要的紧张气氛等等 实践证明 这样的应对只会给被调查企业带来更不利益的后果 突然袭击是执 法机构与被调查企业的第一次接触和交锋 俗话说 病来如山倒 病去如抽