合同与合同法概述.ppt

第七章合同法 第一节合同与合同法概述 一 债的概念和体系 一 债的概念债是按照合同的约定或者依照法律的规定 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系 享有权利的人是债权人 负有义务的人是债务人 二 债的体系合同之债意定之债单独行为之债债的体系缔约过失之债侵权之债法定之债无因管理之债不当得利之债 案例1 乙乘坐甲的出租车到市里办事 途中因甲的大意撞伤行人丙 甲欲逃逸 遂催促乙下车并付款 乙误将两张100元的人民币当作10元交付给甲 甲取钱后立即逃走 这一切为路人丁看在眼中 乙见丙伤势严重 遂将其送至医院 并支出医药费等共计2000元 丙出院后 欲寻找肇事者 就在报纸上发布一则悬赏广告 称如提供肇事者线索的 愿付1000元的奖励 后丁将甲举报于丙 问 甲与乙 甲与丙 乙与丙 丙与丁之间各发生了什么法律关系 二 合同 一 合同的概念合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 二 合同的法律特征1 合同是一种民事法律行为 2 合同是双方或多方当事人的法律行为 3 合同是以设立 变更 终止民事权利义务关系为目的的 4 合同是双方当事人法律地位平等协商的协议 三 合同的分类1 单务合同与双务合同 根据当事人双方是否互负义务区分意义 双务合同履行中有履行抗辩权 单务合同无此权利 2 有偿合同与无偿合同 根据当事人取得利益是否付出代价区分意义 1 当事人责任不同 2 意思能力的要求不同 3 对善意取得的作用不同 4 生效条件不同 注 1 公认的无偿合同 赠与合同 借用合同 保证合同 2 无特别约定原则上推定为无偿的合同 委托合同 保管合同 民间借款合同 3 有名合同与无名合同 根据法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则区分有名合同与无名合同的意义在于 有名合同直接适用法律为其规定的规范 包括合同法总则和分则的规定 无名合同适用合同法总则的规定 参照分则及其他法律类似的规定 4 诺成合同与实践合同 根据合同成立是否须交付标的物为标准 区分诺成合同与实践合同的意义在于 合同成立的要件不同 注 公认的实践合同 定金合同 借用合同 民间借款合同 保管合同5 要式合同与不要式合同 根据合同是否要以特定形式为要件区分意义 要式合同须符合特定要求才能成立 不要式合同当事人意思表示一致即可成立 6 主合同与从合同 根据合同相互间的主从关系区分意义 主合同的成立与效力直接影响从合同成立与效力 7 格式合同和非格式合同 根据条款是否事先拟定格式条款订立规则 1 应按公平原则确定当事人的权利义务 2 提供格式条款一方有提示义务 3 格式条款中不得含有免除提供条款一方的责任 加重对方责任 排除对方主要权利的内容 4 对格式条款的理解发生争议的 应当按照正常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 三 合同法概述 一 合同法的概念 二 合同法的调整对象 三 合同法的基本原则 平等原则 自愿原则 公平原则 诚实信用原则 合法原则和公序良俗原则 第二节合同的订立 一 合同的形式与内容 一 合同的形式 口头形式 内容简单 标的额小 即时结清的合同 书面形式 内容复杂 标的额大 分期履行的合同 其它形式 交易习惯许可或要约表明时 二 合同的主要条款 内容 合同的提示性条款 当事人的名称或者姓名和住所 标的 数量 质量 价款或报酬 履行的期限 地点和方式 违约责任 解决争议的方法 1 物 货币 2 行为3 智力成果 1 选择双方共同接受的计量单位 2 确定双方认可的计量方法3 允许规定合理的磅差和尾差 格式条款 格式条款的概念和特征 格式条款的适用对象具有普遍性 广泛性 格式条款的使用具有持久性 反复性 格式条款的内容具有单方事先确定性 格式条款具有不变形 格式合同以书面明示为原则 对格式条款的限制 二 合同的订立程序 一 要约要约也称发盘 出盘 发价或报价 是希望与他人订立合同的意思表示 要约的有效要件 1 要约必须由特定的当事人作出 2 要约必须向相对人 受要约人 发出 3 要约必须有订立合同的意图 4 要约的内容必须具体和确定 5 要约必须经受要约人承诺 才具有法律约束力 2 要约和要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 区别 1 目的不同 2 内容不同常见的要约邀请 寄送价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书关于商业广告 原则上为要约邀请 但其内容符合要约规定的 是为要约 案例1 3 要约的生效 1 生效时间 到达主义到达 是指到达受要约人及其代理人可控制的区域范围内 至于受要约人及其代理人是否看到 在所不论 口头要约 了解为到达书面要约 进入受约人所控制的地方为到达数据电文 进入系统为到达 2 效力A 要约人自此有接受承诺的义务 不得随意撤回 撤销 变更要约 B 受要约人取得了承诺的权利而非义务 4 要约的撤回 撤销与失效 1 撤回对尚未生效的要约阻止起生效的意思表示撤回须在要约到达之前或同时到达受要约人 2 撤销对已经生效但未获得承诺的要约消灭其约束力须在要约到达之后 受要约人做出承诺之前到达受要约人注 要约不可撤销的3种情况 规定了承诺期限 明示不可撤销 有理由认为不可撤销并已为履行合同做了准备工作 3 失效 案例 二 承诺承诺是指受要约人同意要约的意思表示 承诺的生效要件 1 承诺必须由受要约人作出 2 承诺的内容必须与要约的内容完全一致 3 承诺必须在要约存续期间内作出 4 承诺原则上应以通知方式作出 但依交易习惯或要约表明者 也可以行为作出 案例 2 承诺的期限 1 在要约确定的期间到达要约人 2 未确定期间的 对话方式下应及时作出 3 未确定期间的 非对话方式下 合理期间内到达 违反上述规定 视为承诺迟到或迟延 3 承诺的生效 到达主义 1 承诺的通知到达要约人时生效 2 承诺不需通知的 做出承诺的行为时生效承诺生效时合同成立 4 承诺迟到 迟延 1 迟到迟发迟到迟到的承诺原则上视为新要约要约人及时通知该承诺有效的 合同成立 2 迟延未迟发而迟到 第三人 迟延原则上承诺有效要约人及时通知因逾期而不接受的 为新要约 案例 5 承诺的撤回 1 撤回的对象是已经发出但尚未生效的承诺 2 撤回的意思表示应在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人 3 与要约不同 承诺不存在撤销的问题 三 合同成立的时间和地点 四 缔约过失责任1 构成要件 1 当事人违反先合同义务 说明 告知 保密 2 当事人主观有过错 包括故意和过失 3 受害人有信赖利益的损失 2 适用的法定情形 案例 1 某公司于报纸上发广告称 我公司现有某型号的水泥1000吨 系某水泥厂名牌产品 每吨价格为300元 我公司可送货 先来先买 预购从速 现货供应 问 该广告是否构成要约 案例 2 甲于3月1日向乙发出衣裳也要约普通信函 要以优惠价购买乙的某种商品 3月5日到达乙处 问 该要约何时生效 若要约函3月5日到达乙的信箱 恰巧乙外出办事 3月7日回来后才发现 问 该要约何时生效 若甲3月1日发出要约后 逢3月2日市场行情发生变化 于是于3月3日发出撤回要约的信函 以特快专递寄出 3月4日到达乙处 问 3月5日到的要约是否有效 若乙收到要约时准备于3月8日下午发出承诺 于3月5日 甲发现行情突变 于是当时发出撤销要约的通知 以特快专递寄出 于3月8日一早到达乙处 问 乙能否在3月8日下午发出承诺 案例 3 甲建筑公司向乙 丙两水泥厂各发一函 均称 急需100号水泥1000吨 价格300元 吨 货到付款 乙水泥厂收到函后 立即传真给甲 函收到 即日发出 丙水泥厂收到函后未回函 但当即组织车队运输水泥1000吨给甲送去 问 甲与乙 丙之合同是否成立 若乙在给甲的回函中表示 同意发货 款到交货 甲受到回函后立即汇去30万元至乙账户 问 乙的回函是什么性质 甲 乙之合同是否成立 案例 3 北京甲于3月1日发一要约信函给广州乙 载明乙务必于3月10日前承诺 3月5日到达乙处 乙于3月11日做出承诺 以特快专递寄出 3月12日到达甲处 甲未置可否 问 甲 乙合同是否成立 若乙于3月8日做出承诺 并当日以特快专递寄出 依惯例 3月9日即到 但由于邮递员的疏忽3月15日才到 甲收到后未置任何回复 问 甲 乙之合同是否成立 第三节合同的效力 一 合同效力概述 合同的效力是指合同生效后 对合同的当事人甚至第三人产生的法律后果 合同效力产生的前提不是合同成立 而是合同生效 合同成立 合同生效 二 合同的生效要件 合同的成立要件1 存在双方或多方当事人 2 当事人意思表示一致 3 具备要约和承诺阶段 4 合同涉及的民事法律关系可能实现 合同的生效要件1 当事人主体资格合法 2 意思表示真实 3 合同内容合法 4 合同形式 程序符合规定 合同生效的时间1 依法成立的合同 自成立时2 法律 法规规定应当办理批准 登记手续的 自办理批准登记手续后3 当事人约定附条件生效的 自条件成就时4 当事人约定附期限生效的 自期限届至时注 附条件与附期限的一个重大区别 即在于后者是肯定会到来的 具有确定性 而前者则不然 但若将肯定不会发生的事实作为生效条件 则是为该行为无效 三 合同有效要件的欠缺 当合同欠缺生效要件或合同生效要件有瑕疵时 就会导致合同的无效 可撤销或可变更及合同效力待定等情况 一 无效的合同1 概念2 无效合同的法律性质 1 违法性 2 无效合同的不得履行性 3 无效合同自始无效 4 无效合同当然无效 即不论是否经过法院 仲裁庭确认 都是无效的 5 确定无效 既无法经过当事人的补充 补正行为使之有效 3 无效合同的法定情形 二 可撤销或可变更的合同1 法律特征 1 可撤销合同欠缺当事人意思表示不真实要件 2 合同的撤销 要由有撤销权的一方当事人通过行使撤销权来实现 3 可撤销合同在未被撤销前 仍然是有效 一旦撤销 则从行为开始时无效 4 合同可以由撤销权人请求撤销也可以由撤销权人请求变更 当事人请求变更的 人民法院或仲裁机构不得撤销 5 撤销权自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使 2 法定情形 1 重大误解a重大事项的误解b受到较大损失或者达不到误解人订立合同的目的 2 显失公平a合同对双方事人明显不公平 b一方获得的利益超过了法律所允许的限度 c受害一方通常是在缺乏经验或紧迫的情况下非自愿的实施民事行为 3 以欺诈 胁迫手段或乘人之危订立的合同注 1 重大误解是指当事人对合同的性质 对方当事人 标的物的种类 质量 数量等设计合同后果的重要事项存在错误认识 违背其真实意思表示订立合同 并因此受到较大损失的行为 2 欺诈与重大误解的区别在于重大误解人的错误认识源于自己的疏忽等自身原因 而受欺诈人的错误认识源于相对人的欺诈行为 案例 3 撤销权 1 主体 在欺诈 胁迫 乘人之危的合同中 金守海防可以行使撤销权 在显示公平 重大误解的合同中 当事人双方均可行使撤销权 2 撤销权的行使 必须经过人民法院或仲裁机构确认 不得由当事人自己确认 3 撤销权的消灭 4 合同无效或被撤销的法律后果 1 因该合同取得的财产应当予以返还 不能返还或者没必要返还的 应当折价补偿 2 一方有过错的应当赔偿 双方均有过错的 应当各自承担相应的责任 3 当事人恶意串通 损害国家 集体或第三人利益的 因此取得的财产收归国家所有 或返还集体 第三人 三 效力待定的合同1 概念效力待定合同是指欠缺有效要件 能否发生法律效力尚未确定 有待有权人追认或拒绝来确定是否有效的合同 法律特征 1 合同虽已成立 但欠缺当事人具有缔约能力的要件 合同效力不确定 既非无效 也非有效 2 合同效力的确定取决于有权人的行为 有权人追认 合同有效 不予追认 合同无效 2 效力待定合同的种类 1 限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同 法定代理人追认 2 无权代理人订立的合同 被代理人追认 3 无处分权人订立的处分他人财产的合同 权利人追认注 相对人撤销权的行使 1 只有善意的相对人才可享有撤销权 2 撤销权只能以明示方式作出 3 撤销权行使应在权利人作出追认之前 代理 代理 指代理人在代理权范围内 已被代理人名义独立于第三人为法律行为 由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度 表见代理 表见代理 被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权 基于此项信赖与无权代理人进行交易 由此造成的法律后果强制被代理人承担的代理 A 表示授权的表见代理B 文件疏于管理的表见代理C 授权不明的表见代理D 代理权撤回或消灭而形成的表见代理表见代理的法律后果直接归属于被代理人 被代理人承担后 如果因此受到损失 有权向无权代理人请求赔偿 1 某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同 约定纺织厂向服装厂提供纯毛衣料100万米 按纺织厂提供的样品交货 纺织厂交货经服装厂验收后 服装厂即将衣料加工成衣服销售 后购买衣服的消费者反映衣料的质量有问题 经过检验 纺织厂提供的样品是含有8 涤纶的衣料 服装厂也是按样品向纺织厂交货的 问 本案的性质应如何认定 2 某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表2000只 每支售价2万元 其广告宣传主要内容为 纪念表为金表 表上镶有进口钻石 后经证实 该表为镀金表 钻石为进口人造钻石 每粒价格为10元 手表成本约1000元 为此购买者与表厂发生纠纷 该纠纷应如何处理 第四节合同的履行 一 合同的履行的概念和基本原则 一 概念合同的履行 是指合同的双方当事人正确 适当 全面地完成合同中规定的各项义务的行为 二 基本原则1 适当履行原则2 协作履行原则3 公平合理促使合同履行的原则 二 合同履行的特殊规则 一 约定不明的履行合同法61条 协商一致 签订补充条款加以解决 协商不成的 按照合同有关条款或交易习惯确定 推定当事人的意图合同法62条 1 质量 按照国家标准 行业标准 通常标准 符合合同目的的特定标准履行 2 价款或者报酬 按照订立合同时履行地的市场价格履行 3 履行地点 标的a货币 送钱上门b不动产 不动产所在地c其他 上门取货4 履行期限 债务人可以随时履行 债权人也可以随时要求履行 但应当给对方必要的准备时间 5 履行方式 按有利于实现合同目的的方式履行6 履行费用 由履行义务一方承担 二 合同订立后价格变动的处理办法遇价格上涨时遇价格下跌时准时交货的按交付时价格计价逾期交货的按原价格执行按新价格执行逾期提货的按新价格执行按原价格执行逾期付款的按新价格执行按原价格执行执行对违约方不利的价格 三 合同的第三人履行1 向第三人履行 债权人 2 由第三人履行 债务人 四 提前履行或者部分履行时的规则对债权人有利的可以接受 对债权人不利的可以拒绝 二 合同履行中的抗辩权 抗辩权是指对抗他人行使权利的权利 一 同时履行抗辩权 双方 1 成立要件 1 双方因同一合同互负债务 2 双方债务无先后履行顺序之分 3 双方债务均届清偿期 4 他方当事人尚未履行债务 他方不履行的 可提出完全的抗辩权 他方不完全履行的 可提出 相应的抗辩权 案例 二 后 先 履行抗辩权 后履行一方 1 成立要件 1 双方互负债务 2 双方债务有先后履行的顺序 3 双方债务均届清偿期 4 他方未履行先给付义务 2 效力 在他方未先履行义务之前 可拒绝履行自己的义务 并不因此承担违约责任 案例 三 不安抗辩权 先履行一方 1 成立要件 1 双方互负债务 2 一方有先给付的义务 3 先给付义务人的债务已届清偿期 4 他方有难为给付之风险 P180 2 行使发现行使抗辩权的法定事由 通知对方 中止合同的履行 提供担保 继续履行未提供担保 解除合同 举证 案例 三 合同的保全 合同的保全 是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权实现带来危害 允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人对第三人的权利 或请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度 一 代位权 债权人为了保全其债权 当债务人怠于行使自己的权利而危及债权人债权的实现时 可以用自己的名义代位行使属于债务人权利的权利 注 代位权涉及三方当事人 债权人 债务人及次债务人特点 1 代位权是债权人为保护自己债权而行使的权利 2 代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人行使权利 体现了合同的对外效力 3 代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利 债权人不是债务人的代理人 代位权不是代理权 4 代位权是债权人的一种法定权利 不论当事人是否约定 债权人都享有此权利 1 代位权的成立要件 1 债权人的债权合法并已经到期 2 债务人对次债务人的债权亦届期满 3 债务人对次债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 4 债务人有怠于行使到期债权的事实 怠于行使 的含义是指债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的到期债权 5 债务人怠于行使债权已经危害到了债权人的债权 2 代位权的行使 1 代位权的行使方式 通过人民法院行使 2 代位之诉的当事人 原告 债权人被告 次债务人诉讼第三人 债务人 3 代位之诉的管辖法院 次债务人住所地法院 4 代位权的行使范围 以债权人的债权数额为限 5 代位权的行使结果 次债务人直接向债权人履行 6 代位权的行使费用 费用最终是由债务人来承担 二 撤销权 当债务人实施的减少其财产的行为危害债权实现的时候 债权人为保全债权有请求法院予以撤销该行为的权利 注 撤销权涉及三方当事人 债权人 债务人及受让人 受益人 特点 1 撤销权是债权人为保护自己的债权而行使的权利 2 撤销权使债务人与第三人之间的法律行为的效力溯及既往地消灭 可以请求获得利益的第三人返还财产 3 撤销权是债权人的法定权利 不以当事人的约定为要件 1 撤销权成立条件 1 债权人的债权合法并已届期满 2 债务人有以下行为之一 放弃到期债权 无偿转让财产 以明显低价转让财产 且受让人知情的 恶意 3 债务人实施的以上三种行为 已危害到了债权人债权的实现 3 撤销权的行使 1 撤销权的行使方式 债权人必须要通过人民法院来行使撤销权 2 撤销之诉的当事人原告 债权人被告 债务人诉讼第三人 受让人 受益人 3 撤销之诉的管辖法院 债务人住所地的人民法院 4 撤销权的行使范围 以债权人的债权数额为限 5 撤销权的结果 一经撤销 债务人与受让人的行为自始无效 6 撤销权的行使费用 由债务人承担 如果受让人有过错的 要适当承担 7 撤销权的诉讼时效 1年 自知道或应当知道撤销事由之日起算自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的 撤销权消灭 第五节合同的变更和转让 一 合同的变更 合同变更的概念合同的变更是指在合同成立后 尚未履行或尚未完全履行以前 合同内容发生变化的情形 合同变更的要件1 变更须以有效成立的合同关系为前提 2 变更的对象是合同的内容 3 变更应根据法律的规定或当事人的约定 4 变更要遵守法定的形式 合同变更的效力1 当事人对合同变更的内容应作明确的约定 变更的内容约定不明确的 推定为未变更 2 合同变更的实质是以变更后的合同代替了原合同 但对于已按原合同所作的履行无溯及力 3 合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利 因合同的变更给对方当事人造成损失的 合同变更以前由于一方的过错而给另一方造成损失的 应负赔偿责任 二 合同的转让 合同的转让即合同主体的变更 是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人 一 债权让与1 概念合同权利的转让 是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分转让给第三人 2 生效条件 1 须存在有效的债权 2 被让与的债权具有可让与性 3 让与人 债权人 与受让人达成债权让与协议 4 债权让与应通知债务人 3 特征 1 合同权利转让的主体是债权人和第三人 债务人不是合同权利转让的当事人 2 合同权利转让的客体既可以是全部债权 也可以是部分债权 3 债权人与第三人必须达成合同权利转让协议 并要通知债务人 4 合同权利转让的根本效力是第三人成为合同的当事人 享受合同债权 5 债权人权利的转让 不得损害债务人的利益 不应影响债务人的权利 债务人对让与人的抗辩 可以向受让人主张 履行抗辩权 抵消权 二 债务转移1 概念 合同义务转移是指合同债务人经债权人同意 通过与第三人协议 将合同义务全部或部分转移给第三人承担 2 特征 1 合同义务转移的主体是债务人和第三人 2 合同义务转移的客体是有效成立的合同债务 既可以是全部债务 也可以是部分债务 3 债务人与第三人必须达成合同义务转移协议 并且该转移要经债权人同意 4 合同义务转移的根本效力是第三人成为合同当事人承担合同义务 5 新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩 债务的转移的合同与由第三人履行的合同的区别 三 债的概括转移1 概念 原合同当事人与第三人订立合同 并经原合同对方当事人的同意 将自己在合同中的权利义务一并转移给第三人 2 特征 1 转让的标的是合同权利和义务 2 必须由一方当事人与第三人订立合同权利义务概括转让协议 并经原合同对方当事人同意 3 合同权利义务概括转让的根本效力是第三人成为合同当事人 享受合同权利 承担合同义务 4 第三人作为新债务人享有原债务人对债权人的抗辩权 第三人作为新的合同当事人还享有专属于合同当事人的解除权和撤销权 第七节合同权利义务的终止 一 概述 一 合同终止的原因1 清偿2 合同的解除5 抵消4 提存5 债的免除6 混同 合同的解除 1 约定解除 是指当事人可以通过其约定或行使约定的解除权而导致合同的解除 解除权的行使条件 1 解除权只有在合同约定的解除条件成就时才能行使 2 解除权应在合理的期限内行使 期限届满当事人不行使的 该权利消灭 3 主张解除合同 应当通知对方 2 法定解除 是指合同成立后 未履行或未完全履行以前 当事人一方依照法律规定的解除条件行使法定解除权而使合同效力消灭的行为 解除情形 1 因不可抗力导致不能实现合同目的 2 在履行期限届满之前 当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务 3 当事人一方迟延履行主要债务 经催告后在合理的期限内仍未履行 4 当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的 5 法律规定的其他情形 3 合同解除的后果 合同解除后 尚未履行的 终止履行 已经履行的 根据履行情况和合同情况 当事人可以请求恢复原状 或采取其他补救措施 并有权要求赔偿损失 抵销 抵销是指当事人互负债务时 各以其债权充当债务的清偿 而使其债务在对等额内相互消灭 抵销既消灭了互负的债务 也消灭了互享的债权 一 法定抵销 合同法 99 当事人互负到期债务 该债务的标的物种类 品质相同的 任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销 但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外 二 约定抵销 合同法 100 当事人互负债务 标的物种类 品质不相同的 经双方协商一致 也可以抵销 抵销应当通知对方 通知自到达对方时生效 抵销不得附条件或附期限 提存 在因债权人的原因而无法交付合同标的物时 债务人将该标的物交给提存机关保存以消灭合同的行为 1 提存原因 1 债权人无正当理由拒绝受领债的标的 2 债权人下落不明 3 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人 4 法律规定的其他情形 2 提存的主体 提存人是债务人及其代理人 提存机关是指同意提存人进行提存并接受提存物的机关 我国目前只有公证提存 由公证处作提存机关 3 提存的客体 适合提存的标的物 货币 有价证券 票据 提单 权利证书 贵重物品 担保物或替代物 其他适宜提存的标的物 标的物不适于提存或提存费用过高的 债务人可申请提存机关拍卖标的物 提存所得的价款 4 提存的效力 1 提存与清偿发生同等消灭债的效力 合同终止 2 提存期间 标的物的孳息归债权人所有 3 提存物的风险发生转移 提存物的毁损灭失的风险责任由债权人负担 4 债权人对提存部门有交付标的物的请求权 5 债权人领取提存物的权利 自提存之日起5年内不行使而消灭 提存物扣除提存费用后归国家所有 免除 免除是债权人以债务的消灭为目的而抛弃债权的单方行为 免除是单方法律行为 只需债权人单方意思表示即可成立 不需经债务人同意 债权人可以免除债务人的全部债务 也可以免除债务人的部分债务 免除可以附条件 附期限 免除一经作出 即致债消灭 不得撤回 混同 混同是指合同的债权与债务归于同一人 致使合同关系消灭的法律事实 但涉及第三人利益的混同 债不消灭 案例 1 甲 乙订立一商品买卖合同 约定甲付给乙10吨货物 乙付款100万元 后甲交付了7吨货物 同时请求乙付款100万元 问 乙应如何行使抗辩权 为什么 2 如果甲已交付了100吨货物 但未交付与货物有关的一般资料 问 乙可否以甲未交付资料为由拒绝付款 3 在案例1中 如果乙应甲的请求 付款70万元 但同时提出 甲应先交付另外3吨货物 乙其后再付款 问 乙的主张有无道理 为什么 案例 1 甲 乙订有一买卖合同 约定甲于6月1日前交货 乙收到货后1个月内付款 甲于5月8日请求乙付款 乙拒绝 问 乙拒绝的意思是否为行使先履行抗辩权 为什么 2 如果过了6月1日 甲仍未交货 但要求乙付款 乙称 你必须先交货 我1个月后再付款 乙的主张有无道理 3 如果甲于9月1日交货 乙于10月1日才付款 二人由于履行责任发生纠纷 甲诉至法院 法院认定 甲构成迟延履行 但乙依约本应于7月1日之前履行 故也构成迟延履行 所以双方都违约 各负其责 问 法院的判决有无道理 为什么 案例 甲乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同 双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器 总价款为人民币100万元 甲公司于8月31日以前交货 并负责送货 乙公司于货到后10日内付款 甲公司与丙运输公司订立货物运输合同 双方约定由丙公司将100台仪器运至乙公司 8月20日 甲公司掌握了乙公司转移财产 逃避债务的确切证据 随即通知丙公司暂停运输其余30台精密仪器 并通知乙公司中止交货 要求乙公司提供担保 乙公司提供了担保 问 甲公司中止履行合同的行为是否合法 乙公司提供相应担保后甲公司应当怎么做 前进化工厂与大恒纺织厂签订了产品买卖合同 大恒纺织厂欠前进化工厂货款20万元 合同约定的支付日期为6月1日 大恒纺织厂又与至远服装厂签订了布料买卖合同 至远服装厂欠大恒纺织厂货款30万元 合同约定的支付日期为5月1日 现两个还款期限均已到 大恒纺织厂无其它的财产可供还钱 大恒纺织厂又不积极行使对至远服装厂的债权 致使其无力清偿对前进化工厂的债务 甲与乙签订了买卖合同 乙欠甲货款20万元 合同约定的支付日期为5月1日 现已到期 现在乙的财产情况如下 丙欠乙5万元 现到期 乙有一辆价值12万元的小汽车 乙还有一台机床 价值5万元 乙为了逃避对甲的债务 于是动了歪脑筋 于6月1日做出了三个让甲气愤的举动 免除了丙的5万元债务 将小汽车送给了丁 又将机床以500元的超低价格卖给了明知他欠钱的戊 现已身无分文 甲于7月1日知道了乙的所作所为 第五节合同的担保 一 合同担保的概念与种类 合同的担保 是法律为了保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务 债权人实现权利的制度 担保的方式 保证 抵押 质押 留置和定金担保分为人的担保 物的担保和金钱担保 二 保证 保证是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 保证合同的特征 1 保证合同是要式合同 2 是单务 无偿 诺成合同 3 保证合同是从合同 一 保证人 担保法 7 具有代为清偿能力的法人 其他组织或者公民可以作保证人 不能充当保证人的民事主体P116注 企业法人的分支机构充当保证人的 1 在法人书面授权范围内 有效 2 法人书面授权范围不明的 有效 3 无授权或超出授权范围的部分 无效 二 保证的方式 1 一般保证2 连带保证区别 一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权 即在主合同纠纷未经审判或仲裁 并就债务人财产强制执行仍不能履行债务以前 对债权人可以拒绝承担保证责任 而连带保证 只要债务人在债务清偿期届满没有履行债务 债权人就可以要求保证人承担保证责任 案例 三 保证期间 1 种类 1 当事人可自由约定 若未约定 推定为6个月 2 虽有约定 但早于或等于主债务履行期限的 等于无约定 推定为6个月 3 约定不明的 推定为2年 2 起算 从主债务履行期届满之日起3 法律效力 保证期间经过 引起的后果是保证人的保证责任永久性消灭 保证期间的经过 一般保证和连带保证的标准是不同的 1 在一般保证的保证期间内 债权人未对债务人起诉或仲裁的 即为保证期间经过 保证人免责 2 连带保证的保证期间内 债权人未要求保证人承担保证责任的 既保证期间经过 保证人免责 四 保证责任 1 范围有约定的 从约定 无约定的 对全部债务承担责任包括 主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 2 保证人的免责事由3 保证人的追偿权 三 抵押和质押 一 抵押1 概念抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有 将该财产作为债权的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 抵押所涉及的当事人 抵押人 主债务人或第三人 抵押权人 主债权人 抵押权设定的条件 1 抵押人必须对抵押物享有处分权 2 抵押物必须是依法可以抵押的财产 3 被担保的债权存在 4 须签订书面的抵押合同并依法办理登记手续 2 抵押物的认定 1 可以抵押的财产 2 不可抵押的财产注 集体土地使用权可用于抵押的例外情况 a 依法承包并经发包方同意的四荒 荒山 荒沟 荒丘 荒滩 土地使用权 b 以乡 镇 村办企业厂房抵押的 占用范围内的集体土地使用权一并抵押 3 抵押物登记 1 法定抵押登记 登记成立主义 适用范围a 建筑物和其他地上附着物 b 建设用地使用权 c 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 d 正在建造的建筑物 不动产和不动产物权 含义以上财产设立抵押 必须办理抵押登记手续 如不登记 抵押权不成立 此要求为抵押权成立的条件而非抵押合同的生效条件 抵押合同签订后 若抵押人拒绝办理抵押登记的 当事人可以请求法院判决抵押人补办登记 或者判决抵押人承担违约责任或损害赔偿责任 2 自愿抵押登记 书面成立 登记对抗主义 适用范围 a 生产设备 原材料 半成品 产品等一般动产 b 交通运输工具 c 在建船舶 航空器等特殊动产 含义 以上述财产抵押的 抵押权自抵押合同生效时成立 未经登记 不得对抗善意第三人 动产抵押合同签订后 若未登记 则 a 抵押人将抵押财产转移 对善意取得人 抵押权人无权行使追及权 只能要求抵押人重新提供新的担保或要求履行债务 b 若抵押人在该抵押物上设定多项抵押权 已登记的优先于未登记的受偿 c 动产抵押与动产质权并存一物时 未登记的抵押权不得对抗质权 d 未登记的动产抵押与留置并存时 留置权优先 4 抵押关系当事人的权利 抵押人1 对抵押物的占有权 2 a 对抵押物的处分权 转让抵押物的权利 b 对抵押物设定多项抵押的权利 c 对抵押物的出租权 抵押权人1 排除他人侵害的权利 2 收取孳息以优先受偿债权的权利 原则上不可 但符合下列条件时 可行使收取孳息的权利 a 债务人到期不履行债务 致使抵押物已被法院扣押 3 优先受偿权 5 抵押担保债权的清偿顺序 1 法定登记的 按登记的先后顺序清偿 同时登记的 按债权比例 2 自愿登记的 登记的 先于未登记的清偿 都未登记的 按合同生效先后顺序清偿 同时生效的 按债权比例 6 最高额抵押 最高额抵押是对于将来发生的债权 预先确定一个最高限度 设定的抵押权 如为连续发生的借款合同或债权人与债务人就某一项商品在一定期限内连续发生的交易而发生的债权设定 最高额抵押的特征 1 担保的债权具有将来发生性 2 担保的债权具有不确定性 只有在决算期届满时才能确定其数额 3 抵押合同先于担保的债权而成立 最高额抵押的特殊规定 1 主合同债权不得转让 2 最高额抵押权实现时 若实际发生的债权额高于最高限额 以后者为限优先受偿 超过部分为一般债权 若实际发生的债权额低于最高限额 以前者为限优先受偿 二 质押 质押在传统民法中又称为质权 它是指债务人或者第三人将其动产或有价证券 知识产权等权利凭证移交给债权人占有 以此作为债的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权依法以财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款而优先受偿 质押所涉及的当事人 出质人 主债务人或第三人 质权人 主债权人 1 动产质押 1 动产质权的设立a 质押合同的内容b 质押合同自依法成立之日生效质权自出质人交付质押财产时设立出质人不依约交付质押财产时 出质人应当承担违约责任实际交付的财产与约定的财产不一致时 以实际交付占有的财产为准 c 质权所担保的债权范围 2 质权人的权利和义务权利 a 占有权b 孳息收取权c 保全质物权d 优先受偿权义务 a 妥善保管质物 不得擅自使用 处分 b 返还质物 案例 2 权利质押 1 有价证券的质押 质权利自权利凭证交付时设立 2 基金份额 股权的质押 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立 基金份额 股权出质之后 不得转让 但经双方协商同意的可以转让 3 知识产权的质押 质权自登记时设立 知识产权中的财产权利出质后 未经双方协商同意 出质人不得转让或许可他人使用 4 应收账款的质押 质权自信贷征信机构办理出质登记时设立 案例 1 甲欠乙100万元债务 主合同约定6月1日前甲还款 丙为保证人 保证合同中约定 甲若不能履行债务时 由丙承担一般保证责任 6月1日过后 甲未清偿 乙于6月2日找到丙 要求丙还款100万元 问 丙应如何应对乙的请求 若案例1中 丙在保证合同中未约定保证的方式 后甲到期不还100万元 乙直接要求丙清偿 问