第讲比较法的历史发展ppt课件.ppt

第2讲比较法的历史发展 方法论与作用 一 比较法发展简史二 比较法学在中国的发展三 比较法的方法论四 比较法的作用 一 比较法发展简史 在西方 19世纪以前 对法律有不同程度的比较研究 但比较法作为一门学科是在19世纪中期开始兴起的 第二次世界大战后则取得了巨大的进展 119世纪以前法律的比较研究古希腊 大小城邦林立 不同政治制度并存 为法律的比较研究提供了有利条件 公元前6世纪 雅典执政官梭伦在制定法律时就对各城邦的法律进行了比较研究 亚里士多德的 政治学 雅典政制 纪录了他比较研究古希腊城邦政制的成果 古罗马 制定 十二铜表法 时 曾派人去希腊考察法律 在中世纪的西欧 能列为法律的比较研究的 有罗马法和教会法的比较研究 以及在英国的关于罗马法和英国普通法的比较研究等 例如 英国人福特斯丘在自己的著作中比较了英国法与法国法的规定和渊源 近代以来 比较法有了长足的发展 英国学者培根 德国学者莱布尼兹等人分别指出了关于比较法律研究的方向 法国学者孟德斯鸨所著 论法的精神 对比较法有特殊的贡献 2比较法在19世纪中期的兴起19世纪中 人们对于比较不同国家 民族 时期的法律有了更为强烈的兴趣 比较法律研究开始在大学正式出现 专业的比较法律期刊开始正式问世 为了回应法典化的需要 比较不同法律就是必不可少的 320世纪比较法学的形成和发展比较法学开始了全面发展 比较法律研究有了统一的国际组织 1900年 第一届国际比较法大会在巴黎召开 从1950年 每4年召开一次 比较法研究涉及的题目越来越广泛 对各国法律之间的了解越来越深入 4小结比较法的发展与不同历史时期的文化政治环境有密切的关系 即比较法律研究的存在和发展严重依赖于文化上的宽容和政治上的开朗 例如 古代罗马和欧洲的中世纪 比较法的发展缓慢 二 比较法学在中国的发展 比较法学在我国的出现 是在19世纪以后 1清末的 变法改制 时期鸦片战争之后 中国的士大夫中比较开明的人们就开始睁开眼睛看世界 开始了解西方国家的政治军事法律社会 如林则徐等人编译的 四州志 魏源撰写的 海国图志 甲午之后 清政府不得不开始变法改制 清末著名的法律改革家沈家本 比较深入地了解了西方各国的法律 他所主持的修订法律馆 共翻译了各国法典42部和各种法学著作 中国的比较宪法研究也开始较早 大学里开设的法律课程 也包括了东西各国法制比较 各国宪法 各国民法及民诉法 各国刑法即刑诉法等 2民国时期民国时期 比较法律研究得到了进一步的发展 民国初年出现了中国第一个比较法学组织 中国比较法学会 北京大学 朝阳大学 东吴大学法律系都开设了比较法学的课程 一系列比较法学的著作先后问世 3新中国成立后改革开放前 对于外国法的比较研究 限于对苏联和其他东欧国家法律的了解 改革开放以来 比较法学得到了长足的发展 1 在立法工作中 由于实行改革开放政策 较注意研究国外有关法律状况 2 关于比较法学的著作大量问世 比较法学的译著也大量涌现 3 少数高等院校和法学研究机构成立小型的外国法与比较法研究所 比较法学者们讨论了广泛的话题 4 中国法学家开始与外国比较法学研究机构或比较法学家进行交往 三 比较法的方法论 1宏观比较与微观比较宏观比较 是指不同法系或不同社会制度国家的法律 法律制度的比较 例如 比较英美法系国家与大陆法系国家的法律制度 比较资本主义国家与社会主义国家的法律制度 微观比较 是指对不同法律概念 规则 制度 部门法等方面的比较 即进行法律概念 规则 制度等方面的细节比较 例如 比较英美法系与大陆法系中的合同 或者比较同属于大陆法系的法国法与德国法中的 占有 2功能比较与规范比较规范比较又称为概念比较 结构比较 立法比较等 主要是指对不同国家的法律规范体系的比较或具体法律规范的比较 并且着重研究本国法律制度 规范比较受以下条件限制 不同的国家具有相同的法律结构 比较的法律制度 规则在不同的国家中具有相同的社会功能 但是 如果比较的国家法律的社会功能相同而法律结构不同 或反之 就不能进行比较 规范比较的局限性 还表现在仅注重文本上的法律而忽视法律产生的社会条件及其在社会中的实际功能 与规范比较相对的 是功能比较 功能比较的出发点和基础是社会问题 功能比较冲破了规范比较受本国法律概念 法律结构等方面的限制 摆脱了规范比较只从本国的法律概念 法律结构和法律思维方式出发与其他国家的法律进行比较而容易产生的狭隘的民族偏见 对于不同的法律规范但具有相同或相似功能时 可对相应部分进行功能比较 从而有助于对法律概念 法律结构上具有较大差异的国家法律之间进行比较 功能比较是由德国的著名法学家耶林和拉贝儿等所提倡 现代著名的比较法学家茨威格特和可茨更是全面肯定了功能比较 甚至将功能比较和规范比较对立起来 但是 有的学者对纯粹功能主义的观点提出了质疑 认为应该提倡把规范比较与功能相结合 3文化比较自20世纪70年代以来 特别是近20年来 文化比较在西方法学界得到重视 文化比较方法 是指在对法律的理解上 把法律视为一种文化现象 每一个民族的法律都反映着该民族在世界 社会 秩序 正义等问题上的看法 态度 情感 信仰 理想 因此 要理解一种法律体系 必须把握其背后的文化底蕴 文化比较方法论者认为 比较法就是法律文化的比较 法律因文化的不同而不同 法律即文化或文化即法律 4动态比较与静态比较静态 static 研究 是指对法律条文的研究 动态 dynamic 研究 是指除研究法律条文外 还包括对法律的产生 本质 发展 功能 形式 以至法律的制定和实行等问题的研究 但是 西方法学家对法律的静态研究和动态研究有着不同的理解 意大利比较法学家萨科于1992年提出了一个命名为 法律共振峰 的学说 法律共振峰 即指影响法律的各种成分 他认为 法律不仅由制定法规则 判例和法学家论述构成 而且还由立法者 法官 法学家所作出的各种非行为规则 如法律解释 构成 并且 同一国家或不同国家的这些成分往往是可变的 不协调的 他的 法律共振峰 学说是对比较法的动态研究 是 基于对特定法律制度运行中各种成分的实际观察 四 比较法的作用 1立法中的作用每个国家在立法工作中都应借鉴其他国家的法律 例如 日本在制定 消费者契约法 时 对德国 法国 欧盟等的有关法律 进行了详尽的对比和研究 2比较法律研究在行政和司法中的作用行政机关和司法机关都可以制定有关法规法令或通知决定等规范性文件 在这个过程中 就需要认真参考国外的相关经验 从而使所制定的规则更加合理 更加符合国际标准 同时 行政机关和司法机关都需要对已经制定的法律规则加以解释 解释法律规则由不同的办法和准则 但是 参考或引用外国的相关法律规则是非常重要的 瑞士民法典 规定 如果不能找到法律规定时 法官应当依据习惯法 如果没有习惯法 则依据他作为立法者可能制定的规则裁决 在前款情况下 法官应依据已经确立的学说和传统 今天 瑞士民法典确立的这一原则已经得到了普遍的认可 在美国最高法院审理的 格林斯潘诉斯利特 案 某女学生不慎将自己的脚骨折 但她的家长不认为有多大的危险 直到该女生被第三方施救 第三方因此要求女生家长支付救助费用 但该家长拒绝 该第三方将女生家长诉诸法院 经数审后 美国最高法院裁决支持原告的要求 在该案中 最高法院的法官直接援引了包括奥地利 法国 联邦德国 意大利和瑞士五个国家在内的有关法律规定 所有这些法律规定的意义在于 它们表明了来自于罗马法的一条规则 即第三方对于有过失的家长享有一种准契约的追索权 在德国 联邦最高法院的判决中也出现了援引瑞士法律为自己的判决增加说服力的尝试 法律教育和法学研究中的作用 比较法律研究有可能扩大人们对于法律的认识 了解外国的法律和这些法律背后所体现的价值 可以使人们对于已经确定的观念或制度给予