效率背约的比较法钻研

1 / 45效率背约的比较法钻研1、引言一八九七年，霍姆斯预言，未来的法律从业者应该是“统计学家并精通经济学” 。一尔后，经过约七 0 年的发铺，经济分析法学派逐渐成熟。 “尤为是最近四 0 年来，最少在美国，法律的经济分析已经经成为关于法律的主导性思惟。 ”二在经济分析法学派的各种主意中， “效率背约理论”居于核心地 位，它经波斯纳系统阐述与阐扬后，已经成为美国当代合同领域最首要的学说，并被司法判例所接受。三来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 不外，值患上留神的是，与“效率背约理论”在美国遭到广为推重不同，大陆法国家对于该理论的反应相称寒淡。1 个不言而喻的现象是，包孕法国、德国在内的各大陆 法国家不管是在理论上，还是在立法与司法实践中，均对于之表现出较为强烈的抵牾立场。四该理论亦遭到我国学者的广泛质疑与批判，也未被我国立法所接受。 五对于于这 1 现象，有学者以为其原由甚为明了：“效率背约理论”激励当事人在某些情况下背约，这与大陆法上民法的最高指导原则“老实信誉原则”相背 违，故其2 / 45被大陆法所摒弃，自是理应之事。六这 1 解释望似简朴合理，实则无比牵强，因为诚信原则其实不专属于大陆法。在效率背约理论的开创国美国， “诚 信”一样被视为合同法的首要原则。例如，美国同 1 商法典第一-二 0 三条划定：“对于任何合同或者义务，当事方均须承担诚信施行或者履行的义务。 ”七美国 第 2 次合同法重述亦有相似划定。八可见，仅以背抗诚信原则来解释效率背约理论遭到大陆法寒落，既不严谨，也不充沛。事实上，任何 1 种法律理论都不是凭空创造的，而是在特定社会历史违景下，1 系列繁杂的社会、法律、经济、传统等因素共同作用的产物，九“效率背约理 论”也概莫能外。于是，要想全面、透辟地阐释不同国家对于该理论持不同立场的原由，就理当摒弃主观推断，而对于相干国家的法律规则做深进、细致的科学钻研。为此，以比较法为视角，对于比钻研美国与法、德这两个代表性大陆法国家的相干法律制度，并分析它们对于“效率背约理论”的影响，以科学、客观地阐释两大法系 国家对于该理论持不同立场的原由。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 在铺开论证以前，作为钻研的出发点，首先须3 / 45对于“效率背约理论”做 1 简要分析。 “效率背约”的经典定义出自波斯纳之口，在法律的经济分析中 ，这位经济分析法学派的巨擘指出：“在有些情况下，1 方当事人会因背约获取的利益将越过其履约的预期利益而发生背约冲动。假设他的背约收益也将超过对于方当事人履约的预期收益，并且侵害赔偿以预期利益的损失为限，那么，就存在背约的刺激了。而且理当背约。 ”一 0他入 1 步举例：“假如我签订了 1 份合同，约定以每一件一 0 美分的价格向 A 交付一 0 万个定制零件，零件为其锅炉厂所用。在我交付一万件后，B 找到我，说他急需 二.五万个定制零件，并愿意以每一件一五美分的价格向我购买，否则，他将被迫封锁其自动钢琴厂，代价惨重。因而，我将零件卖给了 B，结果没有按时间向 A 交 货，从而导致后者损失一,000 美元的利润。由于我已经从与 B 的交易中患上到了一,二五 0 美元的额外收益，所以，即使在赔偿 A 的损失后，我的经济情况仍旧患上到 了改良，而 B 也没有于是而受损。这类背约就是帕累托上风。 ”一一于是可知，只有在满足必然条件的情况下，效率背约才能够发生，其中，下列两个条件尤其首要：首先，背约方的背约获利必须足够大，使其在赔偿合同相对于于方4 / 45以后仍有赢余，这是效率背约存在的客观前提；其次，侵害赔偿必须是背约方可选择的背约责任形势，这是效率背约存在的法律前提。 2、相干国家法律划定的比较钻研下文逐 1 分析美国、法国和德国法律中的相干制度与规则，其中既包孕实体法规则，也包孕程序法规则，并侧重探讨它们对于“效率背约理论”的影响。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 背约责任的形势来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 从波斯纳对于效率背约的定义与举例中可以望出，效率背约的存在需以必然的法律制度为支持，其中 1个基本要件是：侵害赔偿必须是背约的主要责任形势。换言之，假照实际施行是背约的基本责任形势，那么，所谓“效率背约”就只能是设想理论，不太可能实际产生。如在 前例中， “我”的背约是有效率的，因为“我”可以在背抗与 A 的合同后将零件卖给 B，然后从获利中拿出 1 部门5 / 45赔偿 A 的损失。倘若在背约后，法律对于“我”施加的责任形势是实际施行，即请求“我”继承依约向 A 交付零件，而不论“我”的背约获利多么丰硕，那么， “我”的背约就很难实际产生。于是，美国法学家约瑟 夫帕瑞罗指出：“效率背约理论与特定施行之间存在直接冲突，后者的分散将对于前者造成致命打击。 ”一二可见，关于背约责任形势的法律制度将直接瓜葛到 效率背约理论是否是能存在。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 一美国法来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 根据英美合同法，背约的营救方式有下列 3 种：第 1，侵害赔偿；第 2，特定施行；第 3，恢复原状。一三其中，侵害赔偿是普通法所承认的 1 般的、原则上的 营救法子。在任何类型的背约中，它都是原则性的营救法子，而且可以在认可其他营救法子的场合与之并存。而后两种营救方式则是衡平法上认可的营救。一四 作为普通法上背约的基本营救方式，侵害赔偿的规则构成已经久。在英国，自一二世纪开始构成普通法之后，普通法所提供的背约营救方式就是侵害赔偿，所以，普通法素有这 1 原则：“对6 / 45于因不施行合同而生之伤害，背约侵害赔偿是其主要营救方式。 ”一五与此比拟，特定施行是次要的背约营救方式，是 衡平法上的营救方式，且法院对于此有自由裁量权。概言之，只有那些侵害赔偿对于原告的损失不能充沛补偿的合同，才有适用特定施行的可能。一六美国继受了英国合同法的基本体系与制度，也将侵害赔偿视为背约的主要营救方式。美国同 1 商法典 、美国第 2 次合同法重述均明文划定，侵害赔偿是背约主要营救方式。一七与此同时，特定施行在美国合同法中是次于侵害赔偿的营救方式，只有在侵害赔偿没法实现或者没法对于原告给予充沛补偿的情况下才能予以适用。例如， 美国同 1 商法典第二-七一六条第一款划定：“当某些商品是惟 1 无 2 的，或者在其他相称情况下，方可作出特定施行的判决。 ”一八美国第 2 次合同法重述亦有相似划定。一九纽约州的判例乃至划定，在全体背约的情况下，侵害赔偿是惟 1 的 1 种营救方式。二 0可见，在美国法中，侵害赔偿是 重要的、原则性的背约营救方式，而特定施行只是 1 种例外性的营救方式，这为效率背约理论的发生及实在际应用提供了法律保障。二法国法来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 与普通法不同，大陆法带有浓重的罗马法印迹。7 / 45受古老法谚“协定必须施行”的影响，大陆法国家的合同法大都将实际施行视为最首要的背约责任形势，与英美合同法构成鲜亮对于照。二一 来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 法国法深受罗马法及中世纪意大利法学家的影响，在法国民法典中，背约责任形势的划定留下了显著的罗马法的痕迹。该法第一一二六条将契约的标的分为“给 付”和“作为或者不作为”两种。二二对于于给付之契约，法国法划定，标的物的所有权自当事人达成合意时即产生移转。二三于是，对于于这种契约，负担给 付的 1 方当事人如背约，另 1 方当事人可以基于所有权请求对于方实际施行。对于于作为或者不作为之契约， 法国民法典第一一四二条划定：“作为或者不作为的债务， 在债务人不施行的情景，转变成赔偿侵害的责任。 ”不外，在这个题目上， 法国民法典的划定其实不完整调以及 1 致，根据第一一八四条，在双务合同中，1 方当事人不施行合同时，另 1 方有选择权：或者者哀求他方当事人施行合同，或者者消除了契约而哀求侵害赔偿。换言之，即便在“作为或者不作为”的合同中，背约相对于于方仍可以 选择实际施行。二四于是可知，在法国法中，实际施行是最基本、普遍的背约责任形势，侵害赔偿则居于次要地位。二8 / 45五三德国法德、法两国的法律当然同以罗马法为滥觞，但由于遭到历史、地理、民族、文化等因素的影响，两国的法律存在诸多显明悬殊。鉴此，比较法学家通常将大陆法系划分为以德国为典范的德意志法族以及以法国为代表的罗马法族。二六来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 在德、法两国的法律中，关于实际施行的划定有显著不同，这成为大陆法两个法族的特点性悬殊之1。二七其中的主要悬殊体现在两个方面：首先，作为潘德克 吞法学的产物， 德国民法典逻辑严谨、文风抽象、表述精确，被誉为“无比精密的法律的精雕细琢” ，二八在此违景下， 德国民法典关于背约责任的划定也显露出措辞严谨、体系调以及、先后 1 致的特点，这与法国民法典构成对于比；其次，在德国法中，实际施行作为重要的背约责任形势，其地位患上到了更加明确 的确认，非但德国民法典有多个条文加以划定， 德国民事诉讼法也有明文体现。9 / 45德国民法典第二四一条第一款划定，根据债的瓜葛，债权人有权请求债务人施行债务。这 1 划定被视为德国法的基本原则，形成债的“核心特质” 。二九。 可见，在德国民法中，实际施行是背约的基本、重要责任形势。与此对于应，侵害赔偿仅是例外性营救方式，只有在如下特殊情况下才能予以适用：第 1，因伤害人或者侵害财物时；第 2，恢复原状不可能或者不足以赔偿时；第 3，在恢复原状所需用渡太高时；第 4，在延 迟施行中，只有在债权人划定的期间届满后，他才能哀求金钱赔偿。此外，德国民事诉讼法也做了相应划定。例 如，在提起请求债务人实际施行的诉讼以后，债权人可以选择侵害赔偿，而无需更改诉讼哀求。三 0在债权人选择实际施行时，根据债的不同类别，德国民诉法 划定了多项履行规则，以确保实际施行患上以顺利实现。三一综上可见，法、德两国关于背约责任形势的法律划定既有诸多不同点，也有共通的地方。其不同点主要在于实际施行在德国法律中的划定更为调以及 1 致，不然而民法典确认的重要背约责任形势，而且患上到了诉讼法的保障；相形之下，法国民法的划定不绝调以及。不外，需要夸张的是，法、德两国合同法的共通的地方更加显明，即不论 是在法国，还是在德国，实际施行都被视为原则性的10 / 45背约责任形势，侵害赔偿则被视为例外性责任形势；与此相反，普通法则将侵害赔偿作为背约的基本营救方式，而视尤为施行为例外性营救方式。所以，比较法学家茨威格特与克茨指出，背约的基本责任形势形成大陆法与普通法在合同制度上的标志性判别之 1。三二显而 易见，在侵害赔偿不是背约主要责任形势的情况下，效率背约是难以发生的，这是效率背约没法在大陆法获取认同与接受的首要法律原由。 侵害赔偿的限制尺度在侵害赔偿是法定背约责任形势的前提下，背约仍旧需要具有必然的条件才能存在实现效率。其中最为关键的 1 点是，合统 1 方当事人可以理性预期，其背约获利将超过其因背约支付的侵害赔偿。在前例中， “我”之所以选择背约，因为综正当律划定与当时情况， “我”可以合理预期，背约可以使“我”额外获患上一,二五 0 美 元的收益，而只需要向 A 安排一,000 美元的侵害赔偿，两者相抵， “我”还有二五 0 美元的收益。显着，需要向 A 支付的用度越高，“我”的背约冲动就越低，而当侵害赔偿即是背约获利时，“我”的背约冲动就会消失。简言之，背约侵害赔偿的数11 / 45额越高，效率背约的出现比例就越低，反之亦然。对于侵害赔偿数额能够发生影响的法律制度与划定不少，其中，侵害赔偿的限制最为直接。比方，在前例中，假如 A 需要一 0 万个零件的目的是组装 1 批设备参加 1 个 重大国际展览会，以期获取大宗订单。结果，因为“我”的背约而导致没法参会，从而使 A 的营销战略失败，直至企业破产。在这类情况下，侵害赔偿的限制划定将会对于“我”向 A 支付的侵害赔偿数额发生最为直接的影响。下文以背约侵害赔偿的限制为切进点，比较分析美、法、德3 国的相干法律划定。一美国法普通法背约侵害赔偿制度可溯及到一九世纪英国闻名案例“哈德莱诉柏克西戴尔”案，该案判断，背约的侵害赔偿必须是双方当事人在订立契约时可以合理预见的背约结果，从而确立了普通法上背约侵害赔偿的可预见性尺度。三三霍姆斯完整确定了背约侵害赔偿的可预见性尺度，从而使该尺度正式被美国法所确认。一九三二年的美国第 1 次合同法重述作了入 112 / 45步的划定，该重述第三三 0 条划定：“在裁决侵害赔偿时，赔偿仅限于合同缔结时被告可以合理预见其背约结果的规模内。 ”三四从这 1 条划定来望，美国非但沿用了普通法的可预见性尺度，而且将英国法中“双方当事人的预期”改成背约方，即被告的预期，这增强了 可预见性尺度的针对于性，对于背约方有益。三五这 1 划定通行迄今，已经被美国第 2 次合同法重述 、美国同 1 商法典和司法判例所确认，三六并被确 立为基本法律原则。三七1 般而言，可预见性限制使背约的侵害赔偿低于完整赔偿尺度，而美国法肯定以背约方为预见的主体，这更为有益于下降背约成本，从而入步效率背约的产生几率。二法国法一六世纪，法国闻名法学家查尔斯杜摩兰对于法国合同制度的发铺起到了重大作用。除了提出“合同当事人意思自治”这 1 重大主意外，他还对于罗马法在背约侵害赔偿题目上的冲突入行了卓 有成效的调以及。在继续了注释法学家的观点的基础上，他提出，在任何情况下，背约方均须向相对于于方赔偿标的物的价值和假设标的物按约交付相对于于方可以获取的利益；另 1 方面，假设出售人背约是出于讹诈，而不然而无心的差错，那么，他需要13 / 45对于任何后果性损失承担赔偿责任，除了非损失与其讹诈行径的因果瓜葛过于远遥 三八。杜摩兰的上述阐述被一八世纪法国民法大师罗伯特约瑟夫朴蒂埃继受，并直接被法国民法典采用。朴蒂埃解释道， 查士丁尼法典关于赔偿责任不超过合同标的物价值的两倍的划定在高卢行省不具效劳，然而，根据理性与天然公平，任何人均不能被请求支付越过其预期的数额。当债权人的侵害和所失的可获利益过大，债务人不可能对于此有预见时，赔 偿数额必须被削减到合理预期的最大限度内。不外，这 1 限制不适用于债务人讹诈的情况。在后 1 种情况下，债务人须对于因讹诈酿成的所有损失承担赔偿责任，但损失与讹诈之间的因果瓜葛过于远遥、间接的除了外。三九 一八 0 四年法国民法典完整采用了朴蒂埃的观点，第一一四九条划定：对于债权人的侵害赔偿，1 般包孕债权人所受现实的侵害以及所失可获取的利益。第一一五 0 条划定：如债务人的不施行并非由于债务人的讹诈时，债务人仅就订立契约时所预见或者可预见的侵害以及利益负赔偿责任。第一一五一条入 1 步划定：不施行债务即使由14 / 45于债务人的讹诈，关于债权人因不施行而遭遇现实的侵害以及丧失可获取的利益所受的赔偿，应以不施行契约直接产生者为限。可见，根据法国民法典 ，在债务人的背约非基于讹诈时，其赔偿责任受制于可预见性的限制；而在背约基于讹诈时，可预见性限制不予适用，但其赔偿责任限于与背约行径有直接因果瓜葛的侵害与利益损失。这样的划定显着直接取自朴蒂埃的阐述。对于于法国民法典第一一五一条所使用的术语“讹诈” ，法国学者普遍以为，其含意不同于第一一一六条中“讹诈”的含意。第一一五一条的“讹诈”不以任何 “施展花着”为前提条件，包孕成心或者蓄意背约，即便背约方并无伤害合同相对于于方的用意四 0。于是，法国民法显着与波斯纳“即便背约是成心的，也未必要 承担毛病责任”的观点扞格不进。四一简言之，根据法国法，合同当事人如成心背约，则他需要对于越过可预见的侵害承担赔偿责任，这将入步其背约成本，抑制其背约冲动，下降效率背约的发生几率。三德国法15 / 45德国法当然与法国法同源，但由于德国民法典的制订晚于法国民法典近 1 个世纪，这使患上德国民法典的编纂者非但能以罗马法为蓝本，而且可以借鉴法国民法典 。 “一九世纪的德国法学家以为，朴蒂埃关于背约侵害赔偿的规则犯了原则性过错。 ”四二他们以为，合同当事人因其毛病背约，即应承担背约责任。 换言之，存在毛病是承担背约责任的必要条件，但并分歧过错侵害赔偿的限制发生直接影响。四三对于于侵害赔偿，德国法原则上请求义务人承担使相对于于方恢复到如果没有产生诱发赔偿义务的情况所会存在的情况。四四根据德国民法典 ，侵害赔偿包孕所失 利益，所谓“所失利益”是指依照事物的惯常运行或者依据特殊情况，尤为是依据所做预备以及所采纳的预防措施，能够以极大的可能性预期患上到的利益。四五可 见，德国民法在 1 般性的侵害赔偿上，不区别债务人的主观状况，1 律采用相似于可预见性的限制，从而使侵害赔偿通常局限于可预见的损失之内。需要指出的是， 德国民法典对于给付成为“不可能”的情况做了特殊划定，这对于效率背约发生了无比16 / 45不利的影响，其第二七五条第一款划定：以给付对于于债务人或者 任何人是不可能的为限，给付哀求权被排除了。第二八五条第一款入 1 步划定：债权人依上述条款无需提供应付，而由于该情况债务人为所负担的标的而取患上补偿或者补 偿哀求权的，债权人可以哀求返还作为补偿而受领的 1 切，或者哀求让与补偿哀求权。绝管在大多数情况下，给付变为不可能并非由债务人的毛病所造成，但“显而易 见，在债务人对于给付成为不可能负有责任时，债权人也有权哀求返还作为补偿而受领的 1 切” 。四六德国联邦法院的 1 个判例颇有说明意义。四七在该案 中，被告明知与原告订立的合同无效，依然与之签订合同，从后者那里购买 1 辆货车。被告随即将该车高价转卖给第 3 方，并于是获利。不久，原告请求撤销与被告的合同，并请求被告返还货车。被告提出，由于原物返还已经经成为不可能，故只愿意依照该款货车的市场价向原告支付差价。联邦法院以为，被告背抗诚信原则，其 返还责任适用德国民法典第二八五条第一款的划定，遂判令被告将其因将货车高价转卖给第 3 方的全体获利返还给原告。 所以，结合德国法院的判例可以望出， 德国民法典第二八五条第一款对于为获患上更大利益而成心背约17 / 45的当事人相称不利，他需将其因背约而获取的全体利益返还给背约相对于于方。正如 1 位德国法学家所言：“假设卖方依合同应向 A 出售必然数目的货物，但他为获取更大利益而将该批货物以更高的价格卖给 B，从而没法施行与 A 的合同，在这类情况下，他应该向 A 返还他从 B 处获取的所有收益。 ”四八于是可知， 德国民法典第二八五条第一款关于给付不可能时债权人的权力划定， 会对于效率背约起到显著的遏制作用。综上可见，由于法国民法对于成心背约施加了超过可预见性的较重赔偿责任，这使患上当事人的背约成本大大增添，无益于接受效率背约理论；德国法当然划定债务人的赔偿责任通常局限于可预见的损失之内，但德国民法典第二八五条第一款实际上剥夺了背约方通过成心背约获取更大利益的可能性，从而对于效率背约理论形成重大法律障碍；相形之下，美国法非但继续了英国法的衣钵，将可预见性限制肯定为“基本法律原则” ，而且以背约方作为预见的主体，这有益于背约成本的下降与损 害，从而对于效率背约起到鼓励作用。从这个意义上说，效率背约理论发生于美国并患上到美国理论与实务界的广泛支撑，而在大陆法国家则显患上曲高以及寡，备受寒落，良有以也。18 / 45减轻损失义务的划定和侵害的计算时间尺度除了侵害赔偿的限制外，还有其他 1 些法律划定直接瓜葛到背约成本和当事人的背约意愿，其中，背约相对于于方是否是承担减轻损失义务和损失的计算时间尺度，很是首要。因为背约方承担减轻损失义务可以有效下降背约成本，从而激励效率背约。另外，在损失的计算中，时间尺度的意义主要有：第 1，1 般而言，计算时间越 晚，损失越大；第 2，计算时间越晚，当事人实现预期损失的难度与不肯定性也越大。四九一美国法在普通法上，背约方当然承担背约责任，但相对于于方在背约产生后也需要承担 1 项首要责任，即采纳合理的措施把自己因背约而遭遇的损失下降到最低限度，这被称为损失减轻义务。 “假设背约相对于于方怠于此项义务，就发生患上不到就怠于义务部门损失入行赔偿的后果。 ”五 0损失减轻义务的法理基础主要有两点：第 1，侵害 赔偿是以补偿原告实际遭到的损失为前提的，要防止采纳措施的人反而比不采纳措施的人所患上赔偿更少的不公平19 / 45现象；第 2，从社会经济角度动身，要避免财富的展张。损失减轻义务被美国法所体现。例如， 同 1 商法典划定，背约后，买方可以“补入”货物，即善意、及时地以合理方式购买或者订立合同购买本应由卖方提供的货物五一显着，在背约相对于于方承担损失减轻义务的情况下，背约成本可以患上到有效节制或者下降；相反，假设背约相对于于方不承担此项义务，而是任凭侵害继承扩展，直到提起诉讼甚至法院作出裁决时为止，那么，非但背约成本会显著入步，背约人计算背约成本的难度也会大大增添，这会对于其心理发生重大影响，使其选择背约的 意愿大大下降。损失减轻义务在英美合同法上起着尤为首要的作用，与背约侵害赔偿有关的良多法律规则实际上均以该义务为基础，如关于评估损失的尺度时间规则等。五二在 普通法上，作为与损失减轻义务相匹配的 1 般性原则，评估损失的尺度时间是在背抗契约之时。好比，在买卖契约的买受人拒尽支付价金及受领标的物的场合，他所应支付的侵害赔偿是约定价格以及他应受领时该物品的市场价格之间的差额。五三这 1 原则基本被美国法所确认，根据同1 商法典第二-七一五条第一款，损 害赔偿的数额以相对20 / 45于于方患上悉背约之时为尺度入行计算。五四 在赔偿数额以背约时为尺度计算的情况下，背约方在抉择是否是背约时，去去可以更为正确地预期其行径的后果，从而增添行径的可预见性与肯定性。如在波斯纳举的例子中，根据美国法， “我”对于 A 的赔偿责任，以 A 被奉告背约之时入行评估，这使“我”在抉择是否是背约时，可以对于背约成本与背约收益 入行理性比较。倘若侵害赔偿数额的计算点推迟到背约后的某个时间，比方提起诉讼时，那么， “我”对于侵害赔偿数额的计算就要更为繁杂，不肯定性亦将大为增 加。在后 1 种情况下，由于不肯定背约收益是否是能超过背约成本，作为理性人的“我” ，其背约意愿势必会于是下降。二法国法与美国法不同，法国法没有明确划定背约相对于于方拥有减轻损失的义务。根据法国民法典划定，债权人可以哀求法院批准其入行替代性交易，五五但作为基本 原则，他自己其实不承担减轻损失的义务，假设他采纳措施减小其背约的损失， “他首先需要法院准允，或者者21 / 45并且需要法院奉告替代交易的价格是否是太高” 五六。值患上留神的是，在近期的 1 个判例中，法国最高法院确认，债务人不承担减轻损失的责任。五七固然，这其实不即是根据法国法，背约相对于于人可以完整听任损失扩展。依据法国民法理论，背约相对于于方成心不奉告背约方损失正在扩展的行径，将被定性为“受害者的 差错” ，这将形成侵害赔偿的排除了理由五八不外，对于下降损失的作用而言，背约相对于于人奉告损失扩展的义务显着要小于其承担减轻损失的义务。法国法与美国法的另 1 判别是，前者通常以做出裁决的时间作为评估损失的尺度时间。细言之，根据法国民法，背约方侵害赔偿的责任自背约之时发生，然而，计算侵害赔偿的时间以作出裁决时为尺度，除了非这将导致债权人所获赔偿超过其全体损失五九。从这个意义上说，这非但很可能导致侵害数额的加大，而且会使背约人更难正确预期侵害赔偿的数额，从而增添其背约后果的不肯定性。另外，由于法官成为评估损失的主体，考虑到法国在该事项上的法律划定其实不完美，法官具备的自由裁量权因此较大，这入 1 步入步了背约人22 / 45对于背约后果的预期的繁杂性与不肯定性六 0。三德国法在减轻损失的义务的划定上，德国法与美国法较为接近，而与法国法构成较大悬殊。 德国民法典划定，背约相对于于方有避开或者减轻损失的义务，否则，将被定性为受害人负有共同毛病，这是减少侵害赔偿数额的法定理由。六一所以，德国法学家马肯希尼斯指出：“假设原告未能避开或者减轻损 失，则其可获取的赔偿数额应相应减少。 ”六二这 1 划定已经经患上到了德国联邦法院的判例确定六三。德国民法典没有明确划定计算损失的时间尺度，对于于这个题目，理论上以及司法实践上均有不同尺度，有的以赔偿哀求时或者裁决时为尺度，有的以背约时为尺度，有的以背约时至裁决前损失最大时为尺度六四。在损失的计算法子上，德国法院往往使用“详细计算法子”与“抽象计算法子”两种法子。六五“详细计算 法子”又称“主观计算法子” ，它指依据背约相对于于方详细遭遇的损失来计算赔偿数额；“抽象计算法子”也称“客观计算法子” ，指依照背约时社会的 1 般情况，依 据“事物的23 / 45惯常运行”来肯定赔偿数额，而不考虑背约相对于于方的特定情况六六。由于这两种法子可能患上出不同的赔偿数额，故必然程度上无益于背约方精准预计其所承担的赔偿数额。 综上可见，在关于背约相对于于方是否是承担减轻损失义务方面，美国法与德国法近似，均明确肯定其法定责任的地位。其中，减轻侵害义务在美国合同法上的地位更加首要；相形之下，法国法则缺乏此项义务的明确划定。在赔偿的计算时间上，美国法划定为相对于于方晓患上背约时，法国法划定为作出裁决时，而德国法则缺乏明确尺度。不言而喻，美国法上的损失减轻义务和计算损失的时间尺度，有益于下降背约成本，同时便于背约方正确预计背约成本与收益，增添行径的肯定性与可预见性，从而在主、客观两个方面起到促入效率背约理论的作用；与此相反，法国法的划定在客观上无益于背约成本的下降，在主观上会增大有背约用意者对于背约后果的担忧， 无比无益于效率背约理论被接受；而德国法则介于两者之间，1 方面，由于德国法明确了损失减轻义务，这在客观上有益于24 / 45背约成本的下降；另 1 方面，由于德国法缺少评估损失的时间尺度和适用不同的损失计算法子，这又增添了预期侵害结果的繁杂性与不肯定性。第 3 人责任在触及效率背约的纠纷中，1 般而言会触及 3 方当事人，即背约方、背约相对于于方和与背约方订立合同的第 3 方，例如，在波斯纳的举例中，这 3 方当事人分别是 “我” 、A 和 B。在抉择是否是会出现效率背约时，除了背约方外，第 3 方去去也起到首要作用。倘若法律出于对于债权的维护，对于第 3 人施加了较为宽泛的侵权责任，则效率背约的出现几率会大为下降。比方在前例中，假设在与“我”签约时，B 晓患上“我”与 A 定有合同，且明知“我”与其履约必定导致“我”没法向 A 履约，从 而致使A 受损，即便如此，B 依然以更加优惠的条件“诱使”我与之签约。对于于这类情况，假设法律将 B 的行径定性为损害别人债权，那么，B 显着会更加谨慎地考 虑其行径，背约发生的几率从而会有所下降；相反，假设法律不将 B 的行径视为侵权行径，那么，第 3 人“诱使”背约的情况会有所增添。25 / 45一美国法在美国法中，在某些情况下，会将第 3 人的行径定性为对于“背抗契约的劝诱” ，这是对于原告既有债权的阴碍，属侵权的 1 种。不外，第 3 人只有在满足了必然条件的情况，才可能承担侵权责任。根据美国第 2 次侵权法重述 ，1 个人以劝诱或者其他方式， “成心” 、 “不当”地阴碍另 1 人与第 3 人的合同施行，导致第 3 人损失的，承担赔偿责任。六七对于于判断阴碍是否是形成“成心”并且“不当” ，需要考虑七项因素，包孕行径人的行径性质、动机、其行径阴碍的相对于于人的利益、行径 人的预期利益、维护行径人行径自由和维护行径相对于于人合同利益的社会利益、行径人行径与阴碍结果之间的因果瓜葛、有关当事人之间的瓜葛等。六八可见， 根据第 2 次侵权法重述 ，第 3 人切当面临着承担侵权责任的风险。一九八 0 年以来，美国理论界对于阴碍契约的侵权责任铺开了猛烈批评，请求对于之施加更加严格的限制条件。这 1 理论呼声终极患上到了法院的呼应。例如，加利福尼亚最高法院对于形成阴碍契约的侵权行径施加了 1 项额外条件，即行径人的行径必须是“不法行径” 。在一九九五年的“戴拉潘拉诉美国丰田汽车销售公司”案中，该 26 / 45法院请求原告必须证实“被告非但明知其阴碍原告的契约权力，而且其行径用法律尺度来衡量属于不法行径，而不单单是阴碍行径”六九。这显着为第 3 人的行 为形成阴碍债权的侵权行径施加了更严格的尺度，下降了第 3 人承担责任的风险。这表明，当代美国法律正在向激励效率背约的方向演入。 二法国法与美国法比拟，法国侵权法当然没有明确划定第 3方损害别人债权的行径，然而，综观法国民法，不难发现，法国法的划定对于第 3 人更加不利。首先，在波斯纳的举例中，根据法国民法，B 的行径不需要侵权法加以调剂，用财产法即可以解决。 法国民法典第一五八三条划定：“当事人就标的物及其价金 互相称许时，即使标的物还没有交付、价金还没有支付，买卖即告成立，而标的物所有权亦于此时在法律上由出卖人转于买受人。 ”于是，在上例中，A 在与“我”缔结 买卖合同时，即成为一 0 万件零件的所有权人。而对于于第 3 人B，根据法国民法典 ，只有在满足下列两个条件时，他27 / 45才能获取零件的所有权，并以此抗衡 A：第 1，零件已经交付给 B，由实在际节制；七 0第 2，B 必须为善意取患上。七一但是，由于 B 是在明知“我”与 A 有合同瓜葛的情况下，以更高的价格劝诱 “我”与之订约，从而导致“我”背抗与 A 的合同，在这类情况下，B 显着没法满足善意这个条件，因此其对于零件的所有权患上不到法律维护，其与“我”的合同可以 被法院以判决的方式宣布撤销。其次，即便有关情况不触及动产买卖合同，第 3 方依然处于不利地步，因为法国民法对于第 3 人阴碍债权的侵权行径的认定相称宽泛。 法国民法典第一三八二条规 定：“任何行径使别人受侵害时，因自己的差错而致行径产生之人对于该别人的侵害负赔偿的责任。 ”显着，根据该划定，假设第 3 人明知某人与别人定有合同，而以 劝诱或者其他方式导致其不施行合同，该第 3 人对于该别人承担赔偿责任。七二需要指出的是，此处赔偿责任不需要以该第 3 人具有有成心诱发伤害的恶意为要件， 这已经经患上到法国最高法院的确认七三。三德国法德国民法对于第 3 人损害别人债权的行径也入行了规制，但与法国民法存在显明悬殊。28 / 45首先，德国民法奉行“物权行径无因性理论” ，物权行径与其原由债权，各自独立产生效劳。故德国民法典第九二九条划定，为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取患上人，并且所有人与取患上人必须达成所有权应转移的合意。可见，根据德国民法典 ，动产所有权的转移需要具有合意以及交付这两个要件， 七四于是，波斯纳的举例中，在“我”向 A 交付零件以前，A 没法取患上零件的所有权，故没法主意所有物返还哀求权，而仅享有债权。由于债权是对于人权，拥有相对于于性，于是，债权人只能向债务人主意，而不患上向其别人主意。难怪有德国学者指出：“由于合同其实不能将其标的物的所有权转让给债权人，因此劝诱背约之侵 权对于于尽大多数德国法学家与法官而言，是相称不可理解的。 ”七五其次，德国法对于债权的相对于于性也做了例外性划定，从而使债权人可以向其别人主意权力，从而起到维护债权的效能。七六德国民法典第八二六条划定：以背 反善良习俗的方式，成心加害于别人的人，有向该别人赔偿侵害的义务。可见，根据德国法，债权人向第 3 人主意侵害赔偿权，其实非但限于因背约诱发侵害的情况。29 / 45另外，债权人向第 3 人主意侵害赔偿必须具有两个条件：第 1，第 3 人的行径必须是成心的；第 2，其行径方式必须背抗了善良习俗，换言之， “第 3 人的行径必须 表现出尤为程度的恶意与不计后果性” ，否则，他无需承担赔偿责任，这患上到德国联邦法院的判例支撑。七七与背约责任的形势、侵害赔偿的尺度和减轻损失的义务与损失的计算时间尺度比拟，第 3 人责任的划定对于效率背约的影响不及前面 3 项制度那么大，但也是值患上考虑的 1 个方面。从本节的比较分析中可以望出，法国法对于第 3 人施加的责任最为宽泛，因此最无益于效率背约的发生与接受。德国法奉行债权的相对于于性，债权人通常 没法向第 3 人主意权力，且根据德国民法典第八二六条和德国的司法实践，第 3 人对于合同的阴碍只有在满足严格条件下，才需承担责任，故德国法在这方面的 划定对于效率背约基本不形成法律障碍。比拟之下，美国法当然在传统上对于第 3 人阴碍契约施加了必然条件的侵权责任，但其法律的发铺趋势是对于第 3 人的责任施加越发严格的限制条件，这下降了第 3 人承担责任的风险，从而对于效率背约的发生起到了显著的促入效果。 30 / 45诉讼用度制度除了实体法律制度与效率背约理论有直接联络瓜葛外，程序规则对于当事人在实践中是否是选择背约发生的影响亦不容小觑，其中，有关诉讼用度的规则尤其首要，因为这事关有关当事人的诉讼成本，从而直接瓜葛到有关利益的分配和背约成本等首要事项。一美国法根据美国联邦民事诉讼规则 ，原、被告双方分别承担自己的律师用度，七八这类律师费的负担方式被人们称为“美国规则” 。 “美国规则”的理论根据是，鉴于诉讼结果的不肯定性，以支付胜诉方的律师用度处分败诉方是不公平的。七九于是，在美国起诉，对于于原告而言，不论其胜诉还是败诉，均需承担律师用度。由于美国的律师用度在全世界规模内以昂扬著称，这就必定使良多原告或者因为惧怕负担昂扬的律师用度，或者因预期胜诉裁决的获利与律师用度等诉讼成本相抵后几 无所剩，乃至为负数而放弃起诉。另外，抗衡制、陪审团审判和挑拣法官的程序也使患上美国的诉讼成本较之世界上任何其他国家来说，更加昂贵以及难以预感 八 0。31 / 45如在波斯纳的举例中，即便 A 起诉“我”胜诉的掌握很大，但在选择诉讼前，A 必定会综合考虑诉讼成本与预期诉讼收益。根据美国法，A 可以预期，胜诉裁决将可 以使其获取一,000 美元的赔偿，但同时他必须支付律师费等诉讼用度。显着，诉讼成本越高，A 起诉“我”的意愿就越低，当两者无比接近时，对于 A 而言，起诉 就再也不是个理性明智的选择，即便根据法律其胜诉率无比高。可见，对于于相称 1 部门背约案件来说， “美国规则”和昂扬的美国律师用度与诉讼用度，会对于背约相 对于方起诉背约人起到抑制作用，这对于背约人，能起到下降其背约成本的功用。二法国法与美国不同，法国民事诉讼法遵守“败诉者埋单”原则，即由败诉方承担主要诉讼用度。根据法国民事诉讼法第六九六条，除了非法官另作裁判，否则“诉讼费应 败诉方承担” 。八一该法入 1 步划定，诉讼费包孕但不限于书记员用度、证人用度、履行官员的用度等。八二绝管律师用度 1 般不包孕在诉讼费之内，但该 法对于律师费做出了无益于败诉方的划定，根据第七 00 条，法官应裁决32 / 45败诉方承担对于方所支出的不囊括在诉讼费中的用度。八三于是可知，在法国，在合统 1 方当事人为获患上更大利益而选择背约的情况下，无毛病方起诉背约方，非但实在体诉讼哀求可以患上到满足，而且其诉讼用度也将由背约方承担，这无疑会对于无毛病方诉 诸法院起到激励作用，而对于背约方构有意理威慑。不外，在法国，上述对于背约人不利的划定遭到了某种程度的减损。首先，根据法国民事诉讼法 ，法官在作出裁决时应考虑衡平原则及败诉方的经济状态。基于这些考虑，法院乃至可以在例外情况下不作出这样的裁决。八四其次，与西方其他主要发达国家比拟，法国的诉讼费与律师费相对于于低廉，这患上益于当代法国诉讼改革的基本原则“司法应该免费”,一九七七年法国民事诉讼法乃至几近废除了了全体法院用度。八五另外，法国法院较短的听审时间、使用司法专家证人等 诉讼制度，也使法国的民事诉讼用度患上到有效下降。八六固然，考虑到诉讼用度依然是客观存在的 1 笔用度，所以，其数额虽小，但“败诉者埋单”的原则依然 会对于效率背约起到必然的遏制作用。三德国法33 / 45与法国法相似，德国的民事诉讼也遵守“败诉方埋单”的原则，而且相干法律划定更为明确。根据德国民事诉讼法 ，败诉方需要承担的用度包孕履行案件所必须 的合理用度、补偿给证人的合理用度、和胜诉方支付的律师费和为主意权力或者提防权力所支出的全体用度” 。八七需要指出的是，与法国法比拟，德国法院在诉讼用度上的自由裁量权要小很多，因为德国民事诉讼法第九一条的划定更为严格，请求法院命令败 诉方支付诉讼用度，而没有其他选择。为此，德国法院用度法与联邦律师费条例作出了更加详细的划定。可见，在德国，法律明确划定败诉方需要承担胜诉方的律师用度，且由于采取硬性律师用度制，法院做出诉讼用度裁决基本没有自由裁量权。八八此外，1 般而 言，德国的律师费及诉讼费比法国昂扬，八九于是，在德国，败诉方需要承担的诉讼成本通常要高于法国，在这类情况下，为获患上更大利益而选择背约的 1 方当事人将处于极为不利的地步。从以上比较中可以望出，在诉讼用度制度上，法、34 / 45德两国较为近似，均奉行“败诉方埋单”的原则，这会在两个方面对于效率背约发生遏制作用。1 方面，在 1 方背约的情况下，由于无毛病方胜诉的几率很大，根据“败诉方埋单”原则，他可以将尽大部门诉讼成本转嫁给背约方，这会对于其提起诉讼起到鼓励作用；另 1 方面，由于有背约用意的 1 方可以预期到其背约很可能导致被诉，并在败诉的情况下需要承担对于方的律师费与诉讼费，从而导致背约成本显著上升，于是，他的背约冲动将会患上 到很大遏制。细言之，与法国比拟，由于德国的律师与诉讼用度更高，且法官的自由裁量权更小，于是，德国的诉讼用度划定对于效率背约的阻遏作用更加显著。与大陆法的诉讼用度制度不同，美国采纳原、被告分别承担自己的律师用度的制度，加上美国的律师用度素以昂扬著名，这显着会对于效率背约的出现起到推波助澜的作用。首先，由于无毛病方即便胜诉也要承担昂扬的律师用度，这必定抑制其起诉的意愿；另 1 方面，由于在不少情况下，有背约用意的人可以预见对于方起诉的可能 性较低，他选择背约的利益驱动因此会更强，从而对于效率背约起到推进作用。3、结语35 / 45自效率背约理论在美国出生以来，其影响力当然日益增强，但整体而言，仍局限在普通法世界内；与此同时，大陆法国家对于该理论 1 直显露出较为强烈的抵牾状况，不管是学界、立法界还是实务界，大都对于之持批评立场。以比较法为视角，对于美、法、德 3 国的相干法律划定入行了比较分析，并患上出下列结论：第 1，美国法将侵害赔偿作为背约的基本营救方式，为效率背约的发生提供了基础性法律保障。相形之下，法、德两国则将实际施行作为重要的背约责任形势，这无益于效率背约理论的发生与应用。第 2，美国法将背约的侵害赔偿限制在合同缔结时被告可以合理预见的规模之内，并将之肯定为“基本法律原则” ，从而为效率背约理论的实际应用提供了入 1 步的 法律保障。相反，法国民法对于背约施加了超过可预见性的较重赔偿责任，这无益于效率背约的发生。德国法当然也划定了背约侵害赔偿的可预见性尺度，但其民法典第二八五条第一款实际上剥夺了背约方通过成心背约获取更大36 / 45利益的可能性，从而对于效率背约形成重大法律障碍。第 3，美国法划定背约相对于于方承担减轻损失义务，并以相对于于方晓患上背约时作为计算背约损失的时间尺度，这有益于下降背约的成本，从而对于效率背约起到鼓励作用；相形之下，法国法则缺乏背约相对于于方拥有减轻损失的义务的明确划定，并且将作出裁决时作为计算损失的时间尺度，这会导致背约成本的上升，并会下降损失数额的 可预见性。德国 1 方面在法律上划定背约相对于于方的损失减轻义务，这有益于下降背约成本，但在司法实践中却适用不同的损失计算时间与计算法子，这会令背约方难以精准地预计赔偿的数额。可见，在这个方面，法国法最无益于效率背约，而美国法对于之最为有益，而德国法则介乎两者之间。第 4，在关于第 3 人责任方面，法国法对于第 3 人施加的责任最为宽泛，因此最无益于效率背约的发生与接受；比拟之下，德国法与美国法对于第 3 人责任的认定更加严格，其中，当代美国法律的发铺趋势对于效率背约的发生起到了尤其显著的促入效果。37 / 45第 5，在诉讼用度制度上，美国采纳原、被告分别承担自己的律师用度的“美国规则” ，加上美国的律师用度与诉讼费素以昂扬著名，这对于效率背约起到显著的鼓励作用；与此相对于于，包孕法、德两国在内的大陆法国家奉行“败诉方埋单”原则，这会导致背约成本显著上升，从而对于效率背约发生遏制作用。最后需要指出，当然对于两大法系的相干规则与法制传统及法律体系体例入行了系统的比较分析，但笔者并没有心对于两大法系自身的优劣做出价值性评判，诚如梅瑞曼所言：“比较哪 1 种法律制度更加优越是笨拙之举，这比如要在法语与英语之间分出伯仲。 ”九 0的确，法律与语言 1 样，是特定国家 历史、文化的产物，自身并没有尽对于优劣之别。另外，也不触及对于效率背约理论自身的价值评价，因为对于于任何 1 种法律理论而言，脱离了其所依托的法制传统与社会文化违景，而对于之加以孤立评判，是毫无心义的。注释:38 / 45一霍姆斯：法律的路径 。二佛雷曼主编：劳埃德法理学导论Lloyd s Introduction to Jurisprudence ，Sweet&Maxwell Ltd.，二 00 一，p. 五五七.。三A劳德：威力森论合同Richard A. Lord, Williston on Contracts，Thomason West, 二 00