政府招商引资应防范法律风险

转载 政府招商引资应防范法律风险 一 政府在招商引资中应注意的风险防范 政府在招商引资 项目建设中如何规避风险 政府的职能在 于经济调节 市场监管 社会管理 公共服务 但在以经济发 展为中心的今天 政府不可能不以大气力抓招商引资 抓项 目建设 否则发展可能就成了一句空话 因此 我们认为 政 府要介入到招商引资 项目建设中来 但可以从以下方面来 规避风险 一 政府应慎审作为招商引资合同一方的当事人 有些投资商非要把政府作为合同当事人 我们一般不主张政 府作为合同的一方 理由是合同双方是平等法律关系 而政 府作为市场监管的主体 所以不能成为招商引资合同的一方 当事人 让投资方与使用资金方来签合同 企业对企业 外 商主要顾虑政策的不稳定 投资环境的变化 政府为了谈成 项目 迁就投资商有意无意的作为合同当事人的一方 政府 可以就某一产业领域的发展与大型企业集团 就巨额的借贷 融资项目与大型的金融机构签定宏观的框架协议 为社会公 众提供公共服务产品的具体项目可由职能部门去签订 去履 行合同 应避免在普通的招商引资 项目建设中作为合同一 方当事人 政府一方面可以推介本地的项目 可以组团招商 另一方面在优化投资环境上下功夫 以此来避免政府陷入到 各类纠纷的尴尬境地 二 政府应审慎提供保证 用政府信誉作保证 用国有资产作担保 用经营权 收费权 作质押 我国法律禁止政府作为担保的主体 依照我国相关 法律 行政事业单位不能在经济往来中为他人提供担保 提 供的担保一般也是无效的 但无效不等于不要承担责任 债 权人无过错的 担保人与债务人承担连带责任 债权人 担保 人有过错的 担保人承担的责任不超过损失的二分之一 政 府目前可行的做法是集中一些有效资产 成立投资公司或资 产公司 以公司的名义为招商引资 金融借贷和融资来担保 但不能以各级政府及其部门的名义为投资商提供各种类型 的担保 三 应特别注意避免合同权利义务的严重失衡 第一是合同内容必须经过充分论证 达到权责利相一致 在 解决合同权利义务失衡方面 一是要看合同的本身 合同双 方的权利义务要均等 核心是 有多大的义务 必然要享有相 应的权利 对方享有权利的同时 必然要承担义务 第二是注 意合同与合同之间的均衡 否则必然会导致恶性竞争 破坏 投资环境 四 注意规范优惠政策的制定和实施 首先 从法律上明确优惠的原则 权限 程序 范围和时限 尽可能用法定优惠替代行政优惠 根据不同区域 不同产业 的特点 制定和完善吸引外商投资的一系列优惠政策和措施 其次 要坚决摒弃比优惠政策 比让利条件的非理性招商引 资方式 以理性 科学 规范的招商方式寻求引资规模和质 量上的突破 实现从税收等优惠政策走向国民待遇政策 建 立选择性激励机制 特别应注意税收等优惠政策与国家经济 政策导向性一致 避免为吸引外资而进行税收优惠竞争 二 政府在招商引资项目中应注意的若干问题 一 注意区分招商引资合同的性质 在实践中 招商引资协议有的是意向性合同 如合作备忘录 合作框架协议 有的是具有法律约束力的正式文本 主要区 别在于法律责任问题 前者一般没有法律约束力 也没有相 应的法律责任 仅仅只是双方初步表达合作意向的意思表示 具体合作项目的落实有待双方进一步谈判 而后者则有明确 的权利义务要求 在招商引资过程中 政府应当尽量避免签 订正式合同 在签订合同时 要注意确定合同性质 关键看 双方权利和义务的共同指向是什么 如果是优惠政策为主应 视为行政政策 政府可以单方作出承诺 对于其他内容 则 应视为是民事合同 一般应由企业签约 二 涉及行政许可的应特别注意法定程序 对自然资源开发利用 公共资源配置以及直接关系公共利益 的特定行业的市场准入项目 必须严格执行 行政许可法 和 招投标法 等规定 通过招标 拍卖等公平竞争的方式进行 许可 要以公开竞拍方式对经营性用地 水能资源 公共交 通线路经营权 采矿权等资源进行配置 要以提前收回 依 法征收 征用 经营权流转等方式对已出让的国有土地以及 集体土地 山林进行处理 尽量避免因履行方式不合法而导 致合同无效的现象发生 三 涉及土地条款的法律问题 1 土地征收 征用的约定不恰当 甚至违反法律 部分招商 引资合同在项目用地条款中 直接约定由项目投资方进行土 地收购 违反了法律关于土地征收征用主体的规定 根据我 国 土地管理法 的规定 农村集体土地属于农民集体所有 任何单位需要使用农村集体土地 都要按法定程序 向相关 政府部门提出申请 政府部门以国家名义将农村集体土地征 用为国有土地后才能出让给用地单位使用 因此 征用土地 的主体只能是国家 即政府代行 招商引资合同约定由投资 方直接收购农村集体土地 违反了法律规定 2 土地出让价格违反相关规定 招商引资合同中涉及的土 地出让价格不统一 有些甚至违反了 协议出让国有土地使 用权规定 对协议出让国有土地使用权最低价格的规定 根 据 协议出让国有土地使用权规定 的规定 以协议方式出让 国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最 低价 协议出让国有土地使用权的最低价不得低于新增建设 用地的土地有偿使用费 征地 拆迁 补偿费用以及按照国家 规定应当缴纳的有关税费之和 有基准地价的地区 协议出 让国有土地使用权的最低价不得低于出让土地所在级别基 准地价的 70 如果低于最低价国有土地使用权不得出让 3 经营性土地出让方式不符合法律规定 出让国有土地使用权 依照法律 行政法规和规章的规定应 当采用招标 拍卖或者挂牌方式出让的 不得采取协议方式 出让 国有土地使用权出让的方式有拍卖 招标 挂牌出让 和协议出让四种 商业 旅游 娱乐和商品住宅等各类经营 性用地 必须以招标 拍卖或者挂牌方式出让 以协议方式 出让违反了法律法规的强制性规定 4 以租代征 现象大量存在 所谓 以租代征 即通过租用 农村集体土地进行非农业建设 擅自扩大建设用地规模 其 实质是规避农用地转用和土地征收审批等法律规定 在规划 之外扩大建设用地规模 同时逃避了缴纳有关税费 履行耕 地占补平衡的法定义务 其结果必然会严重冲击用途管制等 土地管理的基本制度 影响国家宏观调控政策的落实和耕地 保护目标的实现 当前 由于国家严把土地供应 闸门 导致 以租代征 却在各地竞相 上演 成为一种普遍的违法形式 有些招商引资合同政府向投资方保证能够顺利地租赁农村 集体土地 并且约定了土地的租赁价格 由于 以租代征 是 一种严重的违法行为 加之政府无权强制农民出租农村集体 土地 审批农村集体土地的租赁价格 因此一旦农民依法维 护自身的权益 政府将难以向投资方兑现其承诺 只能向投 资方承担违约责任 四 涉及税收条款存在的法律问题 大部分招商引资合同涉及政府与投资方就税收优惠的约定 优惠条款主要分为两种 1 直接约定政府对投资方的税收进行减税 免税或退税 2 约定投资方先依法缴纳税款 再由政府以财政补贴 财政 支持 财政奖励等方式返还给投资方 税收征收管理法 第三 条明确规定 税收的开征 停征以及减税 免税 退税 补税 依照法律的规定执行 法律授权国务院规定的 依照国务院 制定的行政法规的规定执行 任何机关 单位和个人不得违 反法律 行政法规的规定 擅自作出税收开征 停征以及减 税 免税 退税 补税和其他同税收法律 行政法规相抵触的 决定 地方政府如无关于地方税收减征或免征的特别授权 其无权对地方税收的减征 免征与投资方进行约定 即使作 出相应约定也因违反法律的强制性规定而无效 无论政府怎 样变通 财政补贴 财政支持 财政奖励的本质就是变相的 减税 免税或退税 相应的约定同样因违反法律的强制性规 定而无效 三 招商引资合同的签订 审查中应注意的若干问题 一 签订前应注重对投资方诚信状况的调查 政府可委托律师对外方诚信状况进行调查 以核实其投资合 作的诚意及履行合同的能力 主要包括两方面 一是法人资 格的调查 二是资信调查 法人资格的调查主要是了解外方 的法定注册地 组织形式 逐一分析其商业登记证 营业执照 的真实性 有效性 实效性 了解参加谈判的外方代表的真实 身份 了解外方企业的所有制形式及内部组织和决策程序 同时查明股东情况 资信调查 要求外方出具银行资信证明 或注册会计师出具的会计报告书 了解外方的资产结构 对 财政收支负债情况进行分析 了解外商在国际国内经济活动 的信誉 通过多渠道 全方位的调查取证 确保欺诈 诈骗等 非法行为在招商引资过程中能有效避免 二 合同条款要重点注意以下五个方面 合同条款是招商引资各方权利义务书面化和谈判成果的法 律化表述 签约工作的好坏直接关系到招商引资的成败 1 文字表述要简明严谨 合同起草应坚持共识规则 简明规 则和用词一致规则 在表述上力求简洁实用 严谨科学 结 构合理 防止因表述不清产生歧义 2 注重防范风险条款 对对方提供的招商引资格式合同或合 同样本 要特别防止合同中的 地雷 条款 陷阱 条款 无效 条款和权利义务严重失衡的条款 3 特别约定一方严重违约时 另一方有权终止合同的各种情 形 如出资方未按规定的出资期限出资 未达到合同约定的 投资强度和规模 纳税额未达到合同的约定 出资方未达到 合同约定的合作期限 未按约定期限投产或完成开发等均可 作为根本违约 政府方有权终止合同 4 注意违约责任与赔偿条款的制定 双方应当约定计算违约 金与损失额的计算方法 切不可只笼统约定一方违约赔偿对 方损失或按 合同法 规定赔偿对方损失 5 注意合同纠纷的管辖 一是在合同中尽量约定 本招商引 资合同的履行地某市某县 二是可考虑约定在自己所在市仲 裁委员会仲裁 三是为体现公平也可约定在第三方仲裁 四 是约定在被诉方所在地为诉讼管辖地 三 政府在审查招商引资合同中还应特别注意投资主体的 审查 四 对招商引资及合同签订的若干建议 一 应组织相关部门制定各类常见的统一规范的招商引资 合同样本 并在实践中不断注意总结完善 二 成立招商引资项目合同审查小组 由政府法制办 招商 局 法律专业人员 律师或政府法律顾问 与相关的其他职能 行政部门共同组成 1 审查小组共同参与项目的谈判 跟随洽谈活动 为参加洽 谈的决策者提供相关法律意见 2 审查小组共同对招商引资合同进行会审把关 3 审查小组应跟踪招商引资合同的履行 及时参与协调解决 合同履行中出现的纠纷 三 在同一招商引资合同中政府的定位不能既是行政监管 关系又是合同平等关系 即不能既是裁判员又是运动员 四 政府招商引资中还应注意防止招商引资合同的整体被 转让 例如 某县国有资产投资经营公司通过招投标方式将一公路 改建工程以 BT 模式发包给江西某工程公司 合同虽约定任 何一方将本合同项下的权利 义务和责任全部或部分转让给 第三方须征得另一方的书面同意 但该工程公司在以 11400 余万中标后 就将工程以 5500 万元整体转包 致使工程由于 价格偏低而无法完工 项目投资合同却无禁止转包的违约条 款与赔偿条款 该案目前引发多方诉讼 究其原因 就