建设工程合同法律风险

建设工程合同法律风险建设工程合同法律风险 篇一 建设工程施工合同法律风险及防范 建设工程施工合同法律风险及防范 引言 结合公司各部门提出的各个问题 我们将建 设工程施工合同从招投标 合同签订 合同履行 签证与 索赔 工程结算及工程款催收的各个阶段可能存在的法律 风险进行归纳整理 有针对性的结合案例来加深在坐各位 的印象 提高风险防范意识 使得公司各部门能得以良性 发展 第一阶段工程招投标阶段 招标投标已逐渐成为建设市场的主要交易方式 因为 其具有平等性 竞争性 开放性的特征 我们讲招标投标 制度有利于规范建筑市场主体的行为 促进合格市场主体 的形成 同时 它有利于价格真实反映市场供求状况 真 实显示企业的实际消耗和工作效率 使得实力强 素质高 经营好的承包商具有竞争力 从而实现资源的优化配置 提高承包商不断提高企业的管理水平等 那么在招投标阶 段的风险主要包括 一 人为风险 其中包括 1 招标方原因带来的风险 违法招标 规避招标 例如我们所说的化整为零 招标文件有排他性内容 招标方式擅自改变 招标主体或项目的非法性 评标不规范 2 投标方因素带来的风险 标书内容不真实 主体资质不够 施工能力 设备 和人员的配备及主要业绩和社会信誉不足等 标书形式和程序上的不合法 其中 最为常见和普遍的系违法违规投标 招标投标法 第 32 条规定 投标人不得相互串通投 标报价 不得排挤其他投标人的公平竞争 损害招标人或 者其他投标人的合法权益 投标人不得与招标人串通投标 损害国家利益 社会公共利益或者他人的合法权益 禁止 投 标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取 中标 在我们国家由于强制进行招标的范围主要是国有资 金投资的项目 招标人往往就是项目业主 缺乏自我约束 机制 容易发生招标人和投标人串通 搞假招标 从中获 取好处 以损害他们的合法利益 串通的方式有以下几种 如 招标者在公开开标前 撤换标书 更改报价 泄露标 底 招投标者串通抬 压价 中标后吃回扣 第三种常见 的就是招标人与投标人接触 并向投标人透露招标文件以 外的必须保密的信息如标底 或者招标人向某些投标人透 露其他投标人的信息等 更有甚者 投标人为了获得中标 而向招标人或者评标委员会成员行贿 招标人泄露应当保密的情况的行为有 1 向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称 数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况 招标过程中有关情况的保密性是招标人必须遵循的行为准 则 根据本法第 22 条规定 已经获取招标文件的潜在投标 人的名称 数量等属于应予保密的内容 招标人不得向他 人透露 除此之外 其他任何可能影响公平竞争的情况 如评标委员会成员的组成等 也不得向他人透露 招标人 如果违反本法规定实施了上述行为 即构成违法 2 泄露标底 例如 在某些项目的招标过程中 招 标人可能设有标底 设立标底的做法是针对我国目前建筑 市场发育状况和国情采取的措施 是具有中国特色的招标 投标制的一个具体表现 开标前标底是保密的 任何人不 得透露标底 标底有一定的浮动范围 在实务操作过程中 招标人一般将标底作为衡量投标报价的基准 过分高于或 者低于标底的报价将被拒绝 所以投标人为了尽可能地争 取中标 往往会千方百计地打听标底 曾经发生过这样一 个案例 招标人在计算标底时 误将本来为 780 800 万元 的标底额写成 78 80 万元 在收到的三个投标书中 只有 一人的投标价均大大高于 80 万元 事后招标人以标底额有 误为由要求宣布招标无效 我们暂不考虑招标人能否以标 底有误为由宣布招标无效 假设严格按照标底来衡量各投 标人的投标报价的话 投标人能否将其投标报价限定在标 底额幅度内 就显得至关重要 本案中 我们可以据常识 断定 招标人制定的标底就存在着被泄露的可能 正是考 虑到标底在招标中的实际作用及其泄露可能造成的不利后 果 本法第 22 条第 2 款规定 招标人设有标底的 标底必 须保密 泄露标底的行为当然属于违法行为 招标人从事上述行为的 应当承担以下法律责任 1 警告 警告是指行政主体对违法者实施的一种书 面形式的谴责和告诫 警告裁决书必须向本人宣布并送交 本人 裁决书副本还要同时交给受处罚人所在单位和常驻 地派出所 具体到 招标投标法 第 52 条规定的法律责任而言 警告是指有关的行政监督部门对具有上述违法行为的招标 人或者招标单位主要负责的主管人员和其他直接责任人员 人实施的一种书面的谴责和告诫 2 可以并处罚款 行为人具有前述违法行为的 有 关的行政监督部门可以对其并处罚款 罚款数额为一万元 以上十万元以下 3 给予处分 处分包括行政处分和纪律处分 行政 处分的对象是项目单位直接负责的主管人员和其他直接责 任人员 行政处分的种类包括警告 记过 记大过 降级 降职 开除等 有关行政监督部门可以根据违法行为的情 节的轻重作出不同的行政处分决定 纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规章 制度 的成员给予的惩罚性措施 如责任人是党员 给予相应的 党的纪律处分 警告 开除党籍等 责任人是有关行业协 会的会员 协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级 的处分等 4 追究刑事责任 行为人的违法行为触犯了刑律 具有相当程度的社会危害性和应受刑罚惩罚性的 应当由 司法机关依法对其追究刑事责任 单位犯罪的 对单位处 以罚金 对有关主管人员和其他直接责任人员处以相应的 刑罚 即实行双罚制 法律责任的主体既可能是依法必须进行招标项目的招 标人 也可能是招标单位的工作人员 包括主要负责的主 管人员和其他直接责任人员 构成前述法律责任 行为人 在主观上一般具有违法的故意 在某些情况下也可能是过 失 构成前述法律责任 无需招标人的违法行为造成实际 的损害后果 只要行为人在客观上实施了违法行为并具有 主观过错的 就应当承担法律责任 结合投标中心提出来的 泄标底时双方应承担何种责 任 如何来规避风险 按照我国法律的规定 串通投标行 为的法律责任涉及行政责任 民事责任 刑事责任三方面 行政责任包括对涉及串通投标的单位 国家给予了罚款 取消 资格等处罚 民事责任有 串通投标行为人应承担合 同无效的责任 对于公正投标人 串通投标行为人还应承 担共同侵权责任 刑事责任有 刑法第 223 条规定 投标 人相互串通投标报价 损害招标人或者其他投标人利益 情节严重的 处三年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单 处罚金 投标人与招标人串通投标 损害国家 集体 公 民的合法利益的 依照前款的规定处罚 结合案例见附件 一 防范 强化法律意识 杜绝违规操作 二 政策和社会风险 略 三 自然及环境风险 略 第二阶段 即合同签订及履行过程中经常出现的法律风 险及我们应当采取的防范措施 看一家企业的管理水平 特别是合同管理水平 首先 要看企业在履行合同过程中的签证意识和能力 尤其是我 们所讲的送达问题 对于建设工程施工合同的管理 有效 地将工程量报告 停工通知的法律文件送达尤为关键 其 中今天我们就会结合个案来说明在项目迟迟不竣工验收的 情况下 如何保护承包方的合法权益 这其中关于承包人 是否有效的向发包人发出验收通知 承包人是否有效送达 竣工验收报告显得尤为关键 为了在送达问题上避免纠纷 为能收集对公司可能存 在的将来诉讼过程中有利的证据 我们讲当事人切记应当 在合同中明确约定送达的方式及收件人 在送达方式上 我们一般的经验即采用专递的方式 同时 一定要在专递 的封面上注明送达的主要内容 同时 近日我们在办案过 程中发现 在必要的时候 由于标的额较大 时间又较紧 迫 合同中关于通知的送达方式没有明确约定的情况下 采用公证送达的方式 也不失为一个好办法 因为就公证 处本身而言 其因为带有国家的公信力的组织 其作出的 对于送达的整个过程的公证是最具有公信力的 一般情况 下 不需要其他证据来佐证即被法院认定为有效 除非对 方能以其他证据来辩驳 首先 我们先纵观看一下在整个承发包合同管理中的 主要法律风险有以下几 个阶段 1 合同签订阶段的法律风险 这其中包括合同主义是 否恰当 合同文字严谨与否 是否存在着违反法律法规签 订的无效合同 这里我们简单回复一下办公室提出来的关 于在例行审核中没有细看就盖章的风险如何规避 我只能 说这没有规避的办法 因为本身我们要做的盖章之前就必 须认真仔细的审核合同 一但引起纠纷了 你总不能说 法官我们没有看到有这么一个条款 所以这个条款对于我 们不生效 合同签字盖章的效力即是对合同所有文字内容 效力的确认 当然 我们说在合同法中存在因重大误解或 故意隐瞒 欺骗等行为可以主张撤销合同的说法 但是 一般情况下 在建设施工合同过程中被告要主张这一权利 的举证是非常难的 况且撤消权的行使期限只有一年 即 若签订合同时存在意思瑕疵 应当自知道或者应当知道撤 消事由之日起一年内行使撤消权 否则撤消权消灭 因此 我只能说最妥善的规避方法唯有在签订合同前核查工程的 真实性 合法性 对方当事人的履约能力 以防被欺诈 结合案例二 附件二 即建设工程施工合同显失公平 的认定 2 合同履约阶段的法律风险 1 应变更合同的没有变更 由于许多负责履约的项 目负责人缺乏这种及时变更的意识 结果导致损失 因此 在出现合同变更情形时一定要及时进行合同变更 2 应当发出的书函 会议纪要 没有发 在履约过 程中及时地发出必要的书函 是合同动态管理的需要 也 是一种自我保护的招数 建设工程施工合同 示范文本 就有把双方有关工程的洽商 变更等书面协议或文件视为 合同的组成部分 因此作为项目部和办公室的管理人员一 定要对其给予足够的重视 3 应签证确认的没有办理签证确认 4 应当追究的错过了诉讼时效 5 应当行使的权利没有行使 例如 合同法 赋予 了合同当事人同时履行抗辩权 但大多数的签约方都不回 行使 例如当发包人不按合同约定支付工程进度款时 承 包人可以行使抗辩权停工 但实践中大部分情况是怕单方 面停工要承担违约责任 结果客观上造成垫资施工 导致 发包人的欠款数额越来越大 问题更加难以解决 就象这 样的情况下 公司财务部一但发现进度款没有及时支付的 篇二 建筑工程施工合同法律风险防范 建筑工程施工合同法律风险防范 引言 法律风险只是工程风险中的一种 不同于技 术风险 政治风险 不可抗力本身等 法律风险对承包商 而言主要表现在施工合同方面 也就是由于缺少法律意识 投资 120 亿的常州铁本工程 盲目投资加上违法违规叫 停 老板被抓 建设方破产 中国第一 二 十九冶金 马钢建设公司等几家施工单位数亿元的工程款难有指望就 是明证 在签订 履行合同时注意不够 或者违法律规 定或受制于人 最终可能导致损失的发生 下面我们就 从施工企业的立场出发 简单讲讲施工合同法律风险的防 范 第一部分 签约前的风险防范 建筑施工企业防范和控制风险的对策 施工企业要谋求良性发展 必须解决好如何规避风险 的问题 具体地讲 施工企业在应对风险上 要着力培育 并增强以下几种能力 1 提高避险意识 增强防险能力施工企业规避风险 必须首先解决好 防 的问题 一是风险意识要提高 企业各级领导必须树立强烈的 风险意识和危机意识 面对复杂多变的市场形势 时刻保 持清醒头脑 分析方方面面的风险 制定应对风险的有效 措施 做到在顺境中居安思危 在逆境中居险思变 二是风险分析要超前 要做好风险预测 把可能产生 的风险分析透彻 要成立专门的组织机构 配备各方面高 素质的专业人员 从企业自身的实际情况出发 分析风险 的大小和危害程序 为实施风险决策提供比较可靠 的依据 三是风险决策要慎重 为避免风险决策失误 要充分 征求方方面面的意见和建议 四是合同签订要避害 在合同签订前 必须熟悉和掌 握国家有关法律法规 认真研读条款 分析合同文本 通 过合同谈判的方式 对条款进行拾遗补缺 避免损害自身 利益的条款存在 2 动用法律武器 提高维护自身利益能力施工企业必 须转变思想观念 敢于依法维权 施工企业与业主是平等的民事主体 没有高低 贵贱 之分 只是各自承担的责任不同而已 而一些企业承担风 险时 即使处于有利地位 也不敢诉诸法律 担心业主报 复 担心丢了市场 殊不知 市场不同情弱者 企业遭受 的损失还得自己担着 因此我们必须大胆地拿起法律武器 维护自己的合法权益 实现与业主真正意义上的 平等 另一方面 必须讲究方式方法 善于依法维权 市场 经济的本质特征是法制经济 但由于市场的规范不可能一 步到位 施工企业的 被动地位 也不可能马上完全扭转 因此 要讲究策略和技巧 能通过和谈方式解决的 尽量 不要撕破脸皮 伤了和气 如常见的变更索赔 拖欠工程 款的催收等 要采取切实有效的方式 有理有节 有进有 退 并以此为契机进一步密切关系 加深感情 增进了解 为今后继续合作奠定坚实基础 对拒不讲理 一意孤行的 合作方 在确实协商不成的情况下 要坚决诉诸法律 做好投标 或非招标工程签约 前对发包人资信的审查 1 应深入了解发包人主体资格 投资许可是否合法真 实和支付价款 能力 提防 工程骗子 也就是说 要弄清楚发包人有没有 发包资格 和 发包的能力 2 怎样判断发包方主体资格是否合法 例如 在有权部门了解工程立项手续 相关许可证 土地 土地规划 工程规划等等 相邻关系处理 土地 附着物的拆除及居民拆迁安置 三通一平 交通与周边环 境等等 情况 如果是房地产开发企业 要注意其开发资 质 主要开发业绩和企业社会信誉 尤其提防一次性开发 资质的项目公司 仅针对某个地盘而成立的房产公司 房 地产项目公司一般打的就是施工单位的主意 据我所知 许多房地产项目 开发商只投入 20 40 资金 总承包单位 专业施工单位 分包单位 钢材商 水泥商 建材商 租 赁商等整个工程建设的一整个产业链承担了其余 60 80 的 开发成本 建筑工程债务案件中 1 个亿的工程甚至可以打 出六七个亿的官司 从开发商到农民工 一条产业链的人 都被牵扯进来 可谓是一荣俱荣 一损俱损 许多公司 都想 空手套白狼 一般开发完毕就关门走人 留下一个 空壳 如果是受托发包 就要审查有无委托手续等 案例 安徽火炬大厦案 海南国泰大厦案 Apex 公司 案件等均属此类 预防投标及报价过程中的法律风险 1 应谨慎投标报价 招投标活动是法律行为 投标行 为在合同法上叫 要约 投标要约具有法律约束力 对施 工企业而言 中标后 不能兑现投标报价承诺 就要承担违 约责任 那种先中标进场 再指望进场协商变更的想法 具有很大风险 案例 扬州江苏油田 鲁班奖 承诺案 当时扬州市 建筑工程公司为了 中标并排斥其它潜在竞标人 破天荒地向业主承诺该 工程如由他们承建 将确保创鲁班奖 并捧出 300 万元人 民币质押给业主 结果事与愿违 工程中标了 鲁班奖却 没有拿得到 300 万元质押金也就打了水漂 2 串标 围标或陪标 的法律风险 串标的风险不仅 在罚款 弄不好还会 不幸中标 或触犯刑律 案例 昆山 串标导致弄巧成拙 XX 年 6 月 28 日昆 山经济技术开发区资产经营公司的瓦浦河路工程在昆山市 建设工程交易中心开标 共有八家投标单位投标 其中江 苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司为 该工程项目的两家投标单位 开标时 当公证员拆开清浦 市政建设总公司投标文件时 发现其函袋内封装的电子文 本是江苏华实市政工程有限公司的电子文本 通过对电子 文本导入 进一步确认了电子文本内容也确实是江苏华实 市政工程有限公司的投标文件 故当场确认这两家投标单 位投标书无效 作废标处理 经评标委员会进一步检查 发现上述两家投标单位的投标文件商务标中还有许多雷同 之处 江苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设 总公司的上述投标行为 经确认属典型的串通投标 案 去年全国最大的温州市政工程串标案 数家建筑公司代表 竟然频频串通 让其中一家公司中标 其他人收 好处费 先后拿下三大工程 总标的金额近 3 亿元 温州市政工程 串标案一审宣判 所有涉案人员分别被温州市瓯海区法院 以串通投标罪判处 6 个月至 2 年 缓刑 1 年至 2 年不等的 有期徒刑 同时处 5 至 80 万元的罚金 据了解 串标案 的三个工程分别是温州市南塘大道二期工程第三标段和第 二标段 中标标的额共亿余元 温州经济技术开发区滨海 园区起步区第二标段 工程 标的额是亿余元 而在这三个工程中 参与串标的人 员仅 好处费 就收取了上千万元 XX 年 6 月 温州经济 技术开发区滨海园区起步区第二标段向社会公开招标 并 采用最低造价中标评标办法 张某等人经过多次密谋串通 投标 最后商定 长沙市市政工程公司 与 中国建筑第 八工程局 合伙 由 长沙市市政工程公司 中标 被告 张某等则支付其他 5 家投标单位各 100 万元的 好处费 XX 年 7 月和 8 月 这些人又同样参加温州市南塘大道二期 工程第三标段和第二标段的投标 长沙市市政工程公司 中标后 又拿出 500 多万元分给那些串通者 防范承包人资格问题导致合同无效 自身能不能承 接的问题 根据 建筑法 及司法解释的规定 建筑工程合同具 有下列情形的 应认定无效 1 承包人未取得施工资质或超越施工资质的 2 没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义 的 无效合同法律后果是 合同双方原则上按实结算 承 包方的利润不受保护 在约定计价标准高于高于工程所在 地计价标准时按低标准计价 合同约定发包商承担的违约 责任 赔偿责任就谈不起来 因此 我们建议并提醒我们的项目经理可要特别注意 防范此类给所在企业带来灾难性的风险发生 第二部分 签约中的风险防范 施工合同在签约中存在的常见问题有 1 合同条款不全面有漏洞 没有将合同双方权利义务 表达清楚 引发履行争执 篇三 建设工程合同法律风险的防控研究 建设工程合同法律风险的防控研究 摘要 随着城市化进程的加快 建筑行业迅猛发展起 来 工程项目越来越多 如 水利工程 房屋建筑 公路 建设等 这些建设工程项目朝着大型化 复杂化 专业化 方向发展 所谓的建设工程合同就是工程的承包商与业主 签订的合同 它包括勘察 设计 施工 监理 材料设备 供应等 而其中最主要的就是施工合同 良好的合同管理 是维护业主与承包商双方权益的重要保证 是工程质量的 重要保障 本文就建设工程合同