电子证据浅论探讨与研究.doc

积分积分 都是垃圾都是垃圾 撒旦发生发大撒旦发生发大 水范德萨水范德萨 发撒旦发撒旦 电子证据浅论电子证据浅论 刘丰 摘要 计算机技术的应用导致了电子证据的出现 电子证据有着不同于传统证据形式的特征和属性 如何对其合理定位以及在法律实务中怎样运用 是理论界和实务届不得不面对的问题 实务永远走在理 论的前面 目前诉讼实践中对电子证据的定位已不存异议 但理论层面尚无定论 随着计算机技术的发展和普及 以及在其基础上形成的计算机网络的飞速发展 电子化生存 的 风暴席卷了社会生活的各个领域 它使人们充分利用了电子技术进步带来的好处 如方便人们进行各种 信息检索和交流 提高生活和工作效率 但同时它也冲击和颠覆着传统的法律观念 给法学领域带来新 的难题 电子证据 一 电子证据的概念和法律地位 电子证据 是指以电子形式 电磁形式 光学形式或类似形式储存在计算机存贮器中的信息 包括计 算机程序及程序所处理的信息 如各种系统软件 应用软件 文本 图形等 对于电子证据的概念 目前 并无定论 以上定义只是帮助我们初步了解其性质和特征 对电子证据概念的定义目前主要有以下几种 电子材料说 电子证据是以电子形式存在的 用作证据使用的一切材料及其派生物 或者说 借助电 子技术或电子设备而形成的一切证据 电子物品说 电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录 网上证据说 网上证据即电子证据 是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容 来证明案件事实的电磁记录物 独立证据说 电子证据是以通过计算机储存的材料和证据来证明案件事实的一种手段 它最大的功 能是储存数据 能综合 连续地反应与案件有关的资料数据 是一种介于物证与书证之间的独立证据 诉讼证据说 电子证据是储存于磁性介质之中 以电子数据形式存在的诉讼证据 以上几种学说 有其合理性 也部分地概括出了电子证据的内涵 指出了与其他证据种类的区别 但也都存在一定缺陷 电子材料说的外延较为宽泛 不利于我们对电子证据本质的把握 电子物品说没有 反映出法律含义上电子证据的本质特征 即以 0 和 1 两个二进制数字构成的电文 网上证据说则将电子证 据仅仅局限于计算机个体和计算机系统之中 范围过窄 诉讼证据说是以诉讼法的角度给出的定义 是法 律上的定义 仅反映电子证据的法律特征 不利于学理上和技术上的研究 独立证据说虽逐渐为学者推崇 被认为是奠定电子证据独立证据低位的理论基础 但也有范围过窄之嫌 比如手机短信 依照此说就不 属于电子证据 从世界范围看 随着科学技术的发展和计算机犯罪问题的普遍化 世界各国越来越重视电子证据这一 新兴的证据种类 各国普遍制定了关于电子证据的法律或者规则 如英国 电子通信法案 美国 统一 电子交易法 德国 多媒体法 加拿大 统一电子证据法 新加坡 1998 电子交易法 菲律宾 电子证据规则 澳大利亚 计算机和证据法 等 联合国也通过了一系列文件来规范电子证据问题 如联合国 电子商务示范法 英国 1984 年警察与刑事证据法 第 19 条第 4 款规定 警察可以把存贮在计算机中的信息作为证据 英国 1968 年民事证据法 第 32 3 条规定 证人可以通过音像媒体或者其他形式向法院提供证据 美国 联邦证据规则 第 1001 条规定 文字 和 录音 包括文字 字母 单词 数字或其他替 代物 通过书写 打字 印刷 影印 照相 磁脉冲 机械或电子录音或其他形式的数据汇编记载下来 照相 包括普通摄影 X 射线胶片 录像带和电子胶卷 日本 刑法 新增第 7 条规定 本法所称电磁记录者 是指以电子方式 磁气方式或其它无法以人之 知觉加以认识之方式所制造之记录 而供电子计算机处理资料之用者 日本新 民事诉讼法 1996 年 第 231 条规定 本节的规定 即关于书证的规定 准用于有关视图 照片 录音带 录像带等其他记载信 息的非文书物件 联合国 电子商务示范法 第 2 条规定 数据电文是指经由电子手段 光学手段或类似手段生成 储 存和传递的信息 第 5 条也规定 不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力 有效 性和可执行性 可以看出 通过立法规范电子证据这一通过新的技术手段所产生的证据 赋予其证据资格 已经成为国际社会的共识 我国 刑事诉讼法 第 42 条规定证据有下列 7 种 物证 书证 证人证言 被 害人陈述犯罪嫌疑人 被告人供述和辩解 鉴定结论 勘验 检查笔录 视听资料 可见 我国 刑事诉讼 法 中没有将电子证据作为一种独立的证据种类 最为近似的是关于视听资料的规定 二 电子证据的分类和特征 从电子证据的存在状态来看 可以分为静态电子证据和动态电子证据 静态电子证据是指计算机处理 存储 输出设备中存储 处理 输出的证据 例如计算机信息系统中存储的计算机文档 计算机音频 视 频文件等 动态电子证据是指计算机网络中传输的电子证据 例如网络中的电子邮件 网络视频 音频文 件 正在浏览的网页 正在下载的文件等 从电子证据的内容看 可以分为内容信息电子证据和附属信息电子证据 内容信息电子证据是记载一 定社会活动内容的电子证据 例如电子邮件的正文 网上聊天记录等 附属信息电子证据是指记录内容信 息电子证据的形成 处理 存储 传输 输出等与内容信息电子证据相关的环境和适用条件等附属信息 的证据 例如 Word 文档的文件大小 文件位置 修改时间 电子邮件的发送 传输路径 邮件的 ID 号 电子邮件的发送者 日期等电子邮件的信息等 从证据来源看 可以分为存储介质中的电子证据 电磁辐射中的电子证据和线路传输中的电子证据 从证据逻辑层次看 可分为物理层中的电子证据 链路层中的电子证据 网络层中的电子证据 传输层 中的电子证据和应用层中的电子证据 从技术角度看 又可分为四种 1 现代通信技术应用中出现的电子证据 常见的有电报电文 电话录音 传真资料等 2 电子计算机技术应用中出现的电子证据 如单独计算机文件 数据库 日志文件等 3 网络技术应用中出现的电子证据 有电子邮件 电子公告牌记录 电子聊天记录 电子数据交换 电子报关单 黑匣子记录 智能交通信息卡等 4 电视电影技术等应用而产生的电子证据 如影视胶片 光盘资料等 由此可见 电子证据具有非常广泛的含义 那些将其简单地等同于计算机证据 数字化证据或者音 像证据的观点是片面的 与传统证据种类相比 电子证据又体现出以下特殊性 1 在存在方式上 电子证据是通过信息中的某些特征值来记载电子信息内容的 数字化电子证据表 现为 0 和 1 两个二进制数字 展现给我们看到的其他形式的 数据 是因为计算机语言 编辑手段及 编程方式等演绎的结果 2 保存方式上 电子证据需要借助一定的电子介质 电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上 的 与传统证据有很大不同 例如 传统书证的主要载体是纸张 布帛及其他可写物质 传统证人证言 主要借助于记忆等等 3 感知方式上 电子证据必须借助电子设备 否则其内容就无法展示 4 传播方式上 电子证据可以快速广泛地传播 这个特点在艳照门事件中已经得到体现 不雅照片 在几小时之内传遍中国 冲出亚洲 走向世界 若用原始纸张载体 绝对不可能如此迅速 广泛 5 安全性上 电子证据容易被篡改 破坏 并且不易被发现 除非借助于计算机专家 才能找到破 坏留下的线索 另外一点 原始书证被销毁后 可能就永远消失 而电子证据被删除 破坏后 却能依 据一定的技术手段予以恢复 三 电子证据与视听资料的关系 我国立法机关与司法机关一致认为电子证据属于视听资料 目前我国三大诉讼法均肯定了视听资料 为一个独立的证据种类 而电子证据则没有独立的地位 归属于视听资料一类 最高法院 关于民事诉 讼证据的若干规定 第 22 条规定 调查人员调查收集计算机数据或录音 录像等视听资料的 应当要 求被调查人提供有关资料的原始载体 关于行政诉讼证据若干问题的规定 第 12 条规定 根据行 政诉讼法第 31 条第一款第 3 项的规定 当事人向人们法院提供计算机数据 录音 录像等视听资料的 应当符合以下要求 北京市高级人民法院 2001 年 10 月 1 日起试行 关于办理各类案件有 关证据问题的规定 第 3 条规定 证据的种类有 7 视听资料 包括录音录像资料和电子数 据交换 电子邮件 电子数据等电脑储存资料 此外 关于检察机关侦查工作贯彻刑事诉讼法若干 问题的意见 关于广播电影电视行政复议若干规定 也有此类规定 将电子证据归入视听资料 理 由有以下几方面 1 从视听资料的名称和立法演变上看 计算机证据已经被 先验 地归入了视听资料这一证据形式 我国 1982 年民诉法 试行 中首次以法律的形式肯定了视听资料的名称和地位 在这一过程中 学者 们围绕 3 个问题展开了长时间的争论 即应否确认视听资料以独立的证据地位 应当如何命名以及这一 证据应包括哪些证据形式 从讨论的结果看 肯定 视听资料享有独立证据地位 的观点占了上风 名称 上 学界曾提出过视听资料 音像证据和计算机证据至少三种名称 最后选择了视听资料 由此可见 其一定包含了计算机证据这部分内容 2 从计算机证据的运用特点来看 电子证据的内容必须在计算机终端上以图形 数字 符号等形式 显示 电子证据使用的存储介质 再现载体以及表现形式与视听资料的运用特点最为接近 3 将电子证据归入书证或其他证据形式 将面临比把其归入视听资料更多的法律问题 尤其是很难 协调其与书证运用规则之间的关系 四 我国应对电子证据问题的现实路径 根据中国互联网络信息中心 2007 年 1 月发布的第 19 次中国互联网发展状况统计调查报告 截止到 2006 年 12 月 31 日 中国的网民总人数为 13700 万人 与去年同期相比 中国网民总人数一年增加了 2600 万人 增长率为 23 4 可以预见 随着互联网在中国的普及 与计算机和互联网有关的犯罪将日益增多 而相应的电子证据问题也将日益成为公安司法机关面临的一个非常困难但又必须解决的问题 电子证据 问题在我国的解决 应当是一个社会系统工程 需要各方面的共同努力和相互合作 在立法上 我们应当确 立电子证据的运用规则 如电子证据原件的认定规则 电子证据复制件的复制程序和认定程序 电子证据的 删除 保管 销毁 电子证据的审查判断等 与此同时 我国应当从我国的实际国情出发 研究解决我国电 子证据相关问题的现实路径 1 我国应当改变目前电子证据的研究现状 摆脱目前法律与技术的 两张皮 现象 加强法律专家与 电子专家的合作 共同研究解决电子证据相关问题的对策 我国法学界已经有相当数量的法学家认识到电 子证据问题对中国法制建设发展的迫切性 也有不少专家撰写学术论文 出版专著呼吁中国重视电子证据 立法问题 关于电子证据的研讨会也时有召开 但是 目前困扰我国的一个困境是法律界的人士对于专门 的电子技术知识不太了解 而那些精通电子技术的人又很少从法律的角度思考问题 因此 我们进一步研 究电子证据问题 尤其是比较细微的电子证据运用问题 应当吸收具有技术背景的专业人士参加 组成一些 能够良好运行的课题组或工作组 做到法律与技术两个领域的充分交流和合作 2 加强对公安司法机关相关人员计算机和互联网基础知识的培训 消除对电子证据的恐惧感和神秘 感 我国目前公安司法机关的办案人员所承办的案件多以传统案件为主 与计算机或网络犯罪关系不大 但是 随着网络的普及 越来越多的犯罪 甚至是普通犯罪 也与电子证据有着或多或少的联系 因此 公安 司法人员了解计算机和互联网的相关基础知识 是他们在未来执法过程中必须具有的知识储备 我们可以 通过一定的培训课程 培训一些计算机和网络的基本知识 例如中央处理器 操作系统 计算机病毒 网 络与 Internet IP 地址 数字签名等术语 了解计算机运行和网络传输的基本原理 消除对电子证据的恐 惧感 并且能够具有一定的分析 判断电子证据的能力 只有我国的公安司法人员对电子证据及其相关知 识具有一定程度的了解 才能在工作中积极收集和运用电子证据 才能真正做到电子证据在司法实践中的 普及 3 鼓励电子证据领域专业公司的介入 参与电子证据的搜集和鉴定工作 电子证据的搜集 很多都涉 及到非常专业 非常尖端的专业知识 我国的公安司法机关可能并不具备特别强大的研发能力 可能对于 某些