论我国食品召回制度的改革及完善

1 / 19论我国食品召回制度的改革及完善关键词: 食品召回;主动召回;责令召回;食品召回责任险;食品溯源管理 内容提要: 中华人民共和国食品安全法及配套制度革命性地变动了我国食品管理体系，初步建立了我国食品召回法律制度。在发掘食品召回制度学理、比较发达国家相关制度设计、缕析我国先前制度演进与实践之后，笔者对当下法律及相关规则中涉及食品召回制度召回主体、召回程序、召回责任保险、食品安全赔偿基金、食品溯源管理制度等内容提出完善建议。 近年来，我国屡屡发生严重食品安全事件，极大地损害了消费者的生命健康安全利益，危及了企业的声誉、经济效益及国际竞争力。解决危机的对策，一方面需要制定法律、加强监管、强化责任我国 2016 年 2 月 28 日通过食品安全法是此方面的一项重要举措；另一方面则需建立科学合理的食品召回制度，最大程度地减少不合格食品对消费者可能造成的伤害。国家质量监督检验检疫总局XX 年 7 月出台的食品召回管理规定推动了我国食品召2 / 19回制度的实质进步，但依然存在很多需要改进与完善的地方。 一、食品召回制度之基本框架 “民以食为天，食以安为先。 ”食品关乎个人生命健康，更关乎人类的生存发展，因而在各类别产品召回制度中受到更多关注。按照我国食品召回管理规定 ，食品召回指食品生产者按照规定程序，对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货、退货、补充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动。学理上，有学者认为食品召回是指为保障公众人身安全健康，食品的生产商、进口商或者经销商在获悉其生产、进口或销售的食品存在可能危害消费者健康、安全的缺陷时，依法向政府主管部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回缺陷食品，予以更新、赔偿等积极有效的补救措施，以消除缺陷食品危害或者在政府主管部门颁布缺陷食品强制召回令后，采取补救措施的制度。1 从食品召回制度的设计初衷与实践效果分析，该制度具有预防性、无偿性、大众性、实体法与程序法兼容性等特征。所谓预防性是指食品召回制度的功能在于预防食品安全事件的发生或者阻止其进一步扩大，从而防止更多人的生命健康利益受到侵害。该制度有利于防患于未然，避免该类产品大规模损害的发生。2无偿性是指生产商、经销3 / 19商、进口商必须依照法律程序无偿地召回不安全食品。3因为不安全食品的产生责任在于生产者一方，消费者是受害者，所以经济损失必须由生产者承担，这也是实质正义的必然要求。大众性是食品召回制度最典型的特点，因为相比而言，汽车、玩具等产品召回涉及的只是一部分消费者，而食品消费是所有人都需从事的活动。 此外，食品召回制度既有实体法的内容，也有程序法的规定，两者相互兼容，程序性特征又催生出期限性特点。程序性是指不管是主动召回还是被责令召回，都应该遵循一定的法律程序；违反程序将导致相关主体承担相应的法律责任。期限性是指不安全食品的召回必须在法定期限内尽快进行，这样才能及时有效地防止危害扩大。期限性特点还源于食品消费的本身特点，因为食品消费是一次性的，且有保质期的限制，消费者通常不会囤积食品，食品从生产到销售再到食用的时间间隔很短。倘若食品的召回稍有迟延，就会造严重的后果。4 目前，美国、欧盟、加拿大、澳大利亚及日本都建立了较为完善食品召回制度，但各国主管机构、召回类型、召回类别、召回程序等方面存在较大差异，这通常是受到各国宪政体制、历史民俗及法律传统的影响，但并未影响制度实施效果。 首先，在食品召回制度实施主管机构方面，美国农业部4 / 19食品安全检疫局主要负责监督肉、禽和蛋类产品质量和缺陷产品的召回，食品和药品管理局主要负责农业部食品安全检疫局管辖以外的产品的召回。加拿大食品检验署食品安全和召回办公室协调全国的食品召回工作，其被公认为世界一流的食品安全机构，拥有世界上最好的食品检验系统和信息系统，5该机构设国家级的食品召回官员、地区召回协调员及区域召回协调员。食品安全和召回办公室的职责是对食品召回进行统一的决策，负责食品突发事件的监管，统一与国际食品紧急事故办公室的联络。澳大利亚和新西兰的食品召回由澳新食品标准局主导进行，该局设有专门食品召回协调员，各州或领地也设立召回协调员；如此，中央和地方的食品召回协调员以及责任人构成其食品召回最基本的三个参与者，他们分别代表中央、地方和企业，三方各司其责，保证了食品召回的顺利实施。由此可见，不管是分权监管，还是集权监管，职权清晰、责任明确是实施有效监管的条件。 其次，各国食品召回类型上大致类似。根据召回发起者的不同，美国分为三种类型：第一，主动召回，即企业自愿发起的食品召回；第二，要求召回，即企业没有主动进行召回，监管部门直接要求对生产和销售不安全食品负有主要责任的企业实施召回并且承担主要责任；第三，指令5 / 19召回，即婴儿配方食品以及在州际间销售的各种牛奶如果出现不安全因素，美国食品和药品管理局有权发布强制性命令要求实施召回。加拿大的食品召回分为自愿召回以及由政府强制执行的召回。强制召回由加拿大食品检验署发布召回令，违反召回令将被视为有罪，可判处 5 万美金以下的罚金及 6 个月以下的监禁。日本的食品召回分为强制召回和自愿召回。强制召回是由主务大臣在法律权限范围内，强制生产商或经销商实施的召回；自愿召回是指主务大臣没有下达强制实施的命令，由生产商或经销商根据自身判断实施的召回。 再次，在召回分级制度中，美国区分三个级别：第一级是危害最严重的，消费者食用了这类产品将肯定危害身体健康甚至导致死亡；第二级是危害较轻的，消费者食用该类食品可能不利于身体健康；第三级是消费者食用这类食品不会引起不利于健康的后果，比如贴错产品标签、产品标识有错误等。食品召回级别不同，召回的规模、范围也不一样。6加拿大的食品召回根据其危害健康的程度分为三级：一级召回适用于食用不安全产品后，存在严重危害健康甚至导致死亡的可能性情形。一级召回一般需要发布警报。二级召回适用于食用不安全产品后，将有可能造成短期内有害健康的后果，或者造成严重危害健康后果的可能性较小的情形。二级召回可以发布警报。三级召回适用6 / 19于食用不安全食品后，基本上不会导致任何有害健康的后果的情形。三级召回一般不需要发布警报。 各国召回分级制度建立在科学的风险评估基础之上，召回级别不同，其风险管理要求也不同。应当实施一级召回的，就不能以二级召回或者三级召回代替，因为这样不能完全消除最严重食品安全事故的危害；同样，应该实施三级召回的，也不能将召回级别提高到一级或二级，否则会造成资源的浪费，在社会上也会造成不良影响，使得人心惶惶。级别的人为提高会导致企业成本的不必要增加，如超出了企业所能承受的极限，还会导致企业破产，这对企业也是不公平的。美国是按照缺陷食品的危害程度对食品召回进行级别划分的，澳大利亚的分类依据却是销售渠道和销售范围。后者的分类方法具有简单明了的优点，易于快速的决定召回级别，从而迅速进行召回，减少缺陷食品在社会上的危害。 此外，在召回程序方面，各国设置了严格的法律程序。严格的程序是实质正义的可靠保证，也保障食品召回制度的实施效果。美国的食品召回主要步骤包括企业报告、主管机构评估、制定召回计划、实施召回计划，该程序对美国食品安全良好状况的形成功不可没。加拿大的召回程序分为五个阶段：调查及进行危害确认阶段；风险管理和战略决策阶段；召回实施阶段；召回有效性验证阶段；跟踪7 / 19及后续工作阶段。澳大利亚及新西兰的食品召回程序分为以下几个阶段：建立召回委员会，进行危害风险评估，决定召回水平，决定召回中应通知的人，决定通知和收回产品的方式，召回产品的处置，公布召回评估报告。 最后，美国、欧盟以及澳大利亚还建立了食品溯源体系。可溯源性是食品应具备的品质，它是通过溯源系统追踪食品或食品成分在生产过程和食物供应链中每个环节的信息来实现的。通过食品追溯系统，可以确保识别产品批次及其与原料批次、加工和分销记录的关系，能够迅速地确定污染和劣质成分的源头和终点，有助于监测和提高食品的质量。美国利用现代化的电子计算机技术给每件商品标码、配备电子标签，并保存必要的生产经营记录，以便进行追踪。发现危害消费者健康的食品后，利用信息技术扫描标码标签马上就可以查到问题源头。在欧盟，牛一律有标识，所有牛在欧盟范围内的一举一动，都由网络计算机系统追踪监测。屠宰场要保留动物的详细资料，并标定宰杀后的畜身的来源。畜身要盖上有关屠宰场的印记。畜肉上市都带一份“身份证” ，标明其来源和去向。如此操作，一旦发生食品安全问题，风险管理人员能够迅速认定有关食品，设法准确地禁售禁用危险产品、通知消费者或负责监测食品的单位和个人，必要时沿整个食物链追溯问题的起源，并加以纠正。澳大利亚法律规定，食品的生产商应该对所8 / 19生产的产品做以下记录：每批产品从原料到最后产品的完整记录；所有原材料和散装产品的使用和处理记录；已购买终端产品的客户的详细信息记录。食品的分销商、进口商、批发商也应该建立食品记录制度。 二、我国食品召回制度之历史现状 我国食品召回制度是在产品召回制度的大背景下发展起来的，而产品召回制度最先又是在汽车行业建立的。XX 年国家质检总局缺陷汽车产品召回管理规定正式实施，开启了我国产品召回制度的纪元。随着汽车召回制度实施，产品召回制度的范围开始向玩具和食品等领域延伸。7 我国的食品召回制度最初在各地先行试验。2002 年北京市人民政府第 117 号令颁布了北京市食品安全监督管理规定 ，规定了“食品公告追回”制度。8XX 年上海市食品药品监督管理局出台的缺陷食品召回管理规定 ，是我国首部较为系统的、具有操作性的关于食品召回的地方性规定。其后，广东、北京分别于 XX 年开始实施广东省食品安全条例和北京市食品安全条例 ，都对食品召回制度作出规定。 国家层面的制度建设，首先是 XX 年国务院关于进一步加强食品安全工作的决定 ，提出“严格实行不合格食品的退市、召回、销毁、公布制度” 。XX 年国务院关于加强9 / 19食品等产品安全监督管理的特别规定 ，明确规定了主动召回与责令召回制度，并设置了相应的法律责任。同年，国家质检总局公布了食品召回管理规定 ，对食品安全危害调查和评估、主动召回与责令召回的实施以及相应的法律责任等问题做了具体规定。2016 年食品安全法通过，第 53 条建立了我国食品召回制度。目前，国务院法制办正在就缺陷产品召回管理条例向公众征求意见。 纵观我国食品管理体制演进及内容演变过程， 食品安全法对我国食品相关制度进行革命性变动，达到我国食品管理的新高峰，其中诸多因素直接或间接涉及食品召回制度： 首先，针对我国以往在食品安全管理上存在着多部门分散管理带来的管辖权重叠或真空问题， 食品安全法设立“安全委员会” ，角色定位是高层次的议事协调机构，负责协调、指导食品安全监管工作。此种变革力度，在我国以行政机构主导食品安全监管体制框架下，可谓是最大力度的机构变革，有利于协调各个食品监管部门的职责，避免出现管辖交叉或是职权缺位局面。 其次，我国采用国际通行的食品召回两分法，将食品召回分为主动召回和责令召回两种。如此设计不仅有利于调动企业的积极性，促使其主动召回问题食品，从而不至于让其声誉受到过大的影响，也避免政府过早介入导致的执10 / 19法资源浪费。同时，责令召回制度也能避免消费者的生命健康权利任由食品生产者“摆布”：倘若某企业唯利是图，置消费者健康生命利益于不顾，法律规定了应对之策，即相关部门有权行使责令召回的权力。 再次，我国“根据食品安全危害的严重程度”采用了三级召回划分制，将召回范围与风险层级相联系，不仅可以及时地化解风险，避免事态的扩大，还可以减少不必要的社会成本，避免浪费，进而避免出现社会秩序的动荡。 食品召回管理规定第 6 条规定在中央和省级建立食品召回专家委员会，对级别划分所涉及的技术问题提供支持。 最后， 食品安全法及其配套规则还呈现出若干“亮点”式规定：第一，法律加大了对食品生产经营者的处罚力度，第 96 条规定了十倍赔偿金制度。该制度虽与国外的惩罚性赔偿数额不可同日而语，但是在我国当前的经济发展水平下，不仅能使受害的消费者获得较多的赔偿，而且应该能起到威慑经营者的作用。第二， 食品召回管理规定第 8 条规定我国食品溯源制度的雏形，但与前述其他国家或地区相应制度比较，尚缺乏可操作的具体规则与程序。第三， 食品安全法废除了食品免检制度，并建立食品检验机构和检验人负责制。这些都有助于防止食品安全事故的发生，有助于及时启动食品召回程序，从而减少缺陷食品对社会造成的危害。 三、我国食品召回制度之不足与完11 / 19善 尽管三聚氰胺事件推动我国食品安全法与食品召回制度的革命性变化，但制度设计仍有瑕疵，笔者遂提出以下完善建议： 完善食品召回的法律制度体系 首先，进一步修改完善现行食品召回管理规定 ，并将其上升为由国务院颁布的食品召回管理条例 。原因在于，我国目前采取的是多部门负责的食品安全监管模式。这种监管体制，最大的难处就是如何实现各部门监管职责间的“无缝隙衔接” 。尽管食品安全法特别对综合协调和部门分工进行了明确规范，但要想在食品召回制度中做到各监管部门协调配合，必须要由国务院来明确在召回过程中的监管部门角色，仅凭国家质检总局的规章是无法实现这一目标的。9 其次，迫切需要完善食品卫生标准。食品卫生标准是实施食品召回的重要准则，是进行危险性评估的基础。我国现已颁布 5000 多项食品卫生标准，仍需进一步完善和发展。再次，需要分别制定食品、食品添加剂、食品用具设备召回管理办法。其中， 食品召回管理办法应明确食品召回的适用范围、食品召回的分类、食品召回的程序、食品12 / 19生产经营企业的责任、食品召回的监管职责以及法律责任等问题。 食品添加剂召回管理办法可由卫生行政部门发布，明确食品添加剂召回的标准要求、食品添加剂召回的程序以及相关主体的权利、义务和职责。 食品用具、设备、包装材料召回管理办法可由卫生、工商部门联合发布，明确召回的适用范围、召回的标准要求、程序以及法律责任等问题。 最后，需要制定食品、食品添加剂、食品用具设备召回指南。此类指南虽不具有法律、法规、规章的法律效力，但指南在帮助和指导企业遵守法律、法规、规章方面起着重要作用。发达国家比较注重指南的运用，我国在这方面应该给予重视。 食品召回主体制度完善 我国食品安全法第 53 条第 2 款规定将食品召回主体局限于生产者，范围过窄，这样界定召回主体不利于消费者权益的保护。笔者建议： 第一，要明确在某些特殊情况下经销商的召回责任。例如，对食品召回管理规定第 3 条第(1)项规定的“已经诱发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害甚至死亡的食品” ，为防止生产者与销售者推诿责任，或者是为避免在经销商向生产者“报告”和向消费者“通知”的过程中造成更大的危害，确立经销商负有召回的责任。 13 / 19第二，将食品进口商纳入召回责任主体的范畴。因为一旦进口的食品符合了食品召回的条件，进口食品的生产者不在我国境内，难以要求其依照我国法律进行主动召回。为了保障我国消费者的健康和生命利益，可以直接追究食品进口商的责任，让它承担食品召回的义务。这样可以强化食品进口商在进口食品时的注意义务，保护我国消费者的合法权益。值得肯定的是， 缺陷产品召回管理条例第3 条第 3 款拟规定：“进口商品的进口商或者代理商视为生产者。 ” 第三，借鉴药品召回管理办法的经验，将境外食品生产者纳入召回主体范畴。 缺陷产品召回管理条例将进口商品的进口商或代理商视为生产者，但该条例仍未将境外食品生产者纳入召回主体，笔者认为应当增加其为召回主体，以保证消费者利益。 处理好主动召回与责令召回的关系 第一，对食品销售者发现的食品问题，如果食品生产者认为不应当召回，如何处理？笔者建议，应当赋予销售者申请权，当生产者不主动召回时，允许其向国家有关部门申请鉴定，一旦达到了召回条件，由监管部门责令生产者召回，并对生产者给予相对更为严厉的处罚。 第二，社会公众能否申请政府部门责令召回？食品召14 / 19回管理规定第 25 条规定了责令召回适用的三种情形，笔者认为还应当规定第四种情形，即消费者发现问题后依法申请监管部门责令召回。 第三，召回后的食品如何处理？食品召回是否等于销毁？不少人士认为，与其召回还不如就地销毁，因为他们担心不良企业利用召回的食品再次“回炉”之后返销市场。他们得出的结论是：问题食品“召回”制度是不合时宜的。食品安全法不宜规定“召回”制度，而应详细规定职能部门的职责，加强日常市场监控，发现问题食品一律由主管部门没收销毁，并加大违法犯罪企业的违法犯罪成本。同时，修改刑法的有关规定，对在食品、饲料中添加对人体有害物的企业及其经营者科以重刑，才能使不良企业有所顾忌，市场混乱局面才能根本好转。10 上述人士的担忧不无道理，我们也有过这方面的教训，11有些地方政府也因此出台了“过期食品就地销毁”规定。12但据此认为“食品召回不如就地销毁”是不妥当的。 食品召回管理规定中，召回的不安全食品是指有证据证明对人体健康已经或可能造成危害的食品，包括四种类型。笔者建议，对其中危害或可能危害人体健康的食品类型，监管部门经过鉴定后，可以决定是否就地销毁，或者召回后并不是回到原生产厂地，而是生产商委托有关部门或第三方在当地销毁。必要的时候，监管部门可以指定15 / 19召回食品回归的地点，在监管之下销毁。但对“含有对特定人群可能引发健康危害的成份而在食品标签和说明书上未予以标识，或标识不全、不明确的食品”类型，则应当允许经过重新标识之后返回市场流通。 建立食品召回责任险制度 召回需要成本，尤其是大规模的食品召回，可能使企业陷入严重的财务危机，这就导致许多企业宁愿隐瞒真相、拖延时间，也不愿意实施召回。因此向保险人转移食品召回风险成为企业风险管理的一个重要内容。食品召回保险的主要内容是承保有缺陷的被保险产品由于已经导致或可能导致他人人身伤害或财产损失而必须召回所产生的“召回费用” ，包括：告知费用、运输费用、仓储费用、销毁费用、雇佣额外劳动力费用、员工加班费用、重新配送费用、聘请专业顾问进行危机处理的费用，以及其它合理及必要的费用。13笔者认为食品召回责任保险应为强制性的，由此才能确保出现召回事由时，企业能主动及时地对其缺陷食品进行召回。 设立食品行业安全赔偿基金 我国应当建立重大食品安全事故国家先行赔偿制度，即发生食品安全事故后，但尚未查明问题源头、未确定问题责任人、未作出赔付规定或者未达成赔付协议时，先行使用食品行业赔偿基金对受害者先行救助与赔付，然后向责16 / 19任人追偿所有垫付赔偿金，并依法处罚的制度。国家先行赔偿的必要性在于防止事态的进一步恶化和尽快救治受害人的需要。 “三鹿奶粉事件”中我国政府先行垫付医疗费用对受害者予以救助的尝试，取得了良好的社会效果，奠定了食品行业安全赔偿基金制度的实践依据和社会基础。 食品安全法第 72 条第 1 款规定也为我国建立重大食品安全事故国家先行赔偿制度提供了初步的法律依据。 建立完备的食品溯源管理制度 为确保所有已发现的和潜在的缺陷食品被尽快召回，对食品从原料生产到最后制成成品再到销售保持一个完整的记录是非常必要的。 缺陷产品召回管理条例第 31、32条规定了生产者、销售者产品信息保存义务，当然这些规定需要更加完善，如条例规定：“国家鼓励企业采用信息化手段，建立产品溯源体系。 ”笔者认为，在食品问题上，生产企业必须建立食品溯源体系，而不能简单地规定为鼓励性制度。 注释:17 / 191张云、林晖辉：食品召回之基础理论研究 ，载中国标准化XX 年第 12 期。2王利明：关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题 ，载法学家XX 年第 2 期。3参见韩利琳：从“卡斯尔伯里视频案”看我国食品召回的法律规制 ，载河北法学XX 年第 12 期。4同注1。5刘文、王菁：加拿大重大食品安全危机的处理与食品召回综述 ，载世界标准信息XX 年第 8 期。6何悦：对我国食品召回制度有关问题的立法建议 ，载河北法学XX 年第 3 期。7我国的缺陷产品召回制度，遵循从个别产品的召回到一般产品的召回的发展路径， 缺陷产品召回管理条例于 2016 年 3 月由国务院法制办向公众发布征求