试论物权行径理论的存废题目初探

1 / 11试论物权行径理论的存废题目初探论文摘要：自萨维尼提出物权行径理论以来，在世界各国就诱发了较大争辩，尤为是在其存废题目上 1 直有确定说以及否定说两种观点。物权行径在概念、效劳、特点以及价值等诸多方面均与法律行径不符，同时树立物权行径理论所要到达维护交易安全的目的也不能通过该理论而有效地实现。与其对于物权行径理论修补，不如顺应法律发铺的潮流，舍弃这 1 理论。 论文关键词：物权行径；法律行径；债权行径 长时间以来，物权行径理论就是我国民法学者与法律实务工作者无比暖衷于讨论的 1 个首要理论题目，随着物权法草案的出台及物权法制订工作的推入，关于物权行径的探讨愈发剧烈。争辩主要集中在物权行径的独立性以及无因性、物权行径的性质是事执行径还是法律行径和物权行径理论的存废等题目。笔者以为理清物权行径的本色、解决其存废题目是根本前提。 1、物权行径理论的源起 2 / 11物权行径的概念被公以为是德国历史法学派代表人物萨维尼在柏林大学讲学时最先提出。萨维尼以为，以施行买卖契约或者其他转移所有权为目的而践行的交付，其实不是 1 种单纯的事执行径，而形成为了 1 个尤为的以转移所有权为目的的“物的契约” 。这类契约，是 1 种物权合意，故即使“1 个源于过错的交付也是完整有效的” 。交付是 1 种转移标的物的法律行径，是独立于债权瓜葛的原由行径；基于债的原由行径被撤销，交付的法律行径不能固然失效。这就成为物权行径概念以及理论的演绎基础。从法律技术上望，创制物权行径概念的实际目的在于使物权行径与债权行径相分离，特别是在法律效劳上相分离，于是便发铺出物权行径的独立性以及无因性理论，这些理论与公示公信制度 1 起形成为了物权行径理论的 3 大原则。 (1)物权行径与债权行径相分离原则 萨维尼主意，债权行径的效劳在于使当事人承担债法上的权力以及义务，其实不能产生物权的变动，而要产生物权变动，必须另有 1 个以直接产生物权变动为目的的法律行径，即物权行径。债权行径与物权行径各有其独立的意思表示以及成立方式，它们是两个不同的法律行径。 3 / 11(2)物权公示公信原则 因为物权拥有排他性，若无可以使公众知悉物权变动的外部征兆，易造成对于第 3 人的侵害，并侵害交易安全，于是必须在立法上肯定以登记作为不动产物权变动的公示方式，以交付作为动产物权变动的公示方式。由此推论出公示公信原则，即“凡信赖物权变动的外部征兆，以为有其物权存在而有所作为者，即使该征兆与真实权力存在不符，法律对于于信赖该征兆的人亦加以维护” 。 (3)物权行径的无因性原则 物权行径的无因性是指债权行径的无效或者撤销不能导致物权行径的固然无效，所有权的受让人仍保存标的物的所有权，而出让人则丧失所有权返还哀求权，只有不当患上利返还哀求权。 2、我国法学界对于于物权行径存废题目的两种观点 物权行径理论自萨维尼提出以来，在世界各国就诱发了较大争辩。法国、日本民法采取了债权合意主义，否4 / 11定了物权行径；瑞士、奥地利民法采取了债权形势主义，对于物权行径采纳了折衷立场；德国民法无疑确定了物权行径的理论，但在其法学界对于此仍争辩不休。在我国，民法学界对于于物权行径的存废也存在很大的争议，主要有确定说以及否定说两种观点。 持否定观点的学者以为：所谓转移物权的合意其实是学者虚构的产物，它自身不可能越过债权合同。交付行径其实不是独立于债权合意而存在，实际交付标的物不是什么单独的行径，而是当事人根据债权合同而施行义务的行径。就登记来说，其自身并非民事行径，而是行政行径。物权行径的无因性理论当然有益于保护买受人以及第 3 人的利益，但这类维护是以侵害民法的公祥以及诚信原则为代价的。J(在现代民法普遍树立起善意取患上及公示公信制度后，物权行径无因性之生存空间已经丧失殆绝，其所谓交易维护机能已经被这些制度所抽空。如从利益衡量角度考量无因性在交易上的机能，则可发现无因性乃与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的 1 般道德观念相悖。于是，学者们以为物权行径理论及其所囊括的无因性理论已经日暮途穷，在现实中更为没有任何存在的价值。 5 / 11持确定观点的 1 方以谢怀械老先生以及孙宪忠博士为代表，他们的主要观点列举以下：谢老先生以为，物权行径是客观存在的，它是法律行径的 1 种，只要承认债权与物权的划分，就必定要承认债权行径之外还有物权行径。首先， “法律行径”这个概念从根本上解决了 1 般法律行径与详细法律行径形势之间的瓜葛，为不同类型详细法律行径的发铺提供了可能性，战胜了大陆法系各国法制实践中长时间悬而未决的矛盾，解决了法律行径普遍规则与详细规则之间的瓜葛，使民法典防止再对于各种详细法律行径做出没必要要的重复划定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的瓜葛，确认了法律行径非但可以产生债法上的效果，而且可以发生婚姻法、支属法和其他私法上的效果，挣脱了将法律行径从属于债法或者合同法的传统民法体系。同时他还以为，只要我国民法理论还承认债权、物权、支属权等基本民事权力的划分，就一样必须承认物权行径这样 1 种法律行径的客观存在。因为作为私家的、旨在诱发某种法律效果的意思表示，人们从事法律行径的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以产生、变动、歼灭债权债务瓜葛为目的的债权行径，顺理成章地就有 1 个以设定、变动以及歼灭物权为目的的行径，这就是物权行径。孙宪忠博士以为，物权行径并非纯属抽象，而是事实存在的。例如，德国民法上，所有权人为自6 / 11己的土地设立债务的行径，和物权的设立行径都是现实中存在的物权行径。对于于不少持否定论的学者以为物权行径因为过于玄妙而难以被公众理解以及立法，他则以为物权行径作为 1 个符正当理逻辑的理论，只是因为对于其了解以及应用患上不认识就弃之不用，实际上是荒诞乖张。还有的学者已经经指出，假设在民法理论上否认物权行径，那么作为法律行径的唯 1 支柱就只有债权法上的合同。这样 1 来，法律行径作为 1 项民法总则中划定的制度就成为了题目，因为，只作为对于债的产生原由之 1 的合同的规则的抽象，作为债法的 1 般规则尚有题目，作为民法的 1般规则列进总则编的科学性就更不能成立了。3、对于于物权行径理论存在意义的思索 (1)物权行径与法律行径的瓜葛 持确定说的学者以为，物权行径理论扭转了将法律行径从属于债法或者合同法的传统民法体系，只要我国民法理论还承认债权、物权、支属权等基本民事权力的划分，就一样必须承认物权行径这样 1 种法律行径的客观存在。他们入而以为，只有承认物权行径的存在，法律行径规则才能顺理成章地成为民法典总则编的首要组成部门，也导致了民法典总则成为民法立法的必要组成部门。但是笔者7 / 11以为，物权行径在概念、效劳、特点以及价值等诸多方面均与法律行径不符，首先，物权行径不同于以意思表示为核心要件的法律行径。依照董安生的理解，意思表示乃是法律行径成立的充要条件，法律行径中必定存在独立的意思表示，而物权行径中的意思表示其实不拥有独立的内容以及设立期待中的法律瓜葛的实际意义。首先，物权行径的意思表示不能背抗法律的直接划定，该意思表示的作用在于限定交付或者登记的意义，因此仅被当成全部行径的形成要件之 1，同时物权行径中意思表示的内容还遭到债权行径中意思表示的严格限定，它本色上拥有对于债权行径意思表示之践行的意义，它其实不能自主设定越过债权合意规模之外的权力义务瓜葛，于是物权行径中的意思表示因素完整不具有法律行径中意思表示因素的地位以及作用，将两者混为 1 谈将侵害法律行径概念的正确性。德国早期的普通法学者和后来某些否定物权行径理论的学者始终坚持：“对于于旨在设立、变更或者歼灭法律瓜葛的意思表示行径不能做扩展理解，交付行径中所囊括的默示意思其实不形成独立的意思表示。于是，他们其实不以为交付是以 1 项契约因素，特别是物权合意为基础的法律行径。 ”其次，法律行径夸张的是意思自治，当事人可以自由地依据意思表示来行径，这也是不少学者夸张意思表示为法律行径成立的唯 1 要素的原由。但是在物权行径的基本原则之8 / 111 即物权法定原则，使物权只能按照法律划定的权力义务类型设定或者转移，民事权力主体达成设立或者转移 1 项物权的协定时，不可以按照法律行径自由的原则，按自己的意思选定的形势以及内容设定或者转移权力，而只能按法定的形势设定或者转移权力，这是物权理论在设计进程中为维持交易的稳定以及安全的考虑的体现。这就使患上物权行径理论设立的初衷与法律行径的内在精神相矛盾，且这类矛盾是根本上的。 从理论上说，创造物权行径的概念，并把它界定为法律行径的属概念，背违了法律行径的本色，其存在非但没有到达使法律行径的概念彻底的作用，而且带来了 1 系列理论的繁杂化题目。确定说的观点以为只有承认物权行径，法律行径才能顺理成章地成为民法典总则编的首要组成部门，只作为对于债的产生原由之 1 的合同的规则的抽象，作为债法的 1 般规则尚有题目，作为民法的 1 般规则列进总则编的科学性就更不能成立了，这 1 论点从理论根源上讲是有题目的。民法总则的划定并非 1 律都适用各个编章，如法人不能作为身份法的主体，法律行径也没必要然要适用于全体。人身权中的生命健康权、声誉权、隐私权等人身权不是由“人身权行径”诱发的。可见，夸张总9 / 11则与分则必须对于应，总则中的法律行径必须在分则的各编都有反应，是 1 些学者的理想，而在实际操纵中去去顾此失彼，咱们不能为了寻求理论的完善而凭空创造出 1 些没有现实价值的概念，这与法律实用主义是相悖的。并且物权行径也不能囊括所有的物权现象，连物权行径确定论者都不能不承认物权的变动可以因行径以外的法律事实诱发，如继续、时效等都可诱发物权变动。于是，那种民法分则各编中都存在的制度，民法总则中才应该有，物权法编中若没有物权行径制度，民法总则中存在法律行径制度就分歧逻辑的推论是过错的。 (2)物权与债权的两分不能必定有物权行径存在 物权的独立性以及无因性原则正是基于解决债权行径与物权行径两者的瓜葛由德国民法学者提出的。这 1 理论的提出的时间意义在于使物权移转进程中每一 1 个阶段的权力回属均处于稳定状况。但是这 1 原则较以后来大陆法系通行的善意取患上以及不当患上利制度，拥有重大的缺点，并且不同制度在功能上发生了良多不 1 致的处所。依照物权行径的原理，假设债权行径无效或者被撤销，而财产出让人已经经施行了物权行径，那么受让人仍将取患上正当有效的物权。当然这类情况下，出让人可以依不当10 / 11患上利制度请求受让人返还，但假设受让人已经经将标的物再行转让，则属于正当处罚以及有权处罚行径。因为受让人已经经根据物权行径理论成为物的正当所有权人，这时原所有人只能以债权人的身份来行使对于第 3 人的撤销权或者追偿权，那么原所有人只能与第 3 人的债权人来分割标的物，而对于原本理当为其所有的标的物不享有任何优先权。于是，物权行径理论仅仅着眼于维护标的物受让人的利益，而且是以牺牲出让人的利益为代价的，这早就已经经越过了维护交易安全的规模，而且也达不到有效维护交易安全的目的。 4、结论 物权行径的概念自身是法律拟制以及极端形势主义的产物，该理论在解释民法现象方面，是迄今为止最为完善的理论，在练习法律人的民法思维方面，是难患上的有效工具。再好的理论放到实际中未必就相宜成