劳务分包总结

劳务分包合同小结 一 劳务分包合同的效力风险防范一 劳务分包合同的效力风险防范 建筑法建筑法 合同法合同法 均未对劳务合同作出相应规定 形成了一条灰色均未对劳务合同作出相应规定 形成了一条灰色 地带 因为法律禁止工程非法转包 违法分包 于是大量出现了名为劳务合同 地带 因为法律禁止工程非法转包 违法分包 于是大量出现了名为劳务合同 实为转包 分包合同 实为转包 分包合同 有个案例 中建某工程局在河南承包一个工程 施工过 程中发生了一起安全施工事故 案件事实是 江苏江都某建筑公司是实际施工 人 施工中因为垂直运输井没有安装限位装置 有一天 开井架的工人由于开 小差 开过了头 井架的吊篮冲天 造成吊篮中的 5 人死亡的重大安全事故 事后调查 总包的是中建某局的一个公司 分包是某建筑公司 江苏江都某建 筑公司和分包公司签订的是劳务合同 合同约定安全由江苏江都某建筑公司负 责 若合同有效 那么总包中建某局就不用负责 但经调查 这个合同是名为这个合同是名为 劳务合同 实为专业分包合同 该分包合同未经发包人同意 属违法分包 认劳务合同 实为专业分包合同 该分包合同未经发包人同意 属违法分包 认 定是无效合同 中建某局承担责任 定是无效合同 中建某局承担责任 最后 中建某局被建设部进行行政处罚 将中建某局一级资质降为二级资质 给中建某局造成了巨大的无法挽回的损失 从这个案件得出我們签订劳务合同一定要合法 如果要劳务承包人自己包料和机械设备 一定要以总承包人的名义与劳务 分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同 同时发票的抬头人也 要具名总承人的名称 付款最好是从银行转账 票据存档 再从劳务分包人的 劳务费中抵扣 二 包工头的困惑和出路二 包工头的困惑和出路 兼谈劳务分包合同的法律效力兼谈劳务分包合同的法律效力 建筑业是我国国民经济支柱产业之一 属劳动密集型行业 就业容量巨大 吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的三分之一以上 而在建筑劳务市场 中 包工头劳务分包形式是建筑劳务的的主要形式 我国的建筑行业包工头劳 务分包制度出现于八十年代的改革开放初期 1983 年 国家发布了 建筑安装建筑安装 工程承包合同条例工程承包合同条例 允许建筑企业与建设单位建立承包关系 同时 建筑企 业开始实行内部承包制度 在雇用原单位职工的条件下 允许内部员工进行利 润包干 1984 年 9 月 国务院颁发 关于改革建筑业和基本建设管理体制若干关于改革建筑业和基本建设管理体制若干 问题的暂行规定问题的暂行规定 强调全面推行建设项目投资包干责任制与工程招标承包制 改革建筑安装企业用工制度 11 月 国家计委和建设部又联合颁发 建筑工程建筑工程 招标暂行规定招标暂行规定 进一步承认了竞价体制 包工头劳务承包制度由此开始萌芽 一方面 国企的一些内部承包人开始从原企业独立出来 雇佣农村劳动力 成 为最早一批的现代包工头 另一方面 农村的一些带工师傅也开始带本村人外 出做工 形成另一批庞大的包工头队伍 包工头 俗称二包头 作为一种现实中普遍且长期存在的建筑市场主体 其法律地位一 直处于尴尬处境 包工头与建筑公司或项目部 通常是大包头 签订的劳务分包合同 法律和行政法规一直不承认其合法性 建筑法 对建 设工程总承包 工程分包和专业工程分包作了明确规定 但对施工劳务分包没 有规定 民法通则民法通则 合同法合同法 的基本原则虽可以适用于施工劳务合同 的基本原则虽可以适用于施工劳务合同 但施工劳务分包不同于一般性的劳务关系 其具有显著的特殊性 但施工劳务分包不同于一般性的劳务关系 其具有显著的特殊性 在施工劳务 分包的法律属性没有得到明确界定的情况下 大量的劳务分包合同在司法实践 中被法院认定为非法转包 违法分包而属无效合同 虽然法律和行政法规尚未确认劳务分包合同的法律效力 但是在部门规章 在部门规章 地方法规及规范性文件上还是认可了已经形成行业规模的的工程施工劳务分包 地方法规及规范性文件上还是认可了已经形成行业规模的的工程施工劳务分包 2001 年 4 月 18 日建设部发布的 建筑业企业资质管理规定建筑业企业资质管理规定 中明确提出了建筑 业企业资质分为施工总承包 专业承包和劳务分包三个序列 2001 年 3 月 8 日 建设部发布的 建筑业劳务分包企业资质标准建筑业劳务分包企业资质标准 规定了木工作业 砌筑作业 等十三项作业分包企业的资质标准 2003 年 8 月建设部和国家工商总局联合发 布的建设工程施工劳务分包合同 示范文本 GF 2003 0214 对劳务分 包合同形式和内容作了规范 2004 年 2 月 3 日建设部发布的 房屋建筑和市政房屋建筑和市政 基础设施工程施工分包管理办法基础设施工程施工分包管理办法 首次对劳务作业分包的定义进行了明确界 定 规定劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中 的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动 年 月 日 最高人最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 2005 年 8 月 5 日建设部发布 关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务 企业的意见企业的意见 要求从 2005 年 7 月 1 日起 用三年的时间 在全国建立基本规 范的建筑劳务分包制度 农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳 包工头 以个人身份承揽分包业务基本被禁止 如今 三年时间已过 但是 建筑行业中的包工头还是大量存在 作为长期在建筑业市场摸爬滚打的包工头 应当看劳务分包市场的发展趋势和广阔前景 顺应时代的发展 成立具备合法 资质的劳务分包企业 以企业作为市场主体从事生产经营活动 才是包工头在 建筑行业中生存和发展的唯一出路 三 分包合同及劳务分包合同中的纠纷及预防三 分包合同及劳务分包合同中的纠纷及预防 建设工程劳务分包合同建设工程劳务分包合同 1 建设工程劳务分包合同 劳务分包 又称劳务作业分包 指施工总承包企业或专业承包企业即劳务劳务分包 又称劳务作业分包 指施工总承包企业或专业承包企业即劳务 作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完 成的活动 成的活动 工程的劳务作业分包 无需经过发包人或总承包人的同意 业主不 得指定劳务作业承包人 劳务分包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再 分包给他人 2 劳务分包合同与转包的区别 在劳务分包中 分包商仅提供劳务 而材料 机具及技术管理等工作仍由 总包责任 是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成 劳务分包纯粹属于劳劳务分包纯粹属于劳 动力的使用 其他一切施工技术 物质等均完全由总包单位进行负责 劳务分动力的使用 其他一切施工技术 物质等均完全由总包单位进行负责 劳务分 包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的 是纯粹的工费 包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的 是纯粹的工费 按照工 日数量 根据预先确定的工日单价进行工费结算是劳务分包的本质特征之一 劳务分包不发生材料 机械等费用 更不会有管理费 劳务分包的发包人和承劳务分包的发包人和承 包人对工程劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任 包人对工程劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任 我国传统的资 质标准对企业人员 设备 管理能力 资金等条件要求比较全面和具体 这一 定程度上也是造成企业负担过重 经营困难的原因 新的资质标准更侧重于企 业的资信 管理能力业绩 也体现了未来建筑企业经营管理 专业及劳务三个 层次逐步分离的趋势 因此 应该提倡总承包人更侧重于加强经营管理 而在 工程施工中合理和必要的进行劳务承包 三 工程分包合同与劳务分包合同的主要区别 1 工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程 工程劳务分包人是取 得工程中的劳务 提供劳动力 2 工程分包单位以自己的劳动力 设备 原材料 管理等独立完成分包工程 劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备 原材料结合 承包单 位提供技术和管理 共同完成建设工程 3 承包单位进行分包工程 需经过业主的同意 承包单位进行劳务分包不需 要业主同意 4 工程分包要对分包工程进行施工中的管理 工程承包对