明星产品代言的法律责任

1 明星产品代言的法律责任明星产品代言的法律责任 摘摘 要要 虚假广告在当今的社会里普遍存在 不仅对消费者的合法权益造成损害 同时 也对市场管理秩序及其他合法经营者的权益造成了损害 特别是在呼唤诚信的今天 对虚假广告的规制是刻不容缓的 我国现行法律在虚假广告代言人责任制度上存在 缺失 造成明星代言广告的失范 并带来一系列的弊端 笔者认为我国有必要构建 虚假广告代言人责任制度 本文分为三个部分对其中的问题进行论述 第一部分对 名人代言虚假广告的危害性及泛滥的成因进行了分析 名人代言的虚假广告比之一 般的虚假广告 具有更大的社会危害性 每个明星都有自己的拥护者 这些 粉丝 就可能成为广告厂商潜在的消费对象 同时 消费者将自己喜爱的明星的艺术形象 与商品的商业信誉不自觉地联系起来 更容易增加对名人代言的商品的信任 名人 代言虚假广告一直屡禁不止的原因在于我国法律制度的缺失 现行 广告法 是 1995年开始实施的 当时中国的广告传媒业刚刚起步 名人做广告的现象也远不及 今日这般普遍 广告法 在这方面的规定也相对简单 A尤其是对于广告违法的 责任主体的认定上 仅规定了广告主 广告经营者 广告发布者三个责任主体 对 于广告代言人是否应承担相应的法律责任并没有明确的规定 这也成为代言虚假广 告的名人们规避法律的借口 名人代言虚假广告责任制度缺失带来了很多弊端 明星替不法厂商代言虚假广 告的行为不但误导广大消费者 损害了消费者的合法权益 还破坏了J下常的市场经 济秩序 损害了广告行业的整体形象 不法厂商利用明星进行虚假广告宣传牟取暴 利 破坏了公平竞争的规则 不但使得消费者的权益受到侵害 而且使得守法的厂 商的利益也受到损害 同时 助长虚假广告的泛滥 波及整个广告行业 第二部分对名人代言广告法律责任的不同学术观点进行了论述 作为代言者的 名人明星 他们在广告行为中到底应不应该承担法律责任 目前对此的观点主要有两 方面 代言有责任说和代言无责任说 代言有责任说从民法的公平原则 诚实信用 原则 平等原则等方面进行论证 支持法律对代言虚假广告的名人进行处罚 而代 言无责任说却认为商业广告是一种要约邀请 消费者看了广告后购买产品的行为是 与广告主之间进行的 消费者在购买产品时是与企业主建立起了买卖合同关系 作 为广告代言人的名人不是买卖合同关系的当事人 故不可能据此由代言广告的名人 来承担产品质量问题的责任 第三部分中 笔者针对名人代言虚假广告是否应当承担责任 提出了自己的观 点 名人代言广告产品的行为实际上就是一种现身说法的产品说明方式 而产品说 2 明正是明示担保的一种重要形式 由于这种说明可以诱使买卖成交 并影响成交的 条件 因而将其视为具有合同约束力的明示担保 如果销售者售出的产品不符合以 产品说明 实物样品等方式表明的质量状况的 销售者应当承担违约责任 这些责 任形式包括修理 更换 退货和赔偿损失 那么以此来看 广告代言人也应该在产 品侵权责任的责任主体范围内 因为他也参与了对产品进行明示担保的行为 但是 这里笔者又认为不应该将所有代言广告的明星 一棒打死 广告的制作传播是二 个复杂的过程 是多个单位 个人 主体共同行为的结果 每个主体在这个过程中 都有自己的权利和义务 只要这个主体在此法律行为中尽到自己应尽的义务 那么 就不能要求其再承担责任 代言人也是如此 法律应该明确规定 代言人在代言活 动中的规则底线 就是代言之前 核实广告的真实性 做到这一点 代言人就尽到 了自己的义务 所以 这里就要求立法的进一步完善 对广告代言主体的行为做出 明确规范 最后 围绕名人代言虚假广告这个问题 明确虚假广告代言人的法律责任 同 时颁布相关司法解释 明确代言虚假广告的责任构成和责任范围 另外颁布相关行 政法规 加强对明星代言广告的行政监管 关键词关键词 广告法 虚假广告 法律缺失 责任制度 ABSTRACT False advertisements are everywhere in present society which not only do harm to consumers legal fights but also to the market management orders and the legal fights of other businessmen Therefore there is no time to delay to regulate the false advertisements especially at such a moment that calls for honesty and credit At present the law of the false advertisement spokesman responsibility system has some flaws causing some misbehavior of the stars as well as a serious of drawbacks The author thinks that it s necessary for our country to establish the system of the false advertisement spokesman responsibility This article elaborates on the above mentioned problems in three parts The first part lays analysis on the hazardous effects of false ads and the reasons of their deluge The author believes that compared with some ordinary false ads the false ads that represented by celebrities have more negative effects on society Every star has his own supporters These funs are likely to be the 3 potential consumers of such false ads At the same time consumers will unconsciously associate the artistic image of their favorite stars with the commercial credit of certain products which will easily leads consumers to trust the products more The reason why we cannot stop the celebrities false ads completely is our lack of relative laws in China The Advertisement Law came into effect in 1995 At that time China s advertisement media industry just started The phenomenon where celebrities spoke for certain product was not so popular as today Advertisements Law was also comparatively simple on such aspect especially on the determination of the illegal advertising responsibilities which only regulated three responsibility subjects namely advertising clients advertising operators and advertising releasers It was not on the list whether ads spokesmen should undertake the corresponding legal responsibility which turned out to he the excuse that celebrity spokesmen of false ads used to avoid the law The lack of responsibility system brought about many disadvantages False ads represented by famous stars not only misled consumers and damaged the legal fights of them but also devastated normal market economy orders as well as the whole image of advertising Unlawful factories tried to make use of stars effects to make huge profits destroying the principle of fair competition Consumers rights and interests were also invaded as much as lawful factories Meanwhile it furthered the ethos of celebrities as spokesmen of false ads sweeping the whole advertising industry Part II mainly talks about different academic points on legal liability of celebrities as spokesmen of ads As the superstars standing for some product should they undertake the legal liabilities for their advertising acts Nowadays the view of points can be divided into two parts which are theory of being guilty and being innocent The theory of being guilty elaborates on the matter from some aspects such as fair principle of civil law faith principle of civil law and equality principle of civil law While the theory of being innocent believes that commercial ads are a kind of invitation The purchase of consumers after watching such ads happens with advertising clients which 4 leads to the contract relationship between consumers and managers The celebrities are not the litigant in such relationship Therefore it can be concluded that the celebrities will undertake the responsibility for quality problems of products In the third part the author gives his own opinion on whether the celebrities should undertake the responsibility of false ads The practice of celebrities spokesmen actually is a sort of testimonial to the products by the celebrity himself while the instructions of products are a kind of guarantee for the goods Since such instructions can attract the customers and affect the conditions of dealing they are regarded as an express warranty with contract binding force If the products don t agree all the instructions or samples the sellers should take up the liability for breach of contract which varies from repairing changing refunding and returning As a result spokesmen should also be included in the liability subject range of product liability for tort for he is involved in the express warranty for the product too But the author here thinks that we shouldn t blame all the stars serving as spokesmen The process of making ads is a complicated course as well as a result of joint act by many units individuals and main bodies Every subject has his own rights and obligations As Long the subject gives a full play to his obligations we shouldn t ask him to undertake the responsibilities So it is with the spokesmen It should be clarified that spokesman arc advised to check the truthfulness of products which is a bottom line of rules By doing this spokesmen are fulfilling their obligations Thus it is necessary to perfect the legislation to regulate the behavior of spokesmen Finally as for the celebrities serving as spokesmen of false ads the author gives some suggestions as follows modifying Advertisements Law and define legal liability of ads spokesmen promulgating a relevant judicial interpretation and defining responsibility composition of speaking for false ads and administrative regulations to bring the ads into administrative supervision KeysKeys wordswords Advertisement Laws False advertisements Legal deficiencies Responsibility system 5 目录目录 前言 6 一 名人与虚假广告的概括分析 7 一 名人和虚假广告的合理界定 7 二 名人代言虚假广告的危害性分析 7 1 受众群体的广泛性和特定性 7 2 高度的欺骗性和误导性 7 3 利用名人的公信力做文章 7 三 名人代言虚假广告泛滥的成因分析 8 1 商业利益的本能驱使 8 2 广告法 等相关法律的漏洞 8 3 大众媒体的缺乏自律 8 4 国家行政监管的不力 8 二 名人代言广告法律责任的不同学术观点 9 一 代言有责任说 9 1 民法的公平原则的必然要求 9 2 民法的诚实信用原则的要求 9 3 民法的平等原则的必然要求 10 二 代言无责任说 10 1 代言人没有保障广告真实性的法律义务 10 2 代言人仅是广告主或广告经营者欺诈的工具 11 3 缺乏可操作性 11 三 对名人代言广告法律责任之不同观点的评析 12 一 广告代言人承担法律责任的依据 12 二 对广告代言人的法律定位 12 1 代言人应该成为 广告法 中独立于广告主 广告经营者 广告发布者 三方主体的单列主体 12 2 代言明星与广告主 广告经营者的行为是否属于共同行为 13 3 代言行为是一种 证言广告一和 明示担保 13 6 三 名人代言广告责任之归责研究 13 1 在虚假广告泛滥的过程中 13 2 广告代言人的法律责任形式 14 结语 16 参考文献 17 前言前言 中国的广告业是随着改革开放的起步 深化而逐渐深入发展的 从1978年到如 今 中国的广告市场经历了起步 腾飞和成熟阶段 1995年2月1日 中华人民共和 国广告法 正式施行 使中国的广告业发展真正达到了有法可依 有法可循的状态 广告法与以往国家行政部门颁布的有关法规构成完整的广告法管理体系 使我国的 广告业走上法制化轨道 社会物质产品的逐渐丰富 使广告宣传在市场经济中发挥着越来越重大的作用 产品的生产者 销售者一方面忙于新产品的研制开发 另一方面他们已经开始把越 来越多的资金精力运用到产品的广告宣传中 在这种大的背景下 明星代言广告产 品应运而生 而且近年来也似乎成了各种品牌发展的必然趋势 毕竟名人在受众中 已经具有一定的感召力和公信度 由他们代言的产品可以搭名人的 顺风车 在消 费者中迅速建立起深入人心的品牌美誉 以此提高产品的销售量 增加企业的销售 利润 这也是一个自然的规律 另一方面 从名人明星的角度上讲 目前广告收入 已经占明星每年总收入的重要份额 商家和名人的双赢也推动了名人代言活动的展 开 上世纪八十年代末 著名表演艺术家李默然为 三九胃泰 拍摄广告片 开了 中国名人代言广告之先河 随后 中国快速进入品牌代言时代 据统计 2006年上 半年 中央电视台晚间黄金时段明星代言广告占该时段广告总数的80 市场繁荣 了 产品丰富了 如此琳琅满目的各类产品 自然会出现 真 假 优 劣 之分 所以当名人代言活动如火如荼的进行的同时 如果名人一旦为 假 劣 产品代言 而正是由于他们在消费者心中的巨大号召力 由此所引发的社会负影响 也将更加激烈而深远 从唐国强 解晓东代言北京新兴医院 文清代言眼保姆 刘 嘉玲代言SK II到郭德钢代言 藏秘排油 葛优代言亿霖木业 以及刚刚发生的 三鹿奶粉代言门事件 名人代言所引发的产品与消费者之间的纠纷事件不断发生 事件发生后 消费者哗然一片 一时间 大家怨声载道 茶余饭后 报纸电视 消 费者通过各种渠道表达着自己对代言这些所谓 虚假一广告的名人的愤怒 批评指 责的同时 更有人质问为什么这么多名人代言了 虚假 广告 但却无一为此承 担法律责任呢 7 广告法 第一章第二条 笫五条明确规定 广告主 广告经营者 广告发布 者在中华人民共和国境内从事广告活动应当遵守本法 广告主 广告经营者 广 告发布者从事广告活动 应当遵守法律 行政法规 遵循公平 诚实 信用的原则 可见 广告法 规定的是广告主 广告经营者和广告发布者的法律责任 而广告 中作为代言人的明星名人对广告宣传及产品的市场销售又承担怎样的责任义务 这 是 广告法 中并未谈及的 那么到底名人应不应该在代言活动中承担责任 承担怎 样的责任 对于广告的立法我们又应该从哪些方面加以规范完善 以保障我们的市场 秩序平稳健康有序 笔者作为一名媒体工作者在这里对以上问题作一个粗浅的分析 一 名人与虚假广告的概括分析一 名人与虚假广告的概括分析 一 名人和虚假广告的合理界定 所谓 名人 顾名思义就是有名的人 是与一般公众相比具有较高的社会知 名度的少数群体 通常包括影视明星 体育明星 歌星 科学家 知名学者等 何 谓 虚假广告 这在我国相关法律中并没有明确的定义 但我国 广告法 第三 条 第四条分别作出规定 广告应当真实 合法 广告不得含有虚假的内容 不得欺骗和误导消费者一 由此 我们可以反向推定出 虚假广告是指在以欺骗或 引人误解的方法 对商品或服务做出不真实的表述 侵害消费者和其他经营者的合 法权益的广告 虚假广告可以分为两大类 欺骗性虚假广告和误导性虚假广告 欺 骗性虚假广告是指广告的内容与真实情况不符 广告的主观目的具有欺骗性 误导 性虚假广告是指广告的内容中含有暗示性或模糊性的表述 诱导消费者产生错误的 理解 二 名人代言虚假广告的危害性分析 在如今信息爆炸的时代 企业商家为了赢得更多的市场份额 获取更大的利润 借助媒体的平台和名人的效应采取铺天盖地的广告攻势 来掳获消费者的芳心 这 本来无可厚非 但有些假冒伪劣厂商也利用消费者的追星心理 投其所好 花费巨 额广告费聘请名人做虚假广告 以牟取暴利 这种利用名人做幌子的虚假广告比之 一般的虚假广告 具有更大的社会危害性 这其中的原因分析起来主要有几下几点 1 受众群体的广泛性和特定性 每个明星都有自己的拥护者 这些 粉丝 就可能成为广告厂商潜在的消费对 象 甚至只要是认识广告中出现的这位明星的 都可能会因为广告中的熟悉面孔而 购买他所推荐的商品 所以 名人代言虚假广告的受众面非常之广泛 B同时 名人 代言的广告也具有一定的针对性 即 对喜爱该名人的消费者来说 广告效应无疑 是事半功倍的 C但对于那些不喜爱这位大明星 甚至反感或是讨厌他的人而言 8 这种明星广告根本没有效力 反而可能适得其反 2 高度的欺骗性和误导性 明星代言的虚假广告 相对而言 更容易博取消费者的信任 人们往往有一种 思维定式 将自己喜爱的明星的艺术形象与商品的商业信誉不自觉地联系起来 对 名人所做的广告产品的质量深信不疑 即通常所说的 爱屋及乌 但有些情况下 名人对其所代言的广告商品是否真正体验使用过 我们不得而知 所以如果明星对 商品的质量是否通过检验不去实际核实 或者根本没有用过 却宣称该商品效果良 好 那么就很容易造成对消费者的欺骗或者诱导 3 利用名人的公信力做文章 名人除了要在自己的专业领域内做出成绩以外 还要在社会领域内扮演重要的 角色 发挥表率作用 这是基于他们特殊的公众形象 其一言一行都会被人效仿 因此名人们要承担一定意义上的社会责任 以比普通人更严格的道德标准来约束自 己的行为 名人代言广告活动本身是一种法律不禁止的合同关系 但有的企业就是 看中名人的社会效益 斥巨资邀请名人做虚假广告 这样的行为必然对公信力造成 减损 理应受到公众舆论的监督 D 三 名人代言虚假广告泛滥的成因分析 近年来 名人做广告已经是司空见惯的事情了 大量的明星代言的广告充斥着 荧屏报端 其中不乏虚假广告 造成这种现象的成因主要有以下几种 1 商业利益的本能驱使 无利不起早 无论是商家抑或是名人都是如此 这本是你情我愿的事 由 不得外人干涉 但如果过分追求经济效益 而忽视对公众的社会责任感 那么名人 做广告所带来的经济收益恐怕也不会持续多久 一旦消费者丧失对商品和名人的信 任 自然也就没人再找名人来做广告了 2 广告法 等相关法律的漏洞 我国现行 广告法 是1995年开始实施的 当时中国的广告传媒业刚刚起步 名人做广告的现象也远不及今日这般普遍 广告法 在这方面的规定也相对简单 E尤其是对于广告违法的责任主体的认定上 仅规定了广告主 广告经营者 广告发 布者三个责任主体 对于广告代言人是否应承担相应的法律责任并没有明确的规定 这也成为代言虚假广告的名人们规避法律的借口 3 大众媒体的缺乏自律 作为信息交流的中介和平台 媒体要对其向公众传播信息的真实性和合法性负 责 这不仅体现在确保新闻的真实性上 也包括媒体发布的广告的真实性 我国 广告法 第27条规定 广告经营者 广告发布者依据法律 行政法规查验有关证 明文件 核实广告内容 对内容不实或者证明文件不全的广告 广告经营者不得提 供设计 制作 代理服务 广告发布者不得发布 这条法律规定给予了媒体对广告 9 的监督义务 但实际上多数媒体为了获取巨大的收益 任由虚假广告肆无忌惮地在 电视 报纸 网络上驰骋 4 国家行政监管的不力 我国对广告的审查在 广告法 中有明文规定 利用广播 电影 电视 报 纸 期刊以及其他媒介发布药品 医疗器械 农药 兽药等商品的广告和法律 行 政法规规定应当进行审查的其他广告 必须在发布前依照有关法律 行政法规由有 关行政主管部门 以下简称广告审查机关 对广告内容进行审查 未经审查 不得发 布 但这种审查仅仅是事前审查 而无事后审查 企业在获得有关行政机关的批 文后是否严格按照批文内容制作 发布广告 这并没有执法主体进行监督 F县级以 上人民政府工商行政管理部门虽然是广告监督管理机关 但也仅限于对违法广告的 处罚上 而且罚款的力度相对较轻 对那些做虚假广告的企业来说只是隔靴搔痒而 已 二 名人代言广告法律责任的不同学术观点二 名人代言广告法律责任的不同学术观点 名人的参与对广告的宣传起到了很大的推动作用 代言者也已经成为广告宣传 中的重要元素 但是在虚假广告泛滥的现状中 几乎还没有哪个代言者因为虚假广 告而受到法律的惩治 那么作为代言者的名人明星 他们在广告行为中到底应不应 该承担法律责任 目前对此的观点主要有两方面 代言有责任说和代言无责任说 一 代言有责任说 从社会舆论的声讨热浪中可以知晓 呼吁名人代言虚假广告应当承担民事责任 的观点呈现压倒性局面 其理由如下 1 民法的公平原则的必然要求 公平原则指民事主体应本着社会公认的公平观念从事民事活动 这是进步和正 义的道德观在法律上的体现 名人为广告代言 往往可获得高额报酬 但误导消费 者甚至给消费者带来损失和伤害的代言行为 如果不负任何法律责任 这显然有失 公平 并人为地打破了法律所追求的 当事人之间利益平衡 模式 于法理精神所不 容 代言人在参与广告代言活动中得到一定的报酬 尤其是公众人物的报酬之高令 人咋舌 有关报道曾经列出一份中国国内明星代言的报价 李宇春代言每两年280万 胡军代言每两年210万 冯巩代言每两年210万 倪萍代言每年170万 陈道明代言每 年120万人民币等等 G国家统计局的数据显示 2006年中国城镇居民年均可支配收 入11759元人民币 月均收入980元人民币 其中人均收入最高的北京市居民 家庭 平均每人月收入1878元 同期 农村居民人均纯收入3587元 如按此标准 明星代 言广告的收入 无论对中国农村居民 还是对中国城镇居民来说 都是一个天文数 字 H然而法律要求其承担的义务相对于如此之高的报酬来说又是微乎其微 这就导 10 致权利义务的不对等 因此 为了维护民法的基本原则 代言人就必须承担保证自 己所宣传商品真实性的义务 2 民法的诚实信用原则的要求 民事主体在民事活动中应讲究信用 恪守诺言 诚实不欺 在不损害他人利益 和社会利益的前提下追求自己的利益 该原则被奉为 帝王条款 有着 君临法域 的效力 诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德规则 虚假广告很明显就是违 背了这一原则 而作为广告代言人的名人明星自然也应在其中承担相应责任 代言 人在进行广告的制作过程中 应从社会整体利益出发 必须保持善意 诚实 不允 许有任何形式的欺诈性行为 并对广告主 广告尽合理审查的义务 做到意思表示 真实 而不是盲从广告主的批示 利用自己在公众中的完美形象做出虚假的宣传 3 民法的平等原则的必然要求 平等原则是民商法理论上的一个重要原则 明星有权为广告代言 有权获得不 菲的广告代言报酬 那么也应有义务为所代言产品的真假问题承担责任 代言名人 与消费者之间的权利义务应该对等 代言有责任说认为 目前名人的义务和权利显 然不对等 只享受了权利 而未尽到自己应尽的义务 明星们不能仅按广告主 广 告经营者设计的台词来念 更不能利用名人的特殊地位做虚假表述 作为广告的重 要参与人 代言人也应该承担法律上的责任 在广告法律关系中 广告演员一般与 广告主 广告经营者 广告发布者之间不存在任何隶属关系 地位是平等的 因此 这四者应该平等地承担义务 然而 我国的一系列关于广告方面的法律法规都只对 广告主 广告经营者和广告发布者规定了保证广告内容真实性的义务 这明显就是 一种不平等的表现 二 代言无责任说 对名人代言广告需要承担法律责任这一观点 反对者虽然稀少 但也道出了十 分中肯的原因 正如中国广告业协会秘书长助理李方午所说 给代言人确立法律责 任 不是一件简单的事 关于代言人责任 一直有业内学者和专业工作者建议有 关部门修改现行的广告法 将虚假广告的代言人也一同列为处罚对象 然而 直到 目前 广告法的修改还没有列入全国人大的立法计划 而是列入了国务院法制办的 调研计划 这也从一个侧面说明了给代言人确定法律责任确实存在实践层面上的问 题 关于代言无责任说的几种观点 笔者将之整理如下 1 代言人没有保障广告真实性的法律义务 代言人只须尽到与广告主之间的代言合同中的拍摄 出演义务 而代言人与消 费者之间没有法律权利义务关系 代言无责说的理论依据是商业广告是一种要约邀请 消费者看了广告后购买产 品的行为是与广告主之间进行的 消费者在购买产品时是与企业主建立起了买卖合 同关系 作为广告代言人的名人不是买卖合同关系的当事人 故不可能据此由代言 11 广告的名人来承担产品质量问题的责任 从法律特征上分析 名人与广告主或广告经营者 广告发布者间的合同关系是 一种演艺劳务关系 企业广告主是广告行为的主体 因此从理论上推论 代言人按 广告主或广告经营者 广告发布者的要求做虚假广告 即使明知广告的用语和内容 是虚假仍然宣传 给消费者造成误导的 由此产生的侵权责任似乎也应当由其雇主 承担 I例如企业中的员工 他们按照企业主的要求和工作安排实施具体的工作行为 那么员工的工作行为所产生的法律后果是由企业法人来承担责任的 同样 当明星 艺人作为企业的形象代言人或者商品代言人 他们和企业之间的合同关系就是劳动 合同关系的性质 那么明星艺人的代言行为的法律后果就应该由企业承担 2 代言人仅是广告主或广告经营者欺诈的工具 代言人代言广告和消费者受损并没有直接因果关系 按照责任自负原则 不应 当要求代言人直接向受害人承担损害赔偿责任 代言有责任说的持有者多是从法理的角度分析 从权利和义务的对等原则出发 认为代言人从广告中获益 那么就应当承担一定的责任 但代言无责任说则认为 不能简单地以谁受益 谁负责的原则为依据处理代言人到底有无法律责任的问题 中国广告业协会秘书长助理李方午还举过这样一个很生动的例子 在拍广告的过 程中 租用场地等也是要付费的 那么出租场地的人也是受益者 但显然不能让他 们也为虚假广告承担法律责任呀 运用马克思主义的辩证唯物主义 分析权利与 义务的关系 是要把这个原则限定在特定法律关系的范围内进行考察的 J权利与义 务作为一定社会利益的体现 共同担负着对个体行为的评价功能 对于权利主体来 讲 它有一定的限度 行使权利不能无限制 对于义务主体来讲 应当作为或不应 当作为的界限是确定的 不能无限制地为自己的行为承担责任 K也就是说权利与义 务的对等原则并不是一个无限扩大的概念 我们在评价代言人代言行为的法律责任 时 也是要把他置于代言行为的合同契约关系中 实施代言行为之前 代言人都要与广告主签订代言合同 合同中详细具体的对 合同双方主体的权利义务进行了规定 之后 代言人按照合同要求 参与产品的代 言过程中各类活动 例如为产品拍摄广告片 出席各类产品发布会 另外 有些代 言合同中也规定了 代言人代言期间的行为 如什么场合下要使用代言产品 代言 期间不能在为其它同类产品代言等等 代言人严格的履行了合同中应尽的义务 完 成了广告主在合同中规定的各种要求 那么广告主按照合同中的约定向代言人支付 劳动报酬 实际上代言的合同契约关系仍然是建立在权利与义务对等的原则基础上 的 代言人履行自己的代言义务 然后获得利益 所以 并不存在权利义务不对等 的状况 3 缺乏可操作性 由于消费的群体性和大众化 要求代言人对受害者的损害承担连带的民事赔偿 12 责任 不仅过于苛刻而且难以进行司法操作 首先 较多虚假广告的受害者因为信 息不足还认识不到自己受到了欺诈和伤害 也就不会去投诉和主张权利 再者 只 有当受众将获得的虚假信息应用于日常购买行为中才有可能产生受损害的结果 如 果并没有按照虚假广告信息的传达去施行购买行为 那么即便受众接受了虚假广告 他们也不会意识到虚假广告给他们造成的危害 虚假广告的消极影响实际是很难得 到执法层的充分认识和估量的 也就是说 明星名人的虚假代言到底造成了多大的 损害并不好确切地进行量化 另外 代言无责任说还给出了这样的理由 即便就是 规定了代言人为虚假广告承担责任 那么承担责任的主要方式就是行政处罚 而设 定行政处罚和授权行政处罚都要经过很严格的法律程序 包括确定行政执法主体到 底是哪一级或者哪一个行 政机关 对违法事实的定性以及最后罚款金额的确定等 等 而最后行政处罚对于一些名人来说 根本起不到什么惩戒效果 因为几千元 几万元的处罚和他们几百万元的广告收入相比根本算不了什么 另外 目前广告行业内也都有这种既成规则 这在代言人同广告主签订的代言 合同中也都有所体现 那就是都会明文规定 企业方保证产品符合国家相关部门的 质量规范 并经审批认定合格产品 若产品质量所产生的问题由企业方自行承担 代言人对产品的质量所引起的任何纠纷不承担相应的责任 即使 行政执法主体最 后确定了违法代言行为 并对代言人处以罚款 那么最后也都是由企业方最后来承 担罚款的费用 并且还要对代言人的其他损失进行补偿 这也是企业主和代言人之 间在代言合同关系建立时双方约定的 所以 代言人并没有任何实际经济利益的损 失 这也是为什么明星名人都争相为产品代言的原因 既然 实际操作中 行政处 罚根本对名人代言起不到任何惩戒作用 那么就是规定了 代言有责 又有什么实 际意义昵 三 对名人代言广告法律责任之不同观点的评析三 对名人代言广告法律责任之不同观点的评析 对于名人代言广告是否应该承担法律责任 代言无责任说 和 代言有责任说 一都有合理的成分 也都缺乏一定的严谨性 L而名人代言广告 尤其是代言了虚假 广告 确实是应该承担一定的法律责任的 但是承担法律责任一定要有前提条件的 限制 就是一定要严格规定 到底在什么情况下 代言人要承担虚假广告宣传的法 律责任 而且还要详细规定 不同条件下 代言人承担的法律责任也应该不同 接 受的法律惩罚也要因情而异 一 广告代言人承担法律责任的依据 如上文所述 广告代言人应否承担法律责任这一问题学界存在争议 而笔者认 为 即使法律没有对这类主体做出规定 广告代言人虚假代言也应承担相应的法律 责任 但是 应该对明星名人承担责任规定一定的成立条件 13 针对 代言无责任说 的观点 代言明星和消费者之间构不成一种合同买卖关 系 因此不能据此来规定代言人对消费者承担买卖合同关系中出现纠纷的法律责任 但是法理学中的权利义务对等的原则不仅仅是合同法律关系中的基本原则 更是社 会各方面的利益关系妥善协调的基本原则 以此原则来正确处理人民内部矛盾和其 他社会矛盾 切实维护和实现社会公平和正义 M而公平正义是衡量一个国家和社会 文明发展的标准 也是我国构建社会主义和谐社会的重要特征之一 二 对广告代言人的法律定位 1 代言人应该成为 广告法 中独立于广告主 广告经营者 广告发布者三方 主体的单列主体 目前 中华人民共和国广告法 主要规定了三方主体的责任义务 即广告主 广告经营者 广告发布者 名人明星或者普通的广告演员 没有划入三者中的任何 一方 这也是为什么当虚假广告层出不穷 误导消费者 骗取消费者的钱财 甚至 给消费者造成了严重的人身或财产损害的时候 无一涉案的名人受到过有关部门惩 处 或承担过什么法律责任 N为了明确责任 避免在适用法律上引起不必要的混乱 同时既是对明星代言行为的约束 也是对该行为的保护 可将从事代言广告的名人 单独列为一类主体 成为单独主体 继而 广告法 以及相关的行政法规就可以明 确地规定代言人应承担的法律责任 2 代言明星与广告主 广告经营者的行为是否属于共同行为 从民法原理上说 构成共同行为 必须具备三个要件 从主体来看 行为人 必须是二人以上 这是成立共同行为的前提条件 从客观要件来看 各共同行为 人必须有共同的实施行为 所谓共同的实施行为 指各共同行为人的行为都指向同 一事实 彼此联系 互相配合 它们与行为结果之间都存在着因果关系 从主观 要件来看 各共同行为人必须有共同的行为故意 所谓的行为故意 指各共同行为 人通过意思联络 认识到他们的共同行为会发生某种结果 并决议参与共同行为 希望或者放任这种结果发生的心理态度 3 代言行为是一种 证言广告一和 明示担保 明星名人代言广告在世界上各个国家都普遍存在 但是由于发达国家中市场机 制较完善 法律法规也较严格 因此名人在代言过程中惹出的法律纠纷也很少 国 外法律对代言人的代言行为进行明确规定 即该行为是 证言广告 和 明示担保 O从法律上讲 明示担保是指产品制造人或销售人对商品的性能 质量或所有权状 况作出的说明或陈述 明示担保有以下表现形式 第一种是合同条款 即将对产品 质量的担保书写于合同的正式条款中 作为合同条款之一 这种条款常被称之为质 量条款或质量担保条款 第二种是将担保记载于产品标签 广告或使用说明书上 第三种是用可以证明的口头形式表示出来 三 名人代言广告责任之归责研究 14 本文对于虚假广告的探讨是从名人代言而起 但说到这里 我们应该认识到 对于虚假广告的治理 决不是仅对代言人进行制约规范就能彻底解决的 到底虚假 广告的治理还存在哪些问题 我们就来探讨一下名人代言虚假广告的责任归属 1 在虚假广告泛滥的过程中 政府部门应该担负主要的社会责任我们国家目前 对于广告的管理规范主要依据的是 中华人民共和国广告法 广告管理条例 广告管理条例施行细则 等 虽然任何涉足广告业的人员 不论是广告主 广告 经营者还是广告代言人 都应熟知相关的法律法规 这也是建设社会主义法治国家 对每一个公民知法懂法的要求 在虚假广告出现时 对其中不负责任的广告经营者 广告代言人 我们确实应该谴责他们的这种见利忘义的行为 我们在谴责当事人的 违规违法时 作为行政主管部门是否也应该反省自己在其中的不力监管 广告法 中规定了广告审查制度 或者由行政主管部门审查 或者由广告经营单位自我审查 为此我们国家还设有专门的广告审查员体系 且明确规定了广告审查的具体内容 查验各类广告证明文件的真实性 合法性 有效性 核实广告内容的真实性 合法 性 检查广告形式是否符合有关规定 审查广告整体效果 确认其不致引起消费者 的误解 如果这种审查能够执行到位 那么以上所说的各种弊端和隐患是完全可以 消除在受众接受广告之前 就可以大大降低虚假广告的暴光率 真正保护和促进广 告市场的繁荣 维护消费者的效益 2 广告代言人的法律责任形式 1 广告代言人的民事责任 关于虚假广告代言行为的民事责任性质 目前理论上有很多不同的观点 笔者 认为 广告代言人因虚假代言而使购买商品或接受服务的消费者的合法权益受到损 害 是一种侵权性质的民事责任 其损害赔偿责任发生条件应遵循过错责任原则 即在广告活动中 明知或者应知其代言行为可能造成危害社会的结果而仍然实行的 才承担责任 这个结论可以从两个方面得出 行为性质 本质上看 名人代言虚假广告是一种侵权行为 名人是共同侵权人 笔者认为 名人在做广告时 应该对推荐商品 服务的性能特点等有一定程度的了解 如果名 人为了经济利益 在没有使用过产品 也不知产品真实效果的情况下 就按广告商 的要求 信口开河 严重误导消费者 应当认为其主观上具有欺骗或误导的故意 在诉讼活动中 代言人须对其在广告中所说的话的真实性负举证责任 P如果其无法 举证证明其在广告中所说的话都是真实的 他就必须为他的行为产生的损害负责 和广告主 广告经营者 广告发布者等其他广告主体承担连带责任 法律依据 依照民事责任理论 对虚假代言的民事责任应从以下四方面认定 第一 主观 上有过错 包括故意和过失 消费者在追究广告代言人的侵权责任时不仅仅是在其 15 主观故意的情况下 广告代言人存在过失情况下同样要负侵权责任 这是因为消费 者相对于广告主体来说是弱势群体 他们的信息是严重不对称的 虚假广告的主体 作为强势一方应承担较重责任 第二 实施了违法行为 即广告代言人在广告活动 中利用广告实施了欺诈或者误导行为 包括对商品的质量 成份 性能 用途 生 产者 有效期 产地以及其它有关商品和服务的信息的虚假宣传的行为 第三 客 观上已经损害了消费者的利益 包括物质损害和非物质损害 物质损害即财产的损 害 是指受损害后的财产减少或妨碍现有的财产增值 非物质损害 多指名誉权 肖像权等人身和精神方面的损害 第四 违法行为与损害结果之间有因果关系 即 消费者合法权益的损害必须是由于广告代言人的欺骗 误导造成的 第一 从广告法的角度看 广告法 第三十八条虽然没有明确规定个人的责 任 但笔者认为 同样作为产品的推荐人 社会团体或者其他组织在进行虚假广告 宣传时 就会受到法律的制裁 而名人却逍遥法外呢 在法律还没有做出明确具体的 规定前 我们有必要对 社会团体 其他组织 进行扩张性解释 使之适用于名人 的虚假广告宣传行为 第二 从民法的角度看 名人代言虚假广告是一种违反诚实 信用的行为 名人代言虚假广告 指的是名人对商品或服务的事实 性质 前景等 作出不实 严重误导或者含有重大遗漏的虚假陈述或者诱导